馬樂明

（天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480）

論我國檢察案例指導制度之建構(gòu)

馬樂明

（天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480）

檢察案例指導制度可以彌補成文法之不足，規(guī)范檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，限制審判機關(guān)的自由裁量權(quán)，保障司法公正、司法獨立，增強司法認同,提高司法效率。建構(gòu)我國的檢察案例指導制度，須得從指導性案例的來源、遴選和確認、編纂和發(fā)布、廢止等方面完善其程序，并且建立檢察案例指導制度的配套措施，包括建立檢察案例指導制度的立法監(jiān)督機制、賦予指導性案例一定程度的法律效力、增強相關(guān)檢察文書的說理性、加強對檢察官的培訓力度。

檢察機關(guān)；案例指導制度；創(chuàng)制程序；配套制度

最高人民檢察院檢察長曹建明在高檢院2010年工作報告中指出:“針對容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件和不批捕、不起訴等重點環(huán)節(jié)，探索建立案例指導制度，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使?！苯ㄔO(shè)富有中國特色的檢察案例指導制度具有現(xiàn)實意義，我們應(yīng)著力于創(chuàng)建檢察案例指導制度的遴選、確認等主干程序，完善對檢察案例指導制度的立法監(jiān)督等配套制度，以期建構(gòu)符合我國實際的檢察案例指導制度。

一、案例指導制度的界定

《最高人民檢察院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第二條明確規(guī)定:檢察機關(guān)建立案例指導制度應(yīng)當立足于檢察實踐,通過選編檢察機關(guān)辦理的在認定事實、證據(jù)采信、適用法律和規(guī)范裁量權(quán)等方面具有普遍指導意義的案例,為全國檢察機關(guān)依法辦理案件提供指導和參考,以促進法律的統(tǒng)一公正實施。

案例指導制度不同于西方國家的判例制度。判例制度的核心是“遵循先例”，司法機關(guān)在審理案件時，若無法律明文規(guī)定可供遵循，必須恪守“遵循先例”的原則。判例是除了制定法之外的法律淵源之一。而指導性的案例則不具有明確的法律效力，不能成為法律淵源。我國的政治體制不允許推行英美法系的判例法制度，我國也沒有實行判例法的傳統(tǒng)。

案例指導制度也不同于案例請示制度。案例請示制度是下級司法機關(guān)在處理事實認定、法律適用等拿不準的未決案例向上級機關(guān)請示如何處理的一種制度，上級機關(guān)給予口頭或書面批復。而案例指導制度是針對已決的具有典型意義和指導意義的案例進行編纂、公布，以供處理類似案件時借鑒。案例請示制度飽受詬病，已逐步淡出歷史舞臺。

二、檢察機關(guān)實行案例指導制度的現(xiàn)實必要性

羅馬法學家們特別強調(diào)，已決之案、已決之事應(yīng)被視為真理。[1]司法實踐中已決的案例對于執(zhí)法辦案具有一定的指導意義。從檢察工作的歷史來看，雖然以前沒有建立案例指導工作機制，但最高人民檢察院利用典型案例對檢察業(yè)務(wù)進行指導的工作模式由來已久。[2]《最高人民檢察院公報》自1989年創(chuàng)刊至今,發(fā)布了一百多個典型案例,對指導各級檢察機關(guān)正確執(zhí)行法律、妥善辦理案件發(fā)揮了重要作用。

（一）彌補成文法之不足

實行成文法制度的國家要求司法人員嚴格依照法律的規(guī)定來處理案件，正如孟德斯鳩所描述的那樣，國家司法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。[3]司法實踐中，成文法的不足之處日漸凸顯，如法律的規(guī)定過于抽象、不可能過于具體，法律的遲滯性跟不上快速變化的司法實踐，不能完全反映現(xiàn)實事物的發(fā)展規(guī)律。制定法的缺陷已經(jīng)影響到司法公正價值的實現(xiàn)。隨著兩大法系的互相融合，兩者之間的互相借鑒已成為司法趨勢，案例指導制度對于成文法系國家有重要的彌補和修正作用。

