張梁，徐軒

（西南政法大學法律碩士學院，重慶400031）

我國實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度。根據(jù)我國《土地管理法》，農(nóng)村集體土地承包可分為本集體經(jīng)濟組織成員的 “內(nèi)部承包”和本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人的 “外部承包”。按照 《農(nóng)村土地承包法》，農(nóng)村集體土地承包有家庭承包和其他方式承包兩種形式，對于農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等農(nóng)地，一般實行農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包，而對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。

一、“外部承包”之特征

農(nóng)村土地 “外部承包”針對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人，也即非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員?！锻恋毓芾矸ā分须m有提及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，卻無農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的規(guī)定，《農(nóng)村土地承包法》中雖有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的規(guī)定，卻并不具體明確。司法實踐中，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格認定常有分歧，大致存在戶籍說、居住說和折衷說三種觀點，其中折衷說更合理：“確定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格應(yīng)當以是否具有依法登記的集體經(jīng)濟組織所在地常住戶口為確定原則，以長期居住在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所在地生產(chǎn)、生活并以農(nóng)村土地為基本生活保障且能盡到其他村民相同義務(wù)為標準，以習慣為例外，相互結(jié)合，共同來確定。”［1］通常不具備農(nóng)村戶口的人和其他單位承包農(nóng)村集體所有的土地就是 “外部承包”。而按照 《農(nóng)村土地承包法》，“外部承包”一般采取 “其他方式承包”的形式。耕地不僅是國家 “糧食安全”的支柱，也對我國農(nóng)民有突出的社會保障作用，而以 “四荒”為代表的土地資源在這方面的功能要小得多，且此類土地資源在我國農(nóng)村非常豐富，開發(fā)潛力巨大，因此政策上比耕地更為靈活?！芭c蘊含福利和社會保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通過市場化方式獲得的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，客體主要是 “四荒地”等未利用地，主要目的是提高廣大農(nóng)村 “未利用地”的利用效率，改善生態(tài)環(huán)境，促進農(nóng)村經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展?！保?］因此法律允許承包對象不限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。

二、“外部承包”的法律風險

農(nóng)村發(fā)展需要社會資金的參與，然而由于現(xiàn)行土地法律制度的復(fù)雜性、局限性、滯后性，轉(zhuǎn)型時期國家和地方政策的多樣性、多變性和模糊性，使得 “外部承包者”參與農(nóng)村土地承包及經(jīng)營過程中，難以正確把握相關(guān)國家政策，理解并遵守法律，因而常觸及諸多法律限制。司法實踐中，“外部承包者”違法承包農(nóng)用地，違反土地用途管制，侵犯集體和農(nóng)民權(quán)益，破壞耕地等問題大量存在，常置身于法律風險之中。不但嚴重危及承包經(jīng)營和未來收益，也挫傷了其他將參與農(nóng)村改革的投資者的信心和熱情。

（一）超出法律規(guī)定的范圍承包的風險

我國 《土地管理法》第15條雖規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地，可以 “外部承包”，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)，但并沒有具體規(guī)定可以對外承包的土地種類，目前只能從 《農(nóng)村土地承包法》中 “其他方式承包”的內(nèi)容來確定 “外部承包”的土地范圍，即只能是 “四荒”等農(nóng)村土地。事實上，《農(nóng)村土地承包法》對 “外部承包”的農(nóng)村土地的范圍的規(guī)定也并不明確。除了四荒地之外，還有哪些農(nóng)村土地可以 “外部承包”，缺失法律規(guī)定。根據(jù)我國農(nóng)地立法意旨，“外部承包”農(nóng)村土地，不能包括耕地、林地、草地等農(nóng)用地。另外，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，其中，只有出租可以針對集體外的人員和組織?，F(xiàn)實中，無論是發(fā)包方還是“外部承包者”，不僅不知承包的真正含義，對這些流轉(zhuǎn)形式也分辨不清，常認為一紙承包、轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓合同就可進行耕地、林地、草地等所有農(nóng)村土地的承包。非農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員超越范圍承包或者流轉(zhuǎn)土地違反了 “農(nóng)地農(nóng)用、農(nóng)地農(nóng)民用”的國家基本政策，也為現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止，面臨巨大風險。

