陳慶，王曉紅

（1.中北大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，山西太原030051；2.運城學(xué)院，山西運城044000）

一般認為，我國刑法中的量刑原則是指刑法規(guī)定的，貫穿于量刑活動始終的、對全部量刑活動具有指導(dǎo)意義和制約作用的基本準則。我國1997年刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！备鶕?jù)這一條規(guī)定，刑法通說將量刑原則概括為：“以犯罪事實為根據(jù)，以刑法規(guī)定為準繩”，但對于這一量刑原則，學(xué)界現(xiàn)多有反思。在對現(xiàn)有量刑原則進行檢視的基礎(chǔ)上，筆者認為，重構(gòu)量刑原則時，應(yīng)當(dāng)有一項具體原則指引行為責(zé)任刑和行為人責(zé)任刑間的關(guān)系處理，這一具體原則非責(zé)任刑限制預(yù)防刑原則莫屬。以下作詳細探討。

一、對現(xiàn)有量刑原則的反思

現(xiàn)多認為，在理論上用 “犯罪事實”作為量刑的事實根據(jù)非常牽強。在人身危險性理論已被我國刑法的主流觀點所承認的情況下，犯罪事實這一概念還僅僅被用來描述犯罪過程中的種種情況，行為人的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等體現(xiàn)人身危險性的內(nèi)容因與犯罪過程無直接聯(lián)系，無法歸入其中。無奈之下，有刑法學(xué)教科書將第61條又歸納為 “以案件事實為依據(jù)，以刑法規(guī)定為準繩”，［1］使用 “案件事實”這一更廣闊的概念來涵蓋 “犯罪事實”和體現(xiàn)人身危險性的事實。這種總結(jié)與通說所認為的刑事責(zé)任理論和刑罰理論保持了一致，但缺陷仍然明顯：無論是以 “案件事實”還是 “犯罪事實”為根據(jù)，都是以 “以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的基本原則作為根據(jù)，用這樣一個用來指導(dǎo)所有司法和行政執(zhí)法工作的普遍原則來指導(dǎo)量刑這一具有特殊性的活動，因為過于寬泛，事實上使得原則不具有了特殊的制約和指導(dǎo)意義，盡管做了 “案件事實”和“刑法規(guī)定”的限制，但仍然不僅可以適用于量刑活動，也能適用于定罪活動，無法揭示量刑活動的特殊性，不具有量刑原則這一具體原則所要求的特殊的指導(dǎo)意義。

在對上述原則批判的基礎(chǔ)上，針對如何構(gòu)建新的量刑原則體系，許多學(xué)者提出了自己的觀點，盡管有不同表述，但刑罰應(yīng)當(dāng)和刑事責(zé)任大小相適應(yīng)的原則在幾乎所有的重構(gòu)方案中都得到了重視。一般認為，刑事責(zé)任大小由行為責(zé)任和行為人責(zé)任大小決定，分別對應(yīng)犯罪論中行為的社會危害性大小和行為人的人身危險性大小。但問題是，行為責(zé)任與行為人責(zé)任之間的關(guān)系又如何協(xié)調(diào)？盡管一般認為，行為責(zé)任是行為人責(zé)任的基礎(chǔ)，但 “基礎(chǔ)”一詞應(yīng)作何理解？比如，基于行為責(zé)任產(chǎn)生了重刑但特殊預(yù)防只需輕刑，或基于行為責(zé)任產(chǎn)生了輕刑但特殊預(yù)防要求重刑的情況下，如何堅持行為責(zé)任刑在最終刑量中的基礎(chǔ)地位？因此，在解決行為責(zé)任和行為人責(zé)任之間的關(guān)系問題上，也應(yīng)當(dāng)有量刑原則予以指導(dǎo)。在此問題上，責(zé)任刑限制預(yù)防刑作為責(zé)任主義的核心表述，不僅明確了兩者之間的關(guān)系，而且體現(xiàn)了先進的刑法理念，理所當(dāng)然應(yīng)成為我國刑法中的一項量刑原則。

二、責(zé)任主義是報應(yīng)刑限制預(yù)防刑原則的確立根據(jù)

