李曉軍

（江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210012）

關(guān)于制約警察使用槍支權(quán)力的對策分析

李曉軍

（江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210012）

當(dāng)今社會，國家權(quán)力的合法性和正當(dāng)性必須建立在保護人權(quán)的基礎(chǔ)上，而每一個法治國家的建設(shè)過程中也都要處理好以警察權(quán)為代表的國家權(quán)力的失控問題，雖然這不是沒有代價的，但我們認(rèn)為這是值得的。正確處理好這個問題，也有助于鞏固執(zhí)政地位，提高國家的“軟實力”。為此，我們在分析警察“任意”使用槍支原因的基礎(chǔ)上，強調(diào)要通過修改相應(yīng)法律、進行司法審查和建立案例指導(dǎo)制度等措施規(guī)范和制約警察使用槍支權(quán)力。

警察使用槍支；權(quán)力制約；司法審查；案例指導(dǎo)

在社會轉(zhuǎn)型時期，中國警察權(quán)的擴張尤其值得我們警惕，如果過分依賴警察權(quán)來維護社會的穩(wěn)定，甚至因此縱容警察權(quán)對基本人權(quán)的任意侵犯，不僅無助于培養(yǎng)一個良好的社會環(huán)境，而且極有可能造成普通民眾和國家公權(quán)力的對立，楊佳案后普通民眾的反應(yīng)已說明這一點。不能把警察權(quán)當(dāng)做維護社會秩序的唯一手段，而是要當(dāng)做不得不使用的最后手段，這樣才不會對本已孱弱的法治環(huán)境造成破壞。這就是“不讓警察亂開槍”的真正意義。在那些社會秩序良好的國家，警察權(quán)無一例外會受到嚴(yán)格約束，人權(quán)得以充分保障。對基本人權(quán)的敬畏和尊重，理應(yīng)成為警察權(quán)行使的常態(tài)。