（二）對土地用途管制認識不足的風險

土地用途管制制度是土地管理制度的核心。為了維護國家糧食安全、社會穩(wěn)定和經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展，我國實行嚴格的耕地保護和土地用途管制制度，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，對耕地實行特殊保護。土地用途管制要求土地利用必須符合規(guī)劃，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地必須經(jīng)過嚴格的審批程序，不符合土地利用規(guī)劃進行非農(nóng)建設(shè)的行為被國家嚴令禁止。實踐中，農(nóng)村土地 “外部承包者”往往對這一最重要的制度缺乏足夠認識，違反 “農(nóng)地農(nóng)用、農(nóng)地農(nóng)民用”的基本原則。很多投資者承包農(nóng)村集體土地并非進行農(nóng)業(yè)經(jīng)營，而是非農(nóng)建設(shè)，有的甚至用來開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房等商業(yè)住宅。農(nóng)村土地 “外部承包者”應(yīng)認識到：盡管國家正大力推動農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，鼓勵和支持設(shè)施農(nóng)業(yè)等多種經(jīng)營，但國家允許農(nóng)村土地 “對外承包”的宗旨依然是農(nóng)業(yè)開發(fā)和土地資源保護，若隨意更改土地用途進行非農(nóng)建設(shè)必將導(dǎo)致法律風險的出現(xiàn)，面臨行政甚至刑事處罰。

（三）土地使用權(quán)權(quán)屬不明的風險

現(xiàn)實中，經(jīng)常發(fā)生村社組織或者村社組織負責人擅自將農(nóng)戶的家庭承包地收回，與 “外部承包者”重新簽訂承包合同的事例?！斑@些隨意流轉(zhuǎn)土地的行為，常引發(fā)諸多承包戶主張土地承包經(jīng)營權(quán)或合同違約之訴?！保?］由于 《農(nóng)村土地承包法》嚴格限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織調(diào)整或收回農(nóng)戶的承包地，調(diào)整或收回必須符合法定原因并履行一定程序，因而上述行為屬于侵權(quán)的越權(quán)發(fā)包。這種發(fā)包往往是村干部濫用職權(quán)、謀取私利的個人行為，即使已由 “外部承包者”向原權(quán)利人即農(nóng)戶支付一定價款，經(jīng)其默認或明確認可，也常會因為后來地價上漲或國家征收補償而產(chǎn)生糾紛。雖然 “外部承包者”持有土地承包合同，但由于承包程序存在瑕疵，事實上難以得到法律有效保護。因此，對于 “外部承包”，承包前首先須盡到必要的注意義務(wù)，審核所承包土地的性質(zhì)和權(quán)屬，確定擬取得土地范圍的權(quán)利主體以及相關(guān)權(quán)利人 （比如承包人、租賃人或者其他權(quán)利人），清楚發(fā)包人有無權(quán)利發(fā)包，避免因土地權(quán)屬不明，范圍不清而侵犯他人權(quán)益的風險。

（四）土地承包合同無效等合同風險

對于 “外部承包”而言，承包人通常會簽訂承包合同。盡管農(nóng)村土地承包合同一直存在 “行政合同說”和 “民事合同說”的爭議，但隨著《物權(quán)法》的頒布，其 “民事合同”性質(zhì)逐漸得到廣泛認同?！翱傊M管農(nóng)村土地承包合同的法律性質(zhì)在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應(yīng)當將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規(guī)則，針對其特殊性設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)范。”［4］“農(nóng)村集體與非內(nèi)部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。”［5］在審判實務(wù)中，非農(nóng)村集體經(jīng)濟成員訂立的農(nóng)地承包合同也通常以 《合同法》為適用依據(jù)?！笆聦嵣?，在承包合同關(guān)系發(fā)生糾紛后，法院都是根據(jù)合同法的基本原則和基本原理加以處理的，合同法是保障承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利的基本法律?！保?］按照 《農(nóng)村土地承包法》，其他方式的承包，承包方應(yīng)同發(fā)包方訂立承包合同，在不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的條件下，雙方的權(quán)利義務(wù)可以自由協(xié)商確定。實踐中，承包人非常注重簽訂承包合同，有些甚至在訂立書面合同后進行法律見證或者進行合同公證。然而，由于我國農(nóng)地承包制度的復(fù)雜性，農(nóng)村土地承包合同事實上也具有行政合同的某些成分，農(nóng)村土地承包合同在合同法調(diào)整之外，仍必須符合特定法律法規(guī)的特殊規(guī)定。但是，發(fā)包方和 “外部承包者”常把農(nóng)村土地承包合同等同于一般民事合同，隨意約定，導(dǎo)致合同內(nèi)容違法，面臨著合同無效、變更撤銷和解除的風險。