（二）有助于統(tǒng)一辦案尺度，規(guī)范檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)

我國司法實踐中同案不同處理的現(xiàn)象在一定程度上普遍存在，由于成文法立法缺陷，司法人員素質(zhì)、個性的差異以及自由裁量權(quán)的必然存在，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象是任何司法制度都無法根除的痼疾。[4]這是對司法權(quán)威、司法公信力的最大考驗。檢察機關(guān)在不批捕、不起訴等環(huán)節(jié)具有程序性的終結(jié)權(quán)力，具有很大的程序裁量權(quán)，同案不同處理，人民群眾難免對司法公正產(chǎn)生種種質(zhì)疑，因此建立系統(tǒng)的案例指導制度有利于規(guī)范檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)。

（三）有助于限制審判機關(guān)的自由裁量權(quán)，保障司法公正

我國的法官集事實認定權(quán)和法律適用權(quán)于一身，抽象的法律條文給審判人員較大的選擇空間，這給司法擅斷和司法腐敗制造了機會，因此，必須對法官的自由裁量權(quán)做出適當?shù)南拗?。檢察機關(guān)的案例指導制度有助于形成統(tǒng)一認識，無論是案件的定性還是量刑，以達到監(jiān)督法院自由裁量權(quán)的行使，實現(xiàn)司法公正的目的。案件指導制度尤其對檢察機關(guān)刑事案件中的量刑建議工作很有幫助，有助于提高量刑建議的可預測性和準確性，從而達到有效限制法院量刑裁量權(quán)的目的。

（四）有利于保障司法獨立，增強司法認同,提高司法效率

中國社會科學院法學研究所的劉作翔教授在《我們?yōu)槭裁匆獙嵭邪咐笇е贫取芬晃闹兄赋觯谖覈鴮嵭邪咐笇е贫扔欣诒Ｕ纤痉í毩?有利于增強司法認同,有利于提高司法效率。[5]

三、建構(gòu)我國的檢察案例指導制度

（一）關(guān)于檢察案例指導制度的創(chuàng)制程序

1.關(guān)于指導性案例的來源。有人認為從權(quán)威性的角度來看，指導性的案例應(yīng)從最高司法機關(guān)以及省、自治區(qū)、直轄市的司法機關(guān)中產(chǎn)生，理由是高層次司法機關(guān)處理的往往是重大疑難復雜的案件，在全國范圍內(nèi)及區(qū)域內(nèi)具有一定的影響力和代表性。筆者認為，指導性案例更多地應(yīng)從基層檢察院中產(chǎn)生，從實踐來看，絕大多數(shù)的案件都是由基層檢察院辦理，高級別的檢察院更多的是承擔著對下級院的管理、協(xié)調(diào)和指導功能，其辦案的經(jīng)驗和所處理的案件樣本與基層法院是無法比擬的。從樣本選擇的角度出發(fā)，對大樣本進行總結(jié)歸納而產(chǎn)生的結(jié)果更有說服力和代表意義，因此，指導性的案例不應(yīng)受檢察機關(guān)級別的限制，更多的要輻射到基層檢察機關(guān)。此外，檢察機關(guān)的指導性案例必須是經(jīng)過法院判決之后生效的案例，沒有完成司法程序的未決案例成為指導性的案例有干預法院審判獨立之嫌。