一、警察“任意”使用槍支的原因分析

（一）體制內(nèi)部對于警察“任意”使用槍支的糾錯能力有限

目前，國家對警察使用槍支并不是沒有規(guī)制，從政治層面上講，執(zhí)政黨比照“黨指揮槍”的原則來控制警察用槍。近年來，各級公安機關(guān)專門開展了“三項治理”活動，即治理刑訊逼供、濫用槍支警械、濫用強制措施的違法亂紀(jì)行為。尤其是2003年公安部又針對當(dāng)前公安機關(guān)隊伍管理中存在的問題，制定了“五條禁令”，其中第一條和第二條都與嚴(yán)格控制警察使用槍支有關(guān)。第一條：“嚴(yán)禁違反槍支管理使用規(guī)定,違者予以紀(jì)律處分；造成嚴(yán)重后果的，予以辭退或者開除?！钡诙l:“嚴(yán)禁攜帶槍支飲酒，違者予以辭退；造成嚴(yán)重后果的，予以開除?！爆F(xiàn)任公安部部長孟建柱主張公安機關(guān)在處置群體事件中要堅持“三個慎用”原則，即慎用警力、慎用武器警械、慎用強制措施，堅決防止因用警不當(dāng)、定位不準(zhǔn)、處置不妥而激化矛盾，堅決防止發(fā)生流血傷亡事件。考察中國警察因為槍支問題而被追究法律責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任的案例，我們發(fā)現(xiàn)主要包括兩種情況：一如貴州的安順案件，其特點是直接觸犯了刑律。觸犯刑律當(dāng)然也違反了《條例》，但涉案警察是因為觸犯刑律而承擔(dān)法律責(zé)任的，我們極少看到警察僅因為違反《條例》而承擔(dān)法律責(zé)任的的情況，這一點很重要。二是因為警察在槍支管理上出的問題。“五條禁令”就是針對這種情況。因為槍支是危險的，同時又是公權(quán)力最醒目的符號，把槍交給警察就要保證槍的絕對安全（這就是為什么現(xiàn)在基層警察不愿帶槍巡邏的重要原因）。警察對槍支管理不善，如槍支丟失或被盜搶的后果非常嚴(yán)重。如果出現(xiàn)這種情況，“尋槍”往往會成為地方警察的主要工作。電影《尋槍》就是一個很接近真實的樣本。筆者認(rèn)為這種體制內(nèi)的規(guī)制所存在的問題有三個方面：一是規(guī)制的范圍有盲點。對于公權(quán)私用的個人“任意”用槍有規(guī)制（以前述案例六為代表），但對警察在執(zhí)行公務(wù)活動表現(xiàn)為武力的過度使用的“任意”保持沉默。至于“三個慎用”原則是專門針對處理群體性事件的（定性為人民內(nèi)部矛盾的那種）。在這種特定環(huán)境下，對個別對象依法開槍的行為往往成為引燃大規(guī)模暴亂的火種，基于維穩(wěn)的考慮，警察甚至在符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件下，也不應(yīng)考慮使用槍支，這也是維穩(wěn)的代價。二是側(cè)重于從管槍、控槍的角度來加強對槍支使用的管理，主要防止“槍支走火”和公權(quán)私用。這符合政治對行政的控制的性質(zhì)，因為不具有分權(quán)的特征，所以，仍然是一種“自己對自己的監(jiān)督”，是上級對下級的監(jiān)督。強調(diào)警察使用槍支要對上負責(zé)，要體現(xiàn)人民警察的對黨忠誠，這與中國警察的工具性政治法律地位是吻合的。相應(yīng)的會忽視違法犯罪嫌疑人的基本人權(quán)在“槍口”下的保護。三是警察使用槍支的報告制度存在嚴(yán)重弊端。根據(jù)《條例》第13條：人民警察使用武器的，應(yīng)當(dāng)將使用武器的情況如實向所屬機關(guān)書面報告。也就是警察向領(lǐng)導(dǎo)報告，下級公安機關(guān)向上級公安機關(guān)報告，在欠缺外部因素介入的情況下，報告制度只是體制內(nèi)的信息循環(huán)，其對使用槍支的規(guī)制作用是有限的，或者說是不能報有很大希望的。

（二）外部監(jiān)督制約機制的匱乏和失效

體制內(nèi)部對于警察“任意”使用槍支的糾錯能力偏弱與缺乏有效的外部監(jiān)督有密切的關(guān)系。由于人民警察特殊的政治使命和法律責(zé)任，使得警察權(quán)的運用在中國的政治和法律生活中具有超越其他行政和司法權(quán)的作用和影響，以公安機關(guān)為代表的警察權(quán)的獨大問題根深蒂固，具有其自身的系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)。而現(xiàn)行的《人民警察法》，只是原則性地規(guī)定了警察在執(zhí)行公務(wù)時，受到檢察院、監(jiān)察部門或上級警察機關(guān)及社會、公民的監(jiān)督，至于如何監(jiān)督以及出現(xiàn)問題怎么辦，均沒有詳細的實施細則，使警察權(quán)的行使在事實上處于一種失控狀態(tài)。

1.依照中國的政權(quán)體制，公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)具有共同的責(zé)任和義務(wù)，限制了檢察機關(guān)和審判機關(guān)在保護個人權(quán)利方面的作用

