李建澄

（解放軍西安政治學(xué)院 研究生管理大隊(duì)，陜西 西安 710068）

淺論沈家本會(huì)通中外的刑法思想

李建澄

（解放軍西安政治學(xué)院 研究生管理大隊(duì)，陜西 西安 710068）

沈家本是清末博采中西的法學(xué)大家，中國(guó)近代法制改革的倡導(dǎo)者和不朽的先驅(qū)。沈氏提出的罪刑法定、化重為輕、感化教育、同罪同罰等一系列重要刑法思想在清末修訂刑律的過(guò)程中得到了真正體現(xiàn)，并對(duì)我國(guó)當(dāng)代刑制建設(shè)有著重要的借鑒意義和指導(dǎo)作用。

沈家本；化重為輕；同罪同罰；感化教育

沈家本，光緒九年進(jìn)士，歷任清廷天津知府、山西按察使、刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、修律大臣等，被譽(yù)為清末博采中西酌古準(zhǔn)今的法學(xué)泰斗，為近世較為系統(tǒng)介紹西方法律學(xué)說(shuō)的第一人，同時(shí)主持清末修律運(yùn)動(dòng)，近代法制改革倡導(dǎo)和踐行的先驅(qū)者。［1］沈家本的法律思想遠(yuǎn)在同時(shí)代的經(jīng)儒之上，袁世凱稱其“法學(xué)匡世為國(guó)重，高名垂后以書傳”，著名法律史學(xué)者楊鴻烈先生更言：“沈氏是深解中國(guó)法系且明白歐美日本法律的一個(gè)近代大法家，中國(guó)法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人?！?/p>

出生于書香門第的沈家本，飽受中國(guó)傳統(tǒng)文化思想的熏陶，經(jīng)歷了鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的內(nèi)憂外患，強(qiáng)烈的憂患意識(shí)推動(dòng)了他積極地索求濟(jì)世安邦之道、富民強(qiáng)國(guó)之法。為此他畢生精研近代法學(xué)，溝通內(nèi)外，融貫古今，著書立說(shuō)，撰修法典。沈氏主張對(duì)東西法律“融會(huì)而貫通之，保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當(dāng)參”，［2］推行中外法學(xué)之盡利，消除門戶之偏見(jiàn)。沈氏認(rèn)為新學(xué)在舊學(xué)基礎(chǔ)上衍生，是對(duì)舊學(xué)的繼承和發(fā)展，無(wú)論新學(xué)和舊學(xué)均要以情理為立足點(diǎn)。因此，沈氏既反對(duì)盲目崇尚西法，又反對(duì)墨守成規(guī)，既反對(duì)亦步亦趨全盤西化，又反對(duì)事事不取，一概排斥西法，在治學(xué)和實(shí)踐中堅(jiān)持“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)，而仍不戾乎我國(guó)世代相沿之禮教民情”的指導(dǎo)思想。

沈家本言“各法之中，尤以刑法為切要”，刑法思想在其恢宏的法學(xué)思想中占據(jù)著至關(guān)重要舉足輕重的地位。沈氏堅(jiān)持求本原，探法理，消門戶，采拮精華，棄其糟粕，兼取中西之所長(zhǎng)，形成了自成體系的刑法思想，并在《歷代刑法考》、《寄簃文存》以至后來(lái)的《修正刑律草案》、《大清新刑律》中得到了有力之體現(xiàn)。［3］

一、堅(jiān)持刑事司法獨(dú)立，毋求形式，但求精神之體現(xiàn)

沈家本推崇“泰西裁判之制”，針對(duì)中國(guó)古時(shí)世代相襲的政刑合一制度，堅(jiān)持“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去，是為之悖。彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是為之愚”的辯證思維。在沈氏所撰的《歷代刑官考》中，他慨言：“近日歐洲制度，政刑分離，頗與周官相合?！保?］1905年廣西發(fā)生的岑春煊擅自處斬李云甫李松甫一案，沈家本對(duì)此種違反刑事訴訟程序的越權(quán)行為深惡痛絕，并上奏清廷，體現(xiàn)了他的政刑分離和刑事司法獨(dú)立的思想。沈家本倡導(dǎo)刑事審判獨(dú)立，精研中國(guó)古代刑制，尤其欣賞宋時(shí)審判制度獨(dú)立：刑部特于大理中書之間作一樞紐，惟有詳議糾正之職，而初不干預(yù)審判之事，其界限分明也?？梢?jiàn)沈氏認(rèn)為政刑分離和刑事司法裁判權(quán)專屬古既有之。