2.關(guān)于指導性案例的遴選和確認。指導性案例的遴選應(yīng)由案件承辦人提出，這是因為只有承辦人對案件的事實、證據(jù)等情況最為熟悉，承辦人有豐富的辦案經(jīng)驗，對案件的代表性、典型性、新穎性等有清楚的認識。指導性案例由承辦人提出后應(yīng)報檢委會討論決定，經(jīng)檢委會確認后逐級上報至省級檢察院或最高人民檢察院，由其檢委會討論最終確定。如果各級檢察院均有權(quán)確認則失之權(quán)威性，尤其是基層或地市級檢察機關(guān)對于法律的把握缺乏高度和準確性，難免會有與法律相背離之處，辦案質(zhì)量還有待提高；如果均報最高人民檢察院確認，則其實踐可行性值得探討。我國幅員遼闊，訴訟案件較為繁雜，所有指導性案例均報最高人民檢察院，會不堪其壓力。從法律適用的角度來看，各省、自治區(qū)、直轄市均有其制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，如果均由最高檢察院進行確認，則很難照顧到地方的法制特點。另外，應(yīng)建立相應(yīng)的指導性案例的報送機制，成立指導性案例報送小組，定期進行搜集并逐級上報，建立起長效的報送機制。

3.關(guān)于指導性案例的編纂和發(fā)布。根據(jù)指導性案例的確認主體的不同，應(yīng)由省級或最高檢察院進行編纂，并在《最高人民檢察院公報》、《檢察日報》、《刑事司法指南》、《典型疑難案例評析》、《刑事法理與案例評析》、《人民檢察院民事行政抗訴案例選》等傳統(tǒng)媒介或者是權(quán)威網(wǎng)站等以官方形式發(fā)布，以此指導各級檢察機關(guān)統(tǒng)一辦案。此外，省級檢察機關(guān)發(fā)布的指導性案例必須報最高人民檢察院備案，最高人民檢察院認為其有違法律原則的有權(quán)予以撤銷，以保證法制的統(tǒng)一和權(quán)威性。指導性案例的發(fā)布要注意幾點：一是程序的嚴謹性，指導性案例的發(fā)布必須經(jīng)過特定程序且由特定主體審查批準后方能公布；二是權(quán)威性，指導性案例體現(xiàn)了發(fā)布機關(guān)對案例中所蘊涵的法律適用問題明確提出了法律適用意見，具有指導意義；三是有效性，指導性案例一經(jīng)發(fā)布,在一定范圍內(nèi)開始發(fā)揮指導效用,非經(jīng)一定工作程序被撤銷,指導性案例的效力不能被擅自終止。[6]

4.關(guān)于指導性案例的廢止。指導性案例一經(jīng)確認和發(fā)布，就具有一定的權(quán)威性，不得隨意推翻和廢止。但案例指導制度依托現(xiàn)行法律而存在，如果法律或地方性法規(guī)等進行了修改或者廢止，那么相應(yīng)的指導性案例也要及時地進行補充或廢止。對于被補充或廢止的指導性案例應(yīng)在公報或者官方媒體上及時公布，從而保證各級檢察機關(guān)統(tǒng)一借鑒。

（二）建構(gòu)檢察案例指導制度的相關(guān)配套制度

在司法實踐中實現(xiàn)案例指導制度的預期目標，不僅要從指導性案例的遴選、確認等主干程序上完善，還需要完善相應(yīng)的配套制度。

1.建立檢察案例指導制度的立法監(jiān)督機制。案例指導制度不同于判例制度，不具有法律效力，不能成為法律的一種淵源，這也決定了其在創(chuàng)制主體、修改程序及法律效力等方面存在很大的不同。在我國的檢察實踐中，指導性的案例對辦案機關(guān)具有重要的參考價值，如果指導性案例的形成或適用不當，會產(chǎn)生很大的負面影響。對指導性案例進行立法監(jiān)督是保障正確適用法律以及司法公正的重要措施。檢察案例指導制度的形成一般經(jīng)歷四個階段，即遴選案例、選報、公布以及廢止。每一階段都應(yīng)有立法機關(guān)的參與和監(jiān)督，如案例的篩選過程，只有立法機關(guān)的參與才能保障指導性案例與立法本意相契合，保證法制的內(nèi)在統(tǒng)一性，如所遴選案例的適格性須報立法機關(guān)的確認，指導性案例在公布之前應(yīng)報立法機關(guān)備案等等。