人民法院、人民檢察院以及行政機關(guān)中的公安機關(guān)和安全機關(guān)在國家機關(guān)體系中處于平等的地位，具有彼此獨立的職權(quán)，但在刑事訴訟中又共同擔(dān)負“懲罰犯罪”的責(zé)任，依 《憲法》第135條和 《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定，在進行刑事訴訟、辦理刑事案件的過程中“應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”。這使得審判機關(guān)難以要求對公安機關(guān)對公民基本權(quán)利的限制和剝奪的合法性進行及時有效的審查，并借此對其權(quán)利受到非法、任意限制和剝奪的個人提供有效救濟，而且也影響了檢察機關(guān)現(xiàn)有的對公安機關(guān)的有關(guān)強制措施的監(jiān)督權(quán)力的有效行使。無論是《人民警察法》、 《行政處罰法》、 《治安管理處罰法》還是《刑事訴訟法》等眾多法律都賦予了人民警察超乎想象的巨大權(quán)力，公安機關(guān)不僅具有行政職權(quán)而且掌握著司法職權(quán)（偵查權(quán)）。司法實踐中，兩種有著本質(zhì)區(qū)別的權(quán)力被人為地交叉使用——運用刑事偵查權(quán)進行治安行政管理，將行政性強制手段作為偵查破案、獲取嫌疑人口供的方法等，導(dǎo)致出現(xiàn)了法律監(jiān)督的“盲點”。而一旦將警察使用槍支的行為定性為偵查刑事案件，則審判機關(guān)和檢察機關(guān)就很難行使法律監(jiān)督權(quán)，因為對于刑事偵查權(quán)的監(jiān)督往往是在案件進入起訴和審判階段才能進入審判機關(guān)和檢察機關(guān)規(guī)制的“視線”，而在此之前，幾乎是公安機關(guān)排他性的職權(quán)。目前對于在此階段所發(fā)生的職權(quán)行為的監(jiān)督不僅缺乏充分的法律依據(jù)，也無有效的具體措施。公安機關(guān)完全可以不理會對其提出監(jiān)督的要求，而無任何法律責(zé)任的承擔(dān)問題。而警察使用槍支后也只是向所屬機關(guān)報告，并無向?qū)徟袡C關(guān)和檢察機關(guān)報告的義務(wù)。審判機關(guān)和檢察機關(guān)在知情權(quán)都無法保障的情況下，也無從監(jiān)督和制約。“沒有知識的滲透，就沒有權(quán)力的制約”。

2.法律救濟途徑的阻隔

如果對于警察開槍屬于刑事偵查權(quán)得到司法機關(guān)的認(rèn)可，則相對人將失去獲得法律救濟的正常途徑。如發(fā)生在蘭州的討債人姜云春被擊斃案，其家屬先后向蘭州市政府和甘肅省公安廳申請行政復(fù)議，要求確認(rèn)擊斃這一“具體行政行為不當(dāng)”，均未被受理，其理由相同：“根據(jù) 《行政復(fù)議法》第17條的規(guī)定，該行政復(fù)議申請不屬于行政復(fù)議的受理范圍。”后其家屬向蘭州市中級人民法院提起行政訴訟，法院裁定“不予受理”，理由也是蘭州警方行為屬于刑事司法行為，不屬于行政訴訟受理范圍，因此不予受理。而如果要申請國家賠償，依《國家賠償法》有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該首先向行為執(zhí)行部門提出賠償要求，要求被拒絕后，才能在蘭州市中級人民法院提起訴訟。而在本案中，首先應(yīng)該向執(zhí)行擊斃的蘭州市公安局提出國家賠償?shù)囊螅@無異于“與虎謀皮”。案發(fā)至今，姜云春之子姜偉先后在蘭州、甘肅以及北京三級公安、法院、檢察院奔波，試圖通過法律途徑解決問題，但本案一直未能進入司法程序。姜云春被擊斃不久，蘭州市公安局出具了一份死亡證明，將姜云春定性為“犯罪嫌疑人”，但卻沒有說明他涉嫌什么罪名。姜偉曾多次要求蘭州市公安局公開擊斃姜云春前后的錄像，均遭到拒絕。他認(rèn)為，父親的行為最多只是違反了《治安管理處罰法》第22條第5款所規(guī)定的“寫恐嚇信或者用其他方法威脅他人安全或者干擾他人正常生活”，根本夠不上刑事犯罪，更不應(yīng)未經(jīng)任何司法程序就被擊斃。