“外部承包”土地承包合同常因違反 《合同法》之第52條規(guī)定，被判決無效。其中，因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而被判決無效的占絕大多數(shù)。實踐中，因違反土地外部承包決策程序強制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效尤其突出。根據(jù) 《農(nóng)村土地承包法》第48條及 《土地管理法》第15條第2款，集體外人員和組織承包農(nóng)村集體土地，必須遵循嚴格的民主議定程序，即 “農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）人民政府批準”。這一規(guī)定為強制性規(guī)定?，F(xiàn)實中，“外部承包”往往既未履行民主議定程序，也未經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府批準。由于違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，這些承包合同往往被法院判決無效，即使最終未確認無效，也極大影響到承包者的利益。此外，由于最高人民法院 《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定 （試行）》的司法解釋已廢止，違反民主議定原則但實際履行的農(nóng)地承包合同已得不到司法支持。

因 《合同法》52條 “惡意串通，損害集體或者第三人利益”而導(dǎo)致土地承包合同無效的也很普遍?！巴獠砍邪摺蓖ㄟ^村組干部承包土地，常未與群眾充分協(xié)商，農(nóng)戶往往會提出“外部承包者”和村干部在承包過程中暗箱操作，惡意串通，侵犯集體和農(nóng)戶利益，訴諸法院請求承包合同無效。由于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員主要由戶籍判定，農(nóng)村仍舊是傳統(tǒng)的 “熟人社會”，“外部承包者”并不被農(nóng)民接納和認可，而是受到天然的排斥。實踐中，“外部承包者”與農(nóng)戶常常對立，特別是當 “外部承包者”承包的土地被國家征收時，農(nóng)戶往往會聯(lián)合起來采取訴訟、上訪等手段阻止其獲得補償?！皩τ谕恋亓鬓D(zhuǎn)及一些地區(qū)引進外來戶承包或進行規(guī)模經(jīng)營等引起的原承包戶與現(xiàn)種植戶之間如何進行補償分配缺乏明確的規(guī)定，常引起補償分配爭議”。［7］雖然承包的是農(nóng)村集體所有未承包給農(nóng)戶的土地，“外部承包”所構(gòu)建的承包關(guān)系，依然不只是簡單的雙方合同關(guān)系，而存在三個利益相關(guān)方；“外部承包者”不只與虛化的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村委會打交道，更要面對農(nóng)戶，擅長處理與農(nóng)戶的關(guān)系。隨著農(nóng)村集體經(jīng)濟組織日漸虛化式微，農(nóng)戶的群體性力量正日益彰顯，農(nóng)民的權(quán)利保護意識也越來越強，他們常常既懷疑由他們自己構(gòu)成的那個 “集體”的代表人，也對任何來自集體外部的 “利益侵奪者”有著敵意。這種先驗認識和防御心理經(jīng)常會導(dǎo)致這樣的結(jié)果：群體成員一致認為自己的土地權(quán)益正遭受集體和 “外部承包者”的合謀侵害。農(nóng)戶與 “外部承包者”的天然對立所引起的信任危機使得 “外部承包”常面臨很大風險。