沈家本同時(shí)積極主張收回治外法權(quán)，他上奏光緒帝說(shuō)：“首先收回治外法權(quán)，實(shí)乃變法自強(qiáng)之樞紐?！边@對(duì)于抵制中國(guó)因列強(qiáng)濫行領(lǐng)事裁判權(quán)而從根本上確立近代國(guó)家刑事司法之獨(dú)立有著積極的意義。［5］

中國(guó)行政司法長(zhǎng)期陷于混亂不一的狀態(tài)，倡導(dǎo)刑事司法之獨(dú)立可謂舉步為艱，受到了以張之洞為首的封建頑固勢(shì)力的嚴(yán)重阻撓，因此沈家本推崇的刑事司法的獨(dú)立，實(shí)是精神上的獨(dú)立，而非形式上的獨(dú)立，這是由歷史和時(shí)代的局限性決定的，而非沈氏一人之力所能左右。

二、吸取西方罪刑法定主義，依法定罪量刑

罪刑法定主義思想和學(xué)說(shuō)在近代方傳入中國(guó)，作為法制改革的主導(dǎo)人物，沈家本吸收了這一思想，他援引《晉書·刑書志》中的“律法斷罪，皆當(dāng)以法律正文，若無(wú)正文，依附名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論”，闡釋了自己罪刑法定的進(jìn)步思想，并身體踐行了這一主張。［6］

在主持起草《大清新刑律》的過(guò)程中，沈家本積極倡導(dǎo)罪刑法定主義思想，認(rèn)為“舊律之宜變通者”表現(xiàn)之一即是“刪除比附”，落實(shí)于《修正刑律草案》中的體現(xiàn)便是第十條規(guī)定：“凡律例無(wú)正條者，不論何種行為，不得為罪?！保?］在立法理由中作了明確解釋：本條所示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準(zhǔn)比附援引之大原則也。徹底廢除了封建審判自春秋決獄大興的主觀臆斷的舊傳統(tǒng)，這顯然是西方法制精神中“法不禁不為罪”原則的具體運(yùn)用。沈氏言“立法而不行，與無(wú)法等”，主張“刑不準(zhǔn)比附援引”，亦是罪刑法定主義先進(jìn)思想的重要體現(xiàn)。

刑法不溯及既往的原則是罪刑法定主義的派生原則，《大清新刑律》第一條規(guī)定：“本律于犯罪在頒行以后者，適用之。其頒行以前未經(jīng)確定審判者亦同；但頒行以前之法律不以為罪者，不在此限?！贝隧?xiàng)規(guī)定明顯包涵不溯及既往的含義，對(duì)于刑制的近代化和與世界同軌具有極其重要的意義。

三、反對(duì)嚴(yán)刑峻法，主張寬刑慎罰，化重為輕

沈家本在向光緒帝上奏的《刪除律例內(nèi)重法折》中言“刑法之當(dāng)改重為輕，故今日仁政之要?jiǎng)?wù)”，［8］認(rèn)為凌遲、梟首、戮尸、刺字和緣坐均是中國(guó)傳統(tǒng)刑制中的苛重刑罰，世人皆言其嚴(yán)苛，又比較中西刑法，言當(dāng)今的西方各國(guó)都已經(jīng)大刀闊斧地廢除了這些非文明的嚴(yán)刑重罰。沈家本亦由衷感嘆“世之用刑者，慎勿若秦之以刑殺為威，而深體唐虞欽恤之意”，若濫施刑罰，必然使得“天下愁怨，潰而叛之”?？梢?jiàn)沈家本主張輕刑慎罰，實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪之目的，進(jìn)而推行封建士大夫目中之仁政，鞏固封建專制統(tǒng)治。