（一）責(zé)任主義的內(nèi)涵

量刑中的責(zé)任主義要求，刑罰的程度必須控制在責(zé)任的范圍內(nèi)，或者說，刑罰的程度不能超出責(zé)任的上限。正如日本學(xué)者大塚仁教授引用馬拉哈的觀點闡明的：“量刑的原則不是與 ‘報應(yīng)相并列的預(yù)防’，而是 ‘在報應(yīng)中的預(yù)防’”。［2］

責(zé)任主義的 “責(zé)任”二字，與德日刑法中犯罪成立的三大條件之一的有責(zé)性 （非難可能性）并不完全相同，“最終決定責(zé)任大小的就是違法性的大小和有責(zé)性的大小 （狹義的責(zé)任）相乘而得到的后果——即犯罪本身的輕重 （廣義的責(zé)任）”。［3］相乘意味著違法性和有責(zé)性之間的關(guān)系是：首先，當(dāng)其中任何一個值為零時，犯罪本身的輕重 （廣義的責(zé)任）就不存在了。其次，如果二者中有一個值很小，而另外一個值很大，最后的責(zé)任也并不很大?？傊?，只有當(dāng)二者的值都很大，或者一個值很大，一個值并不小，才會產(chǎn)生一個很大的責(zé)任。因此，“這些國家的刑法所要求的刑罰與責(zé)任相適應(yīng)，是指刑罰必須與違法性及有責(zé)性相適應(yīng)”。［4］后文所說的行為責(zé)任相當(dāng)于責(zé)任主義中的 “責(zé)任”，也大體上相當(dāng)于我國刑法中所用的行為的 “社會危害性”的量，影響其大小的主要因素有行為的客觀侵害——包括犯罪結(jié)果、行為方式、侵害的對象、是否成立共犯等，行為時的主觀惡性——包括故意或者過失、精神狀態(tài)、行為目的、動機、期待可能性等。

由于責(zé)任主義的興起本來就是防止刑罰權(quán)濫用、保護人權(quán)的，故德、日學(xué)者一般多從限制刑罰的發(fā)動或加重來理解作為刑罰基礎(chǔ)的罪責(zé)。也就是說，量刑時，基于預(yù)防犯罪的考慮，不能超出責(zé)任所決定的刑量的上限。責(zé)任主義要求刑罰之量不得超過責(zé)任程度，因此，立足于預(yù)防觀點的量刑一般被限定在減輕刑罰的方向上。從預(yù)防的觀點出發(fā)科以超過責(zé)任程度的重刑，是為了社會防衛(wèi)目的而不當(dāng)?shù)貭奚溉说娜藱?quán)，在法治國家是不能容許的。［3］

（二）“責(zé)任刑限制特殊預(yù)防刑”的限縮

量刑中的責(zé)任主義對刑法學(xué)的最大貢獻，正是在于 “報應(yīng)中的預(yù)防”原理的提出。預(yù)防又可分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防。在德日量刑理論中，特殊預(yù)防的目的一般被予以考慮，決定特殊預(yù)防需要的因素主要有犯罪人的年齡、人格特性、前科、經(jīng)歷與環(huán)境、人身和經(jīng)濟情況、犯罪后的態(tài)度尤其是為了補救損害所作的努力等等。

而一般預(yù)防雖然可以成為刑罰的目的，但在量刑中一般不被考慮。除日本1974年改正刑法草案第48條中有 “適用刑罰時，應(yīng)當(dāng)考慮……社會影響……”的規(guī)定而有可能對一般預(yù)防作出考量外，德國、意大利、瑞士、奧地利等大陸法國家均未對一般預(yù)防在立法上作明文規(guī)定。學(xué)者認為，“使國民的規(guī)范意識覺醒和得到強化這一所謂 ‘積極的一般預(yù)防目的’，可以認為已經(jīng)在相應(yīng)于責(zé)任的量中得到了體現(xiàn)，如果再進一步考慮一般預(yù)防目的，那就是為了獲得威嚇一般人而達到抑制犯罪的威懾效果。……無論是在憲法還是在刑事政策上都是值得懷疑的。”［5］威懾思想無論如何不可能對一個行為人 “懲一儆百”，且不可能超越有責(zé)的不法的度。因為法律并沒有提及威懾的刑罰目的，另一方面，犯罪率的上升不能怪罪行為人，最后，經(jīng)驗研究也并沒有足夠證據(jù)證明適度的刑罰加重具有可測定的威懾效果。［6］