“外部承包”土地承包合同也常面臨被撤銷或解除的風險。根據(jù) 《合同法》第54條和 《物權(quán)法》第63條，實踐中，不乏 “外部承包者”因違反以上法律規(guī)定而被撤銷農(nóng)村土地承包合同的案例。此外，“在實踐中，也常發(fā)生發(fā)包方以合同約定的承包費偏低和其他原因為由要求解除承包合同，新任村委干部對前任村委干部與他人訂立的土地承包合同拒不認可，對未到期的承包經(jīng)營合同單方解除后另行發(fā)包給他人”。［8］

（五）未進行物權(quán)登記的風險

《農(nóng)村土地承包法》第三章 “其他方式的承包”第49條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的”，承包方取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)?！案鶕?jù) 《農(nóng)村土地承包法》的法律規(guī)范之性質(zhì)和內(nèi)容分析，該法對 “其他方式承包”的土地主要實行債權(quán)保護，只有進行依法登記，承包方才取得土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性”［9］，“至于其他形式的承包，如果當事人愿意使其承包經(jīng)營權(quán)成為長期穩(wěn)定的物權(quán)，當事人可以通過登記的方式設(shè)定物權(quán)。如果當事人不愿意設(shè)定物權(quán)的，則只發(fā)生債的效力”。［6］僅有承包合同，在當事人之間僅能產(chǎn)生債權(quán)的效力，即使取得了政府頒發(fā)的某種憑證也不能認為其為物權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“發(fā)包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，按照下列情形，分別處理： （一）已經(jīng)依法登記的承包方，取得土地承包經(jīng)營權(quán)； （二）均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經(jīng)營權(quán)；（三）依前兩項規(guī)定無法確定的，已經(jīng)根據(jù)承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包經(jīng)營權(quán)，但爭議發(fā)生后一方強行先占承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)?！痹摻忉尡砻鳎邪环街挥幸婪ǖ怯?，才享有物權(quán)性質(zhì)的土地承包使用權(quán)，其他未依法登記的僅為債權(quán)性的土地承包使用權(quán)。

現(xiàn)實中，農(nóng)村土地重復(fù)發(fā)包的情形較為常見，多數(shù)發(fā)生在 “外部承包”中?！巴獠砍邪摺痹诤炗喅邪贤?，如果未進行登記，取得土地承包證或者林權(quán)證，就只能得到債權(quán)保護，無法有效應(yīng)對發(fā)包方重復(fù)發(fā)包行為，若遭受侵害只能對合同相對人即發(fā)包方主張違約責任。另外，根據(jù) 《農(nóng)村土地承包法》，以其他方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，據(jù)此，“外部承包”未依法登記流轉(zhuǎn)無效。司法解釋也規(guī)定：“承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書，即以轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包方請求確認該流轉(zhuǎn)無效的，應(yīng)予支持。但非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證等證書的除外。”

三、“外部承包”法律風險之防范

“我國正處于農(nóng)地保障功能向資本功能轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期?！保?0］農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和 “外部承包”越來越普遍，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌改革，也促使越來越多的社會資本參與農(nóng)村土地承包經(jīng)營。地方政府為了加快土地流轉(zhuǎn)，也制定了許多政策。然而，由于農(nóng)村土地法律制度并未發(fā)生根本改變，土地政策常存在模糊不清及和法律 “打架”等情形，這可能對農(nóng)村土地 “外部承包者”造成巨大的風險。加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢所趨，法官和法院固然會依據(jù) 《合同法》保護 “外部承包者”的利益，但也肩負著維護農(nóng)村社會穩(wěn)定的政治使命，常會選擇依據(jù)國家政策及 《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》等法律 “平衡”農(nóng)民與 “外部承包者”的土地利益，事實上，這也增加了巨大的不確定性。在此背景下，“外部承包者”嚴格遵守現(xiàn)行法律尤為重要。

