閆 海 吳 瓊

（遼寧大學法學院，沈陽 110136）

1 前言

生物多樣性是人類社會賴以生存和發(fā)展的基礎，也是衡量一個地區(qū)環(huán)境質(zhì)量和生態(tài)文明程度的重要標志。遺傳多樣性、物種多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣性是生物多樣性的三個重要組成部分，其中遺傳多樣性又稱為基因多樣性，作為生物多樣性的內(nèi)在形式，是人類社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎。工業(yè)革命所成就的發(fā)達國家經(jīng)濟社會高速發(fā)展，某種程度上是以生態(tài)利益為交換。由于肆意地開發(fā)利用自然資源，又忽視生態(tài)環(huán)境的保護，造成一些生物遺傳資源的滅絕，這最終危及經(jīng)濟社會永續(xù)發(fā)展。一些發(fā)達國家的現(xiàn)有資源量已遠不能滿足生物技術的發(fā)展，他們及其支持的跨國公司開始將目標轉向生物資源豐富的國家，例如我國。他們憑借經(jīng)濟和科技實力的優(yōu)勢，以合作研究、出資購買乃至偷竊的方式，廉價或無償?shù)厝〉谩⑹占袄盟麌z傳資源，憑借先進的生物科學技術研發(fā)出新產(chǎn)品，再以專利技術授予或產(chǎn)品的形式回售給這些國家，借以牟取暴利。這種遺傳資源勘探者未經(jīng)提供者同意并給予合理補償，就商業(yè)化地利用后者的生物遺產(chǎn)資源，又借助知識產(chǎn)權獨占惠益的行為，就是生物剽竊。由此可見，體現(xiàn)在遺產(chǎn)資源的獲取、收集和利用階段的未經(jīng)事先同意、隱瞞來源獲得專利專有權及獨占遺傳資源開發(fā)利益，是生物剽竊行為構成的三個基本要件。

從20世紀60年代知識產(chǎn)權擴張到80年代種子戰(zhàn)爭以來，發(fā)達國家及其跨國公司利用人類共同遺產(chǎn)（Common Heritage of Mankind，CHM）中“不可排他”性，通過知識產(chǎn)權壟斷遺產(chǎn)資源的生物剽竊行為，使得遺傳資源勘探者與提供者的利益沖突愈發(fā)激烈。遺傳資源提供者多為發(fā)展中國家，生物遺傳資源較為豐富，但是科學技術相對落后，在遺傳資源的開發(fā)利用也缺乏強有力的規(guī)制措施。例如我國，一方面是遺傳資源的重要提供國，另一方面也是遺傳資源流失較為嚴重的國家之一，美國官方公布的一組數(shù)據(jù)顯示，截至2002年，美國從我國引進的932個種共20140份植物遺傳資源中，大豆的4452份中包括野生大豆168份。但是，經(jīng)審查，我國官方記載同意提供的大豆資源僅為2177份，并且野生大豆沒有被列入對外提供的品種資源目錄。因此，遺傳資源豐富的發(fā)展中國家必須通過有效的法律規(guī)制，擺脫遺傳資源流失嚴重及對發(fā)達國家的單向依賴被動局面，尋求生態(tài)利益的公平合理分享。在作為遺傳資源提供者的發(fā)展中國家的強烈呼吁下，1992年巴西里約熱內(nèi)盧召開的聯(lián)合國環(huán)境和發(fā)展大會通過《生物多樣性公約》（The Convention on Biological Diversity，CBD），其中規(guī)定遺傳資源由CHM轉為人類共同關切（Common Concern of Mankind，CCM），公約的第15條的第七項條款對遺傳資源的取得予以較為全面的規(guī)定，確立國家主權為規(guī)制生物剽竊的原則，即遺傳資源提供國對其境內(nèi)的遺傳資源享有永久主權，可否取得遺傳資源應由該國家機關及其法律決定。2002年第六次締約國大會的《關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準則》（以下簡稱《波恩準則》）及第九次締約國大會提出并于第十次會議達成一致簽訂的《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》）對生物剽竊予以更為詳盡地規(guī)制，初步形成了遺傳資源保護的國際體系。我們認為，各國尤其是發(fā)展中國家應當積極地依據(jù)或參照上述國際立法，基于遺傳資源國家主權原則，構建本國的規(guī)制遺傳資源剽竊的法律框架。