3.國家賠償中司法審查的局限性

根據(jù)《條例》第14條：人民警察違法使用警械、武器，造成不應(yīng)有的人員傷亡、財產(chǎn)損失，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分；對受到傷亡或者財產(chǎn)損失的人員，由該人民警察所屬機關(guān)依照《中華人民共和國國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定給予賠償。第15條：人民警察依法使用警械、武器，造成無辜人員傷亡或者財產(chǎn)損失的，由該人民警察所屬機關(guān)參照《中華人民共和國國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定給予補償。而根據(jù) 《國家賠償法》（1994）第9條和第20條的規(guī)定，無論是行政賠償還是刑事賠償都必須由賠償義務(wù)機關(guān)先行確認(rèn)，也就是要求“自己承認(rèn)自己違法”。這在實踐中很難想象，導(dǎo)致國家賠償名存實亡。正因為蘭州市公安局至今不予“確認(rèn)”開槍擊斃姜云春的行為違法，姜偉申請賠償?shù)陌讣簿鸵恢辈荒苓M入司法程序。最新修訂的《國家賠償法》（2010）則取消了先行確認(rèn)的程序，對于賠償義務(wù)機關(guān)不予賠償?shù)?，賠償請求人有權(quán)向人民法院賠償委員會申請賠償。因此，使警察使用槍支的職權(quán)行為進入司法審查的范圍具備了可操作性，對于保護公民權(quán)利，控制警察違法使用槍支具有重大意義。但是根據(jù)《國家賠償法》（2010）第3條第4項和第17條第5項的規(guī)定，其所限定的賠償范圍仍然是“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的”。因此，人民法院的司法審查仍局限于是否合法的問題，無法審查合理性問題，以及具有更強規(guī)制性的“任意性”問題。即便是審查合法性問題，在很大程度上受到公安機關(guān)提供的材料的約束，司法審查的效果不容樂觀。

4.正當(dāng)程序的欠缺

正當(dāng)程序是對公權(quán)力使用的過程性控制，但人民警察使用槍支的過程與一般公權(quán)力的運用過程不同：從空間上看，是在事件發(fā)生的現(xiàn)場這樣一個對立而又復(fù)雜的環(huán)境，從時間上看，從作出開槍的決定到將子彈射出，往往在瞬間內(nèi)完成。在這種情況下，正當(dāng)程序的運作空間十分有限，很難保障相對人的參與。也就是說在作出剝奪相對人的行為能力（甚至是生命）時，本應(yīng)聽取他的意見，讓他享有自我“防衛(wèi)”或“申辯”的機會和權(quán)利，并且有第三方來“聽審”。筆者認(rèn)為“條件”雖然困難，但是如果我們依正當(dāng)程序的精神來理解，警察開槍前的警告和談判應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)程序的一種特殊形式。在這方面存在兩個明顯的的問題：一是警告的內(nèi)涵不明確，以至于相對人尚未意識到后果的嚴(yán)重程度，有的以鳴槍代替警告，可能導(dǎo)致相對人陷入恐慌而失去正常的辨識能力，從而做出錯誤的決定。二是把談判當(dāng)做事件處置的一種手段和技術(shù)，而不是從程序正當(dāng)?shù)慕嵌劝l(fā)現(xiàn)它的獨立價值，因此，也就沒有把談判作為事件處置的前置程序來看。這無疑增加了警察“任意”使用槍支的可能。

警察“任意”使用槍支問題具有系統(tǒng)性，對其產(chǎn)生的原因也要進行系統(tǒng)的梳理，有些因素亦不應(yīng)回避。如眾所周知的警察隊伍自身的素質(zhì)問題（包括談判專家的缺乏）、警察訓(xùn)練問題、警察內(nèi)部指揮和管理機制問題等。筆者與一線警察交流時，曾問過他們是否知道警察開槍的法律依據(jù)，得到的答案是：開槍的依據(jù)是領(lǐng)導(dǎo)的命令，一旦下令，“不怕你把人打死，就怕你打不著”。這是他們從經(jīng)驗出發(fā)的、最具實證的免責(zé)依據(jù)。這固然反應(yīng)了基層警察法律意識的淡漠，但更多體現(xiàn)的還是警察權(quán)的監(jiān)督和制約問題。所謂“綱舉目張”，解決問題還是抓主要矛盾，這并不意味著筆者就忽視次要矛盾。