農(nóng)村土地 “外部承包”程序非常關(guān)鍵，常常成為農(nóng)民質(zhì)疑的焦點。發(fā)包方和 “外部承包者”不注重程序，農(nóng)民自身也對程序缺乏認識，甚至國家更在追求土地流轉(zhuǎn)與土地流轉(zhuǎn)違法違規(guī)的現(xiàn)實困境中矛盾糾結(jié)。整個社會對于程序的漠視在很大程度上造成土地流轉(zhuǎn)秩序的混亂，很多土地承包糾紛由此引發(fā)。各方對農(nóng)村土地 “外部承包”程序的不重視，最后損害的往往不僅是文化水平不高，法律意識不強的農(nóng)民的利益，“外部承包者”的利益也同時難以保障。

農(nóng)村土地承包法定程序往往是防止農(nóng)民利益受損的關(guān)鍵屏障，更是我國土地制度及農(nóng)村土地法律制度的精髓和要義所在：國家希望土地能夠順暢流轉(zhuǎn)，同時憑借嚴格的程序保護農(nóng)民利益，使得農(nóng)村既要發(fā)展又要穩(wěn)定。同時，農(nóng)村土地承包法定程序更成為保障 “外部承包者”土地承包利益的 “防火墻”。因此，掌握法律規(guī)定，嚴格遵守農(nóng)村土地 “外部承包”程序，對于防范農(nóng)村土地承包經(jīng)營中的法律風險至關(guān)重要。然而，依靠承包者自身有限的法律知識，不僅不能掌握“外部承包”法律規(guī)則和法律程序，更不可能精通到足以防范法律風險，而法律專業(yè)人士則可在承包者參與 “外部承包”的不同階段提供專業(yè)的法律意見，為其合法有效地實施承包經(jīng)營提供有力保障。

首先，“外部承包者”在承包農(nóng)村土地前應(yīng)當委托法律專業(yè)人士進行調(diào)查，確定將要承包土地的性質(zhì)、范圍；明確將要承包土地的權(quán)屬，搞清楚是否已發(fā)包給農(nóng)戶，避免侵權(quán)；查詢土地利用總體規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃，以確定投資項目是否符合土地用途管制的要求。

其次，“外部承包者”應(yīng)在法律專業(yè)人士的協(xié)助下簽訂承包合同，避免口頭協(xié)議或者約定不清的承包協(xié)議。對于可能被征用、拆遷的土地，應(yīng)當在合同中明確征用補償?shù)姆峙湓瓌t，但不得違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定。簽訂合同前按照法律規(guī)定履行土地流轉(zhuǎn)決策程序，參與村民會議或村民代表會議，并取得簽約主體資格的村民會議決議或者村民授權(quán)證明材料。取得鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）政府及縣級農(nóng)業(yè)主管部門批準的證明材料。

第三，土地承包合同簽訂后，應(yīng)盡快將土地承包合同向政府有關(guān)部門備案，對合同簽訂的真實性、合法性進行鑒證或者公證，盡快持土地承包合同向政府有關(guān)部門辦理土地流轉(zhuǎn)變更登記，取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或林權(quán)證等。

最后，“外部承包者”應(yīng)當按照合同約定及時全面履行義務(wù)，不拖欠承包費，不擅自改變土地用途等，處理好與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)戶的關(guān)系，不侵犯集體或他人的權(quán)益。

四、結(jié)語

農(nóng)村土地 “外部承包”，亟需改革完善農(nóng)村土地制度，建立健全規(guī)范的 “外部承包”法律制度。目前，農(nóng)村土地 “外部承包”不只面臨法律風險，還面臨著法律之外這樣那樣的尷尬。在城市化的大潮中，由于農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)普遍不規(guī)范，以及村民對利益的追求，即使 “外部承包”事實上具有改變農(nóng)村落后面貌，促進農(nóng)民收入增長的潛在良善結(jié)果，也依然難以擺脫與農(nóng)村集體成員千絲萬縷的紛爭糾葛。農(nóng)村集體土地 “外部承包者”，只有重視法律，學習和遵守法律，按照法律規(guī)定承包經(jīng)營農(nóng)村土地，才有可能最大程度的避免風險，創(chuàng)造良好的收益，既不 “得罪”農(nóng)民群體，同時很好的維護自身利益，讓參與農(nóng)村改革的人們都受惠獲利，使我國的農(nóng)村更加繁榮富裕。

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