2.應(yīng)當賦予指導性案例一定程度的法律效力。對于已經(jīng)公布的檢察指導案例應(yīng)當具有指導效力，地方各級檢察機關(guān)處理案件一般不得與指導性案例相違背。關(guān)于檢察指導性案例的法律效力沒有明確的規(guī)定，學界既有“賦予事實上的拘束力”的主張，也有“不具有任何強制力，僅對司法官進行引導”的觀點。[7]檢察指導性案例的法律效力的闕如，必然導致在實踐中無法借鑒指導性案例，更多的是靠檢察官的自覺，如此便有違檢察指導案例制度的初衷。但賦予指導性案例明確的強制性法律效力，難以避免地會出現(xiàn)“法官造法”的局面，在現(xiàn)行司法體制內(nèi)難以進行合理解釋。因此，檢察機關(guān)指導性案例的法律效力應(yīng)當是有限的。可以建立案例考核機制和背離報告制度，定期對案例進行考核，如果出現(xiàn)與指導性案例不相符的地方，承辦人必須做出合理解釋，并報省級或最高人民檢察院備案；沒有合理解釋的，應(yīng)當受到相應(yīng)的懲戒。

3.應(yīng)當增強相關(guān)檢察文書的說理性。檢察文書包括起訴書、不起訴書、抗訴書等，我國檢察人員對法律文書的說理性不夠重視，文書內(nèi)容過于抽象、空洞，敘述過于格式化，說理欠缺邏輯性、針對性等。檢察文書的說理性不足導致了當事人難以得到相關(guān)的法律啟示，作為指導性案例的檢察文書在實踐中的可借鑒性便會大打折扣。建議加強對檢察文書中的事實及證據(jù)部分的綜合分析，詳細說明每個證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，明確證據(jù)與案件之間的關(guān)聯(lián)性及證據(jù)與事實之間的緊密程度。在起訴、抗訴或不訴理由方面應(yīng)重點解析已經(jīng)認定的事實、行為的法律性質(zhì)和適用法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性，加強法理方面的論證，這就要求檢察官必須有很深的理論底蘊。此外，最高人民檢察院或省級檢察院需對指導性案例加以說明，歸納案例所涉及的法律原則，便于各級檢察機關(guān)檢察官在處理案件時能有效地遵循。

4.加強對檢察官的培訓力度。司法實踐中，檢察官對指導性案例的借鑒意識不強，對指導性的案例學習不夠?？梢酝ㄟ^開展研討會、培訓班等形式，提高檢察官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和理論水平，提高檢察官的案例參照意識。尤其是基層檢察機關(guān)處于辦案的一線，更應(yīng)當加強對《最高人民檢察院公報》等文件中的指導性案例的學習討論，以不斷提高準確適用法律的能力。

[1]蔣安杰,唐仲江,張志銘.案例指導制度規(guī)定:一個具有劃時代意義的標志[N].法制日報,2011-01-05.

[2][4]孫春雨.推行案例指導的必要性和可行性 [N].檢察日報,2010-12-24.

[3][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].上海:三聯(lián)出版社,2009:231.

[5]劉作翔.我們?yōu)槭裁匆獙嵭邪咐笇е贫萚J].法律適用,2006(8):34.

[6]許佩琴.檢察機關(guān)案例指導制度的可行性及其途徑[J].華東政法大學學報,2007(6):21.

[7]陳明國.完善案例指導制度之對策[N].人民法院報,2008-01-09.

DF0.05

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1673―2391(2011)05―0109―03

2011―05―05

馬樂明（1982―），天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院助理檢察員，山東大學法律碩士，研究方向：刑法、刑事訴訟法。

【責任編校：陶 范】