權(quán)力是一種支配、控制和管理力量,具有強制性和不對等性，當(dāng)其不受限制地被運用時，必然出現(xiàn)無限擴張的異化傾向。在社會轉(zhuǎn)型期，犯罪誘因增多，犯罪控制手段相對滯后，犯罪形勢較為嚴(yán)峻。如果被暫時的嚴(yán)峻社會治安形勢所震動，自覺或者不自覺地將人民警察當(dāng)做純粹的“槍桿子”，拋棄或者忽視人權(quán)保障，片面強調(diào)維護社會秩序，警察權(quán)就會成為一柄失去控制的雙刃劍，隨時可能傷及無辜。因此，法律需要對警察權(quán)進行有效而系統(tǒng)的規(guī)制，防止警察權(quán)力被濫用，這是和諧社會構(gòu)建的必要環(huán)節(jié)。

二、控制警察“任意”使用槍支的對策分析

（一）相應(yīng)法律法規(guī)的修訂

剝奪公民生命權(quán)的規(guī)則只能由法律來加以規(guī)定，這也是貫徹《立法法》的要求，因此，必須將《條例》升格為法律，以表明國家對生命權(quán)至高無上的地位的承認(rèn)。建議該法的草案由公安部會同最高人民檢察院和最高人民法院共同起草。新的《人民警察使用警械和武器法》應(yīng)著重體現(xiàn)對人民警察使用槍支的有效“控權(quán)”，從源頭上防范警察“任意”使用槍支的行為。

1.明確槍支使用的禁止“任意”原則

其內(nèi)涵包括三個方面：一是絕對必要原則。要求警察只有在必要時，且有說服力的證據(jù)相信犯罪嫌疑人將會對警察或者第三人造成導(dǎo)致其死亡或重傷的現(xiàn)實威脅時，警察才可以使用槍支。因此，對于違法和一般的犯罪行為不得使用槍支來制止。此原則可涵蓋《條例》的15種可以開槍的情形，比繁瑣的列舉式規(guī)定更具有可操作性。二是別無選擇原則。要求警察為制止上述犯罪，在當(dāng)時的情況下，除了開槍沒有其他選擇，亦即警察開槍是唯一選擇。警察在開槍前必須做了其他替代方法的嘗試和努力，如使用警械和非致命性武器等。三是非致命原則。要求警察開槍盡量避免造成犯罪嫌疑人的傷亡，因此只能瞄準(zhǔn)犯罪嫌疑人非致命部位開槍，開槍擊斃犯罪嫌疑人只能是例外情況。

2.法律程序的約束

主要應(yīng)規(guī)定以下內(nèi)容：一是將使用警械（可考慮把非致命性武器歸入警械類）作為開槍前的必經(jīng)程序，把談判作為對劫持類犯罪處置的前置程序，不使用警械和不談判就使用槍支只能是例外情況。二是開槍前口頭警告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確，必須讓警告對象明白無誤地知曉不聽從警察命令的后果是：警察開槍！一般不允許以鳴槍代替口頭警告。三是改革警察用槍后的報告制度。《條例》第12條規(guī)定:“人民警察使用武器造成犯罪分子或者無辜人員傷亡的，應(yīng)當(dāng)及時搶救受傷人員，保護現(xiàn)場，并立即向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或者該人民警察所屬機關(guān)報告。當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或者該人民警察所屬機關(guān)接到報告后，應(yīng)當(dāng)及時進行勘驗、調(diào)查，并及時通知當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院。當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)或者該人民警察所屬機關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪分子或者無辜人員的傷亡情況，及時通知其家屬或者其所在單位?！钡?3條規(guī)定:“人民警察使用武器的，應(yīng)當(dāng)將使用武器的情況如實向所屬機關(guān)書面報告?！惫P者認(rèn)為這種自己向自己報告的規(guī)則，違反了正當(dāng)程序的精神，不利于其他權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督。應(yīng)修改為：警察使用槍支后應(yīng)立即向所屬機關(guān)書面報告，如造成犯罪嫌疑人或者無辜人員傷亡的,應(yīng)立即向所屬機關(guān)和人民檢察院報告。當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院應(yīng)派員參與案發(fā)現(xiàn)場的勘驗、調(diào)查。調(diào)查完成后的書面報告由人民警察院向社會公布。