筆者堅信，不能把犯罪人作為預(yù)防他人犯罪目的的工具，一般預(yù)防只是實現(xiàn)責(zé)任抵償?shù)倪^程中同時產(chǎn)生的副產(chǎn)品，絕不能在量刑時專門考慮或追求一般預(yù)防目的，更不能為了實現(xiàn)一般預(yù)防的目的而加重犯罪人的刑量。這種觀念在我國的量刑理論中得到承認和立法實現(xiàn)，會有更為深遠的現(xiàn)實意義。至于特殊預(yù)防目的的實現(xiàn)是量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的內(nèi)容則得到了國內(nèi)學(xué)者較為普遍的承認，我國刑法中累犯從重、自首從寬、緩刑、減刑、假釋等刑罰制度的規(guī)定，2011年5月1日起施行的刑法修正案 （八）將 “坦白從寬”這一酌定量刑情節(jié)明確規(guī)定為法定量刑情節(jié)，對被判管制刑、被宣告緩刑和被假釋的犯罪分子增加的社區(qū)矯正內(nèi)容，無不體現(xiàn)了特殊預(yù)防的理念。

為了強調(diào)這一點，本文將 “責(zé)任刑限制預(yù)防刑”的原則限縮為 “責(zé)任刑限制特殊預(yù)防刑”的原則。

三、責(zé)任刑限制特殊預(yù)防刑原則與我國刑事責(zé)任理論的銜接

按照我國當(dāng)前刑法理論的通說，刑事責(zé)任是刑罰的前位概念，那么，確立責(zé)任刑限制特殊預(yù)防刑的量刑原則，必然面臨著這項量刑原則如何和刑事責(zé)任理論銜接的問題。刑事責(zé)任是指刑事法律規(guī)定的，因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，由司法機關(guān)強制犯罪者承受的刑事懲罰單純否定性法律評價的負擔(dān)。［1］犯罪、刑事責(zé)任、刑罰三者間的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。社會危害性與人身危險性一起共同決定刑事責(zé)任的量。

有學(xué)者基于責(zé)任主義原理提出，在德日刑法中，受責(zé)任主義的規(guī)制，責(zé)任為刑罰規(guī)定了前提和界限，基于預(yù)防方面的考量不能僭越責(zé)任程度所決定的刑罰。相比之下，中國現(xiàn)行刑法的量刑基準理論與之雖貌合實神離，因為作為其量刑基準的刑事責(zé)任的大小是社會危害性與人身危險性評價的加權(quán)之值。因此主張，“必以改善現(xiàn)行刑事責(zé)任理論體系為前提。改造的重點在于糾正將責(zé)任評價與刑罰量定混為一體的做法，將之予以分離，使之各得其所。作為犯罪后果負擔(dān)的刑事責(zé)任只能由犯罪的嚴重性程度來決定，人身危險性因素不能用于評價犯罪與刑事責(zé)任，而只能在刑罰最后量定時做有利于犯罪人更新改造之緩和考量”。［7］

如果要在刑法中確立報應(yīng)刑限制特殊預(yù)防刑原則，是否就一定要對我國當(dāng)前的刑事責(zé)任理論進行上述大的改造呢？筆者認為無此必要。

可以看出，在大陸法國家，因為責(zé)任刑是預(yù)防刑的上限，立足于預(yù)防觀點的量刑一般被限定在減輕刑罰的方向上，因此，如欲使經(jīng)過預(yù)防因素緩和之后的刑罰小于或等于責(zé)任決定之刑，基于特殊預(yù)防因素考慮的刑量不能為正值，只能為負值或零 （零意味著沒有考量特殊預(yù)防），才能得出這樣的結(jié)論。而依據(jù)中國刑法理論，如果將人身危險性因素之考量所決定的刑罰規(guī)定為負值，那么社會危害性決定之刑罰 （相當(dāng)于大陸法中的 “責(zé)任”所決定的刑罰）加上 “預(yù)防”因素決定的刑罰的最終值也必然小于責(zé)任決定之刑，這個值為刑事責(zé)任的值，和最終刑罰量是一致的，同樣貫徹了責(zé)任刑限制預(yù)防刑原則。