2 遺傳資源庫制度

生物剽竊的客體包括任何從動物、植物、微生物或其他來源中取得的具有實際或潛在價值的遺傳材料及其他有效成分。一國生物資源的調(diào)查缺乏及相關的背景資料的不足，往往是遺傳資源提供者與勘探者發(fā)生沖突并難以解決的原因之一。因此，遺傳資源利用與合作研究的前提是建立能夠反映資源整體狀況的數(shù)據(jù)資料庫系統(tǒng)，以明確遺產(chǎn)資源所有權的覆蓋范圍，切實地提高利用效率，同時有助于對流失的情況充分掌握，以及時采取相應的追究與彌補措施。

CBD強調(diào)對物種清單的制備，第7（a）條規(guī)定，“查明對保護和持續(xù)利用生物多樣性至關重要的生物多樣性組成部分，要顧及附件1所載指示性種類清單”，即“受到威脅；馴化或培殖物種的野生親緣；具有醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)或其他經(jīng)濟價值；具有社會、科學或文化重要性；或對生物多樣性保護和持續(xù)利用的研究具有重要性，如指標物種；經(jīng)述明的具有社會、科學或經(jīng)濟重要性的基因組和基因”等物種和群落。在印度，地方自治機構在各自區(qū)域內(nèi)設立生物多樣性管理委員會，該委員會負責生物多樣性的保護、可持續(xù)利用、編目及與生物多樣性相關的傳統(tǒng)知識記述工作；在秘魯，政府部門通過登記冊或者數(shù)據(jù)庫等形式對土著和當?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)知識進行系統(tǒng)地收集、整理、記錄和注冊。“遺傳資源提供國對遺傳資源進行系統(tǒng)地整理和登記，并將定期更新的登記冊或數(shù)據(jù)庫提供給世界上主要的專利審查機構，那么就可以最大限度地避免生物剽竊現(xiàn)象的出現(xiàn)?！蔽覈鴱?996年起由中國科學院八五年計劃建立生物多樣性信息系統(tǒng)，其中的重要組成部分就是中國科學院動物研究所創(chuàng)建的中國瀕危物種信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)已包含500種哺乳類、1200種鳥類、390種爬行類、260種兩棲類和3720種魚類等8900多種物種和亞種信息。

我們認為，根據(jù)遺傳資源國家主權原則，應以國家為單位以立法形式建立關于生物遺傳資源的縱橫結合的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，通過信息化管理，防止剽竊者對已喪失新穎性的知識進行專利申請。橫向上，各地方政府的相關部門對本地物種遺傳資源予以分類統(tǒng)計，例如按性質(zhì)和用途分為藥用、食用、材用、觀賞等類型統(tǒng)計，并在此基礎上按等級整理珍稀瀕危物種信息?？v向上，自下向上定期匯報數(shù)據(jù)，由國務院主管部門予以匯總及公布數(shù)據(jù)信息。由于人工作為及環(huán)境變遷，物種信息亦由該影響而不斷變化，所以主管部門應制定相關的信息更新、清理政策制度，檢測、督促各地方信息采集工作，定期檢查數(shù)據(jù)更新進度，及時公示公告瀕危物種。

3 事先知情同意制度

為加強對遺傳資源的獲取、收集及利用的有效管制，CBD首次將事先知情同意制度即取得遺傳資源需先告知并經(jīng)同意（Prior Informed Consent，PIC）制度引入遺傳資源保護領域，遺傳資源獲取與惠益分享協(xié)定中的提供者在批準獲取之前有權要求利用者就所獲取的資源提供真實、全面與合理的信息，以便進行決策。PIC是CCM與國家主權原則在一國獲取與惠益分享管制程序方面的具體體現(xiàn)，既可以視為一項具體的目標，也可以作為一項可實際操作的行政程序制度。作為一項制度，PIC本身也包含對于遺傳資源開發(fā)利用產(chǎn)生利益的分享問題，為實現(xiàn)CBD第1條所確立的“公平合理分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益”奠定基礎。