3.法律責(zé)任的承擔(dān)

對警察開槍事件的初步處理主要是根據(jù)調(diào)查報告的結(jié)論。具體分為以下三種情況：一是經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)警察使用槍支合法的，就公布調(diào)查結(jié)果，終結(jié)調(diào)查；二是確定警察使用槍支的行為違法，給予行政處分；三是構(gòu)成犯罪的，由檢察機關(guān)直接立案偵查。這三種情況均不影響相對人及其家屬向該人民警察所屬機關(guān)提出賠償或補償?shù)臋?quán)利，也不影響其向人民法院提起訴訟的權(quán)利。

以上涉及到人民檢察院權(quán)限變動的內(nèi)容，應(yīng)相應(yīng)地修改《刑事訴訟法》有關(guān)條款，以保證法律之間的協(xié)調(diào)一致。

（二）司法審查與救濟制度的完善與突破

司法審查的作用和意義就在于通過法院受理相對人的行政起訴，促使行政機關(guān)依法行政，來保障和補救相對人的合法權(quán)益。有效規(guī)制警察使用槍支和保障相對人的合法權(quán)益是一致的。近年來，雖然中國的司法改革取得了一些成績，但是就解決本文的問題而言，尚有兩點不足，需要完善和突破。

1.保障司法審查的中立性和擴大司法審查的范圍

司法審查之所以能有效制約行政權(quán)的濫用情況，與司法權(quán)的性質(zhì)和地位有密切的關(guān)系。因為，要在人民與政府之間做出公正裁判，必須由一個合格的、獨立的、無偏倚的機構(gòu)來承擔(dān)這個任務(wù)，也只有具備這樣“品質(zhì)”的機構(gòu)才能勝任這個工作。對因警察權(quán)行使而與相對人之間發(fā)生的糾紛的裁判也應(yīng)由一個獨立機構(gòu)來完成，這也是民主社會基于正當(dāng)程序的要求，如《英國警察改革法》就明確規(guī)定：凡是被投訴的行為造成死亡或重傷的，主管部門必須將投訴提交獨立的投訴委員會來進行審查。因此，人民法院對警察使用槍支的審查也必須保持中立，從這個意義上講，檢察機關(guān)的法制監(jiān)督不能取代法院的司法審查。為此，法院和法官的獨立地位首先應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?。關(guān)于中國的司法獨立的建構(gòu)路徑問題，學(xué)界論述頗豐，筆者不再贅述，當(dāng)務(wù)之急是先從立法上確認(rèn)法院對警察權(quán)的審查范圍，筆者認(rèn)為凡是因警察權(quán)的運用導(dǎo)致相對人重傷或死亡的，相對人或者其家屬可以針對此行為向法院起訴，而不論行為是發(fā)生在行政執(zhí)法過程中，還是刑事偵查過程中，由法院統(tǒng)一作為行政案件受理。在審理過程中，發(fā)現(xiàn)構(gòu)成犯罪的，移交檢察機關(guān)作為職務(wù)犯罪立案偵查。