但是，必然會有人提出，特殊預(yù)防對于量刑的影響不應(yīng)只限于負值，即減輕刑罰的方向，也可以為正值，即在責(zé)任刑的限度內(nèi)影響刑罰的加重。盡管仍有責(zé)任是個點還是幅度的爭議，但如果將責(zé)任理解為一個點的話，可以在點至法定最低刑之間，基于特殊預(yù)防的考慮，從重處罰。［8］如將責(zé)任理解為幅度而非點的話 （這個幅度肯定是越接近點越好），那么可以在責(zé)任所確定的刑量幅度之間，往加重或者減輕方向考察特殊預(yù)防的必要性。依據(jù)中國刑法理論，仍然可以做如上的處理，只要將等同于行為責(zé)任的社會危害性決定之刑罰確定為人身危險性因素所決定的刑罰的上限，在社會危害性所決定的刑量和法定最低刑之間，或者在社會危害性所決定的刑量幅度之間，仍然存在空間考慮特殊預(yù)防刑，并且可以往任何方向考慮。

因此，我們需要做的是在量刑原則中明確，基于責(zé)任的刑罰量應(yīng)當(dāng)是基于預(yù)防的刑罰量的上限，而無需以刑事責(zé)任理論的改造作為責(zé)任刑限制預(yù)防刑確立的必要前提，就完全可以得出相同的最終結(jié)論。

同時，正如學(xué)者所擔(dān)心的，人身危險性作為評價刑事責(zé)任的要素還有以下諸多不妥：以社會危害性和人身危險性的加權(quán)作為刑事責(zé)任的衡量標準，就會使得刑事責(zé)任也相應(yīng)地難于評判，也將使得刑事責(zé)任的判斷不再僅僅依靠犯罪的嚴重性而失去了其客觀標準，進而使得刑事責(zé)任不可名狀；有可能導(dǎo)致刑法的主觀化發(fā)展；還可能導(dǎo)致因為同一事實對犯罪人進行不利的重復(fù)評價。［7］但是，對于人身危險性概念的種種擔(dān)心，并不因其不在刑事責(zé)任論中考慮就可消失，即使將其放置于決定刑罰量階段時考察，仍然會引發(fā)同樣的擔(dān)心。

四、結(jié)語

總之，報應(yīng)刑限制預(yù)防刑應(yīng)當(dāng)成為我國刑法的一項量刑原則。在這項量刑原則的實現(xiàn)過程中，我國刑事責(zé)任和刑罰理論的不足并不在于對預(yù)防的考察在整個刑事責(zé)任和刑罰機制中的位置安放錯誤，而在于責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的語焉不詳。無論是在刑事責(zé)任的確認階段考慮預(yù)防還是在量刑階段考慮預(yù)防，最終都可得出相同的結(jié)果。相反，如果 “作為犯罪后果負擔(dān)的刑事責(zé)任只能由犯罪的嚴重性程度來決定，人身危險性因素不能用于評價犯罪與刑事責(zé)任，而只能在刑罰最后量定時做有利于犯罪人更新改造之緩和考量”的話，刑事責(zé)任等同于行為責(zé)任，這將會導(dǎo)致刑事責(zé)任在刑法理論中事實上的虛置，因為它幾無功用。隨之在刑罰量定時考察人身危險性因素會顯得更為突兀。因此，我們必須要做的是，在作為刑事責(zé)任理論邏輯延伸的量刑理論中明確：由責(zé)任所確定的刑量限制由特殊預(yù)防所決定的刑量原則，即可在最終結(jié)果上解決刑事責(zé)任和刑罰量極可能大于犯罪嚴重性決定之刑罰之擔(dān)憂。

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