CBD 第15條第5款規(guī)定，“遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定”。但是，各國在實踐中對于條款中“除非該締約國另有決定”的內(nèi)涵產(chǎn)生了分歧。作為資源勘探者的發(fā)達國家認為，該條款僅賦予提供國制定PIC制度的立法權，并非對勘探者強制性規(guī)定，勘探者對建立相應程序的國家負有履行通知及協(xié)商的義務，對未有規(guī)定的國家，則享有選擇告知與否的權利。這種認識使得提供遺傳資源的發(fā)展中國家處于被告知的消極地位，發(fā)達國家的生物剽竊行為只會愈演愈烈。發(fā)展中國家及其學者提出CBD和《波恩準則》規(guī)定的目的，旨在通過對事先知情同意權利的強制性制度保障，阻止遺傳資源勘探者以CHM的名號繼續(xù)恣意非對價或無償攫取發(fā)展中國家的遺傳資源，所以，勘探者應主動告知提供國并通過協(xié)商尋求，PIC不是一項任意性權利選擇。就PIC的適用范圍各國也未達成一致。以歐盟為代表的發(fā)達國家認為，促進獲取是國家義務，不希望對獲取設置過多的障礙，要求對用于研究的遺傳資源獲取采取簡化程序或者不適用PIC程序。而以生物多樣性集團為代表的發(fā)展中國家則認為，PIC適用于所有遺傳資源、衍生物和相關傳統(tǒng)知識的獲取，包括對用于研究的遺傳資源。在立法與時間上，各國也體現(xiàn)了不同的選擇，巴西僅對瀕臨滅絕的生物獲取強調(diào)PIC程序，選擇了相對寬松的管制政策；印度則相對嚴格，強調(diào)一切獲取與開發(fā)活動都必須按照PIC程序，且限制經(jīng)過批準的遺傳資源的轉讓?！恫ǘ鳒蕜t》第26條明確實施PIC的一些基本規(guī)則：（1）法律上的確定性和清晰性；（2）應有助于以最低成本獲取遺傳資源；（3）對獲取遺傳資源的限制具有透明度，并應有法律依據(jù)，以便保護生物多樣性又不悖于CBD的各項目標；（4）除得到提供國的國家主管部門同意外，還應酌情根據(jù)具體情況和按照國內(nèi)法律取得所涉利益相關者的同意。

我們認為，各國應結合本國國情制定PIC的具體規(guī)定，即在具有較為系統(tǒng)的遺傳資源庫的基礎上，分別對資源獲取之前征得同意的“事先”在時間上的要求、“知情”的內(nèi)容即信息披露的程度、獲得“同意”的批準程序中的申請、審核和批準等三個層面上制定較為系統(tǒng)、合理、有效的規(guī)定。原則上，一切獲取與開發(fā)活動都要按照PIC程序，同時在遺傳資源庫系統(tǒng)的基礎上，實行分級管理，針對不同等級、不同用途的資源適用差異性的審批程序。