2.擴大司法審查的尺度

“司法審查之所以有存在必要，不是因為法院可以代替行政機關(guān)做最理想的事，而是因為法院可以促使行政機關(guān)盡可能不做不理想的事?！币虼?，司法審查是有限度的，以避免違反國家權(quán)力分工的原則，導(dǎo)致司法審查制度的異化。但二十世紀(jì)以來，隨著國家在社會政治、經(jīng)濟、文化等方面的作用不斷拓展和深化，行政權(quán)的擴張愈演愈烈，行政權(quán)的濫用已成為公民權(quán)利被侵犯的主要原因。在這種情況下，司法審查仍囿于合法性審查就不合時宜了，因此，有必要考慮擴大司法審查的尺度，以更好地保護公民合法權(quán)益。建議把“警察因違法或不當(dāng)使用武力導(dǎo)致他人重傷或死亡的”的情形通過《行政訴訟法》或《國家賠償法》作為法院司法審查的對象（遺憾的是新的《國家賠償法》沒有改變對警察使用槍支進行合法性審查的規(guī)定）。理由有兩個方面：一是基于對警察權(quán)的擴大而予以“對抗”和制衡的需要。因為“有權(quán)力的人們使用權(quán)力，一直到遇有界限的地方才休止”。法院并非主動擴權(quán)，而是因應(yīng)行政權(quán)擴張而予以必要的制衡，并不改變司法的被動性質(zhì)。二是基于對法律原則適用的限制。筆者認(rèn)為，司法針對行政機關(guān)的行為的合法性進行審查是一項法律原則，法律原則的適用與法律規(guī)則適用的一個最大的區(qū)別就是：原則有例外。而能夠構(gòu)成原則的例外事項一定是基于保護某種重大法益的考慮，公民的身體和生命正是這樣一種重大的法益?，F(xiàn)行的《行政訴訟法》既然對行政處罰顯失公正的事項都可以進行合理性審查，更應(yīng)當(dāng)對造成公民身體重傷或死亡的事項進行是否合理、是否“任意”的審查。

（三）建立警察使用槍支的案例指導(dǎo)制度

警察在執(zhí)法過程中，因為情況緊迫，往往很難準(zhǔn)確把握特定情境下是否應(yīng)當(dāng)開槍的條件，既可能導(dǎo)致對槍支的“任意”使用，侵害公民的基本人權(quán)，也會導(dǎo)致放縱違法犯罪后果的產(chǎn)生，危害公共安全。因此，有必要借鑒判例法制度，因為“判例法的優(yōu)點在于其具體性、可比較性、可區(qū)別性，因而能有效克服立法規(guī)則的抽象，有效地補充法律解釋的遺漏。”建立人民警察使用槍支的案例指導(dǎo)制度，通過案例將制定法轉(zhuǎn)變?yōu)榛畹姆?，以統(tǒng)一警察使用槍支的條件和尺度，以利于形成警察內(nèi)部的約束機制和糾錯機制。如針對罪犯或犯罪嫌疑人逃跑的情況，是否應(yīng)當(dāng)開槍并將其擊斃，就必須考慮對象的人身危險性。如2009年10月發(fā)生在內(nèi)蒙古呼和浩特第二監(jiān)獄的4名重刑犯殺死一名獄警后逃跑的案件，在追捕過程中，其中一名逃犯高博在逃跑時突然轉(zhuǎn)身用匕首刺向一名警察，并一連刺了3刀，導(dǎo)致該警察受傷，其中第一刀刺向該警察的頸部，因被手擋住，只劃傷頸部，第二刀也被手擋住，手部被劃傷，第三刀該警察左腿被捅了一個8厘米深、4厘米寬的刀口。后高博被趕上的另一警察開槍擊斃。該案件中，高博在監(jiān)獄內(nèi)參與策劃和實施越獄和殺害獄警的行為本身就涉嫌暴動越獄罪和故意殺人罪兩項重罪，該犯應(yīng)當(dāng)很清楚一旦被抓獲后的法律后果，在被追捕過程中，又極力反抗，直接追求殺死殺傷追捕警察的后果，足以認(rèn)定該犯具備高度的人身危險性，警察在沒有其他選擇的條件下，開槍將其擊斃是妥當(dāng)?shù)摹Ｔ嚤容^另一案例：2010年2月28日發(fā)生在上海的趙某劫持女童案，該案中，趙某先闖入一家飯店廚房搶到一把菜刀，出來后見人就砍，在群眾報警后，又劫持一名五歲女童，在警方趕到前，將女童頸部割傷，警方趕到現(xiàn)場后，趙某將女童向前方拋出，并在逃跑的路上繼續(xù)揮刀亂砍，又導(dǎo)致兩名過路群眾受傷。經(jīng)警告無效后，警察開槍將其擊斃。女童因傷勢過重搶救無效而死亡。該案件中，犯罪嫌疑人趙某與一般的劫持人質(zhì)的情況很不一樣，趙某并沒有把人質(zhì)當(dāng)作籌碼要挾他人以達到其追求的目的，也沒給警察與其進行談判的機會，在逃跑過程中繼續(xù)行兇，表現(xiàn)了一種極端的暴力傾向，也足以確認(rèn)其高度的人身危險性，警察在沒有其他選擇的條件下，開槍將其擊斃也沒有問題。通過對案例的歸納，可將人身危險性的要素分解為：所涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度、犯罪嫌疑人的心理狀態(tài)、使用的兇器的危險程度、逃跑過程中是否繼續(xù)犯罪、是否有襲警和搶奪槍支等武器的行為等。《條例》中的其他“判明”問題，也可通過案例來進一步明確。