刑法為國(guó)家懲戒之具，并不是“私人報(bào)復(fù)之端”，法重刑濫之弊，將使用法者失其人心，進(jìn)而可能導(dǎo)致更嚴(yán)重的犯罪。為此，沈家本在修律過(guò)程中上奏《刪除律例內(nèi)重法折》主張廢除凌遲、梟首、戮尸等嚴(yán)酷死刑，廢除封建五刑制度；在《奏進(jìn)呈刑律草案折》中將戲殺、誤殺、擅殺等三種殺人罪由死刑減改為流、徒刑，絞刑為死刑之主刑，斬為特別之刑作為相應(yīng)補(bǔ)充，考察西方刑事法制后由主張死刑僅使用絞刑，改“棄市”等明刑為隱刑，體現(xiàn)了人性思想。［9］另外，沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中言“一案株連，動(dòng)輒數(shù)十人，夫以一人之故而波及全家，以無(wú)罪之人而科以重罪，反害于民”，主張罪及一人，取消封建舊律中的株連緣坐酷刑。

四、同罪同罰，堅(jiān)持法律面前人人平等的價(jià)值觀

刑罰權(quán)作為國(guó)家的懲戒犯罪之工具，只有在具體運(yùn)用理性操作，堅(jiān)持刑罰公正，才能實(shí)現(xiàn)刑法中預(yù)防主義的刑罰目的。

沈家本吸取了西方自由平等法律思想的精華，認(rèn)為不應(yīng)該有同罪異罰之律：“立憲之國(guó)，專以保護(hù)臣民權(quán)利為主。權(quán)由天界，于法律實(shí)不應(yīng)有厚薄之殊。”他力主刪除不平等的相關(guān)封建律例，實(shí)施刑制改革，實(shí)現(xiàn)法律主體之平等，確立刑罰公正之原則。

沈氏在修律過(guò)程中，踐行同罪同罰。他主持修訂的《大清新刑律》，廢除了源于周朝的八議制度和始于北魏的官當(dāng)制度；刪除了奴婢律例，充分尊重主體人格的平等性，極力主張廢除買賣人口及奴婢制度；在《大清律例名例》中提出統(tǒng)一滿漢刑律，認(rèn)為旗民犯罪應(yīng)與漢民“一體同科”，維護(hù)了法律的權(quán)威性，昭示了法律的公平性。

沈家本同罪同罰的刑法思想，摧毀了中國(guó)古代傳統(tǒng)的封建特權(quán)思想，將量刑公正的刑法思想注入《大清新刑律》中，奠定了刑罰適用人人平等方面的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

五、以仁為本，注重感化教育的作用

沈家本言：“刑者非威民之具，而以輔教之不足者也?！彼X(jué)得治國(guó)平天下之道，應(yīng)首先推行仁政。作為封建士大夫，沈氏認(rèn)為，刑罰僅為懲戒之手段，而非根本之途徑，應(yīng)施以仁德，以感化教育催其自新。［10］他考察西律，認(rèn)為“今世各國(guó)咸主持刑罰止及一身之義，與罪人不孥之古訓(xùn)實(shí)相符合，洵仁政之所當(dāng)先也”，又言刑教并施，“刑者”為刑法最后的制裁手段，“幼者可教而不可罰，以教育涵養(yǎng)其德性，而化其惡習(xí)，使之為善良之民，此明刑弼教之意也”，［11］以期改善國(guó)民之素質(zhì)，鞏固封建統(tǒng)治的秩序。

沈氏主張尊重犯罪人的人格，保護(hù)其正當(dāng)?shù)淖杂珊蜋?quán)利。沈氏在清末修律的過(guò)程中，受西方監(jiān)獄改良思想之影響，慨嘆西方監(jiān)獄建設(shè)“酌理準(zhǔn)情，區(qū)畫周至，而宗旨一以感化為歸宿”，并以自身一貫的以仁為本思想為積淀，提出了感化教育主義的思想體系。首先，對(duì)成年犯實(shí)施感化教育，對(duì)監(jiān)獄的環(huán)境和設(shè)施進(jìn)行改良。其次，對(duì)“非刑罰之主體”的未成年犯實(shí)施懲治感化教育，促其思想之轉(zhuǎn)化，以利于社會(huì)。感化思想的提出，是沈家本博采中西，兼收并蓄的結(jié)果，是我國(guó)獄政在人性方面的巨大進(jìn)步。

沈家本是近代對(duì)中國(guó)封建法制改革的第一人，也是融會(huì)溝通中外法律思想價(jià)值觀的第一人，在中國(guó)近代法制史上的地位是“高山仰止”的。他以非凡的才華和“嘆息憂黎元”的責(zé)任心，沖破封建禮教的重重束縛，改革清代舊刑制，極大地推動(dòng)了中國(guó)刑法近代化的進(jìn)程。惜受內(nèi)憂外患的時(shí)代束