4 對價補償及惠益分享

除了未經(jīng)事先知情同意，生物剽竊的涵義及構成還包括未對資源提供國給予相應的對價補償，有關遺傳資源的科研成果及惠益并未與提供國分享。CBD提出建立遺傳資源與惠益分享制度（Access and Benefit Sharing，ABS），并成立了工作小組，2010年締約國大會通過的《名古屋議定書》對該制度予以具體規(guī)定，成為全球生物多樣性保護的重要里程碑。CBD第15條第7款強調(diào)各締約國分享應按照共同商定條件（Mutually Agreed Terms，MATs），即遺傳資源雙方應遵循國家主權原則下，按照MATs進行對價補償及惠益分享?！恫ǘ鳒蕜t》以國家管制的方式建立ABS機制，所以除了制定PIC外，MATs及程序的設立都是準則指導建立ABS的直接影響因素?！睹抛h定書》最終文本第4條（公平公正的惠益分享）基本體現(xiàn)了發(fā)展中國家要求，使ABS成為有法律約束力的締約方義務。概言之，在遺傳資源的取得及利用之前，勘探者和提供者有必要對遺傳資源與利益分享等達成協(xié)議條件即MATs，遺傳資源雙方必須按照MATs取得遺傳資源及進行利益分享活動，相反地，如果未經(jīng)允許及合理補償，則勘探者的利用行為或相關衍生物的專利申請都屬于生物剽竊。具體MATs還應符合以下原則：（1）法律上的確定性和清晰性，各國政府在制定生物保護相應措施中應對遺傳資源所有權、利益相關的作用及權利作出明確的規(guī)定；（2）盡量減少成本，考慮到資源的利用效率，各國可以在制定取得及利用的協(xié)定規(guī)則下適度放寬對遺傳資源的重復獲取及制定相應的轉讓協(xié)議；（3）針對遺傳資源的不同作用和利用的不同目的，分別制定不同的MATs；（4）有助于以有效率的方式并在合理的時間內(nèi)談判達成MATs，在程序設定上應注意減輕獲取申請者的負擔，降低交易成本；（5）在一項書面協(xié)定中闡明MATs，以確保其規(guī)范性及權威性。

各國針對ABS的管理機制各有特色：印度和菲律賓等國家采用“國家主導型管制機制”，強調(diào)國家對生物和遺傳資源的主權，對遺傳資源惠益分享予以嚴格管制；澳大利亞、哥斯達黎加和南非等則采用“利益相關者主導型管制機制”，在事先知情同意的前提下由利益相關者發(fā)揮作用，而不是政府在惠益分享中過多介入；秘魯?shù)葒覄t采用“國家與利益相關者協(xié)調(diào)型管制機制”，其強調(diào)國家在遺傳資源惠益分享中的主導作用，同時注意維護利益相關者的利益。除各國自主立法規(guī)制外，CBD還提出，締約國之間可以利用信托基金的方式避免惠益分享的利益沖突，印度Jeevani案就是成功的范例，該案通過設立非營利的信托基金，將對草藥授權他人許可使用的所得切實用于當?shù)氐纳鐓^(qū)建設、社會福利及開發(fā)項目上?？傊?，ABS中必須體現(xiàn)交換正義和分配正義原則。

5 非法獲取及所得撤銷

如果與ABS相沖突，即會發(fā)生非法獲取及所得撤銷問題。與PIC和MATs相配套，非法獲取表現(xiàn)為兩種違法方式：（1）以商業(yè)為目的，未經(jīng)提供國PIC及MATs，以無償或廉價甚至是竊取的手段獲取和利用的行為；（2）對資源研發(fā)所得惠益未按公平原則分配，而以“知識產(chǎn)權”形式加以獨占。發(fā)達國家憑借自身技術經(jīng)濟高度發(fā)達的優(yōu)勢，對提供國的資源通過合法取得、研發(fā)后形成的所得，常常通過申請專利而具有壟斷獨占的力量，發(fā)展中國家作為源提供者卻無法分享相應的惠益，實在違背公平原則。