目前，中國各地方以公安機關(guān)為主，為了實戰(zhàn)的需要，也編纂了許多警察使用槍支的案例，但對案例的認(rèn)識并不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)相反的觀點。如前述的討債人姜云春被擊斃案，其家屬向蘭州市政府和甘肅省公安廳申請行政復(fù)議，未被受理；向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V，也未被受理；申請國家賠償也沒有結(jié)果。而重慶市公安局在2006年組織編寫的《成與敗——公安執(zhí)法實務(wù)案例評析》一書中，已將該案件作為反面典型來分析，批評該案件在處置上存在重大過錯：一是沒有引入談判解決的方法，二是使用武器不當(dāng)。筆者建議由公安部組織編纂此類案例，并有明確的結(jié)論，每年編纂一次，形成年報，下發(fā)地方警察機關(guān)學(xué)習(xí)，作為以后處理類似案件的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。如警察違反案例中的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，造成他人人身和財產(chǎn)損害的，除承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任外，警察機關(guān)內(nèi)部也要給予相應(yīng)的紀(jì)律處分。筆者相信該制度經(jīng)過一段時間的運行和完善，最終將形成相對穩(wěn)定的、妥當(dāng)?shù)?、具有很強指?dǎo)性的使用槍支的參照系。

[1]孟建柱.深入學(xué)習(xí)實踐科學(xué)發(fā)展觀做黨的忠誠衛(wèi)士和人民群眾的貼心人[J].求是，2008，（21）∶18.

[2]班文戰(zhàn).中國國家機關(guān)對<公民權(quán)利和政治權(quán)利國際盟約>的實施：義務(wù)、職責(zé)、問題與建議[A].白桂梅.法治視野下的人權(quán)問題[C].北京：北京大學(xué)出版社，2003.

[3]馬建文.警械武器使用的原則與法律救濟[J].學(xué)術(shù)論壇，2008，（2）∶109.

[4]劉伯祥主編.外國警察法[M].北京：中國法制出版社，2007.

[5]孫笑俠.法律對行政的控制[M].濟南：山東人民出版社，1999.

[6]（法）孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯.北京：商務(wù)印書館，1987.

[7]槍聲響一賊亡余落網(wǎng)[N].揚子晚報，2009-10-21.

[8]持刀男劫持女童被擊斃[N].現(xiàn)代快報，2010-03-01.

D631

A

1672-6405（2011）02-0028-05

李曉軍（1969- ），男，江蘇南京人，江蘇警官學(xué)院法律系講師，主要從事公安法學(xué)研究。

2011-05-18

王鳳玲]