遺傳資源獲取和利用可分為非商業(yè)目的和商業(yè)目的，前者即純學術研究應排除在遺傳資源獲取規(guī)范范圍之外，后者又分別體現(xiàn)為：（1）基礎研究，無立即商業(yè)利益；（2）生物探勘，有立即商業(yè)利益；（3）商業(yè)經(jīng)濟開發(fā)，活動已達商業(yè)開發(fā)的規(guī)模。對于商業(yè)目的的，都應適用規(guī)范予以調(diào)整?？碧絿陂_發(fā)發(fā)展中國家的遺傳資源前應取得提供方的事先同意，即獲得開采的許可，尤其以上三種商業(yè)目的行為，需要通過共同協(xié)商以達成資源的獲取對價的事前條件，勘探國的開發(fā)利用行為才具有合法性。對于不可避免地發(fā)生的生物剽竊，相應的救濟措施即撤銷制度不可或缺：（1）對于基礎研究項目，發(fā)展中國家即提供國可以采取撤銷許可及相關合同；（2）對于生物勘探項目，經(jīng)審查確有剽竊或謊報資質(zhì)申請許可的勘探者，不予授予或許可無效，收回遺傳資源樣本，并取得已產(chǎn)生的商業(yè)利益；（3）活動已達開發(fā)規(guī)模的項目，可以不予許可或宣告無效，收回樣本及投入，并要求其停止開發(fā)，但是應以是否合法取得該資源為前提，如果合法取得僅是披露不全面、不及時，一旦批準授予，則不可以此為理由撤銷許可；若是非法取得，在授權后發(fā)現(xiàn)該情況，仍可宣告該專利無效。

對非法獲取遺傳資源的所得予以撤銷，往往體現(xiàn)為CBD與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護的沖突。《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）較多的體現(xiàn)了發(fā)達國家的利益需求，其推崇的歐美國家知識產(chǎn)權標準嚴重抵觸了發(fā)展中國家的利益，令其處于明顯不利的地位。此外TRIPs過度重視貿(mào)易即經(jīng)濟屬性，對知識、文化屬性及人權和發(fā)展則關注不夠，偏向于勘探者利益，卻忽視對提供者的回報。因此，CBD及《名古議定書》簽訂無疑是對發(fā)達國家的重大回擊。以實際需要為驅動、以CBD為依托，應建立以PIC、MATs、ABS等制度的知識產(chǎn)權國際保護制度，以有效保護生物多樣性和基因遺傳資源，并使之獲得在世界貿(mào)易組織框架下的TRIPs的內(nèi)部承認。具體而言，對于利用發(fā)展中國進行獨占的，提供國可以“不良專利”為由宣告該專利無效。所謂“不良專利”即發(fā)明不完全具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性等要件，由于審查機關審查不嚴而核發(fā)的專利。

6 結語

為規(guī)制生物剽竊行為及對抗發(fā)達國家利用專利等知識產(chǎn)權制度獨占遺產(chǎn)資源開發(fā)所得的惠益，CBD、《波恩準則》及《名古屋協(xié)定》在保護遺傳資源國家主權原則下，對資源提供者即發(fā)展中國家的利益形成較成體系的制度。雖然我國立法上已經(jīng)形成生物資源保護的法律體系，但是就生物遺傳資源而言，尚存在大量的制度空白，相關權利設計也不甚周全。我國《憲法》第9條第1款明確包括生物資源在內(nèi)特定自然資源的國家所有權，并且第2款還規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。但是，自然資源法律法規(guī)中都沒有明確規(guī)定生物遺傳資源的權屬，平等性恰是生物遺傳資源最重要的屬性之一，目前我國對自然資源的保護僅限于重點物種，這勢必造成遺傳資源保護的缺位。此外，2008年修正的《專利法》第5條第2款規(guī)定，“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權”，第26條第5款規(guī)定，“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。但是專利法的調(diào)整畢竟有限，因此包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家應秉承CBD原則及相關規(guī)則，并結合本國國情，建立健全諸如遺傳資源數(shù)據(jù)庫、事先知情同意、共同協(xié)商、對價補償和惠益分享及所得撤銷等遺傳資源保護法律制度。

總之，生物剽竊是指生物遺傳資源勘探者未經(jīng)提供者同意并給予合理補償，就商業(yè)化地利用后者的生物遺產(chǎn)資源，又借助知識產(chǎn)權獨占惠益的行為。生物剽竊嚴重損害作為資源提供方的發(fā)展中國家的利益，違反自然資源國家主權原則，《生物多樣性公約》及其議定書形成一系列規(guī)制措施。我國應借鑒國際立法經(jīng)驗，并結合本國國情，建立健全諸如遺傳資源數(shù)據(jù)庫、事先知情同意、共同協(xié)商、對價補償和惠益分享及所得撤銷等遺傳資源保護法律制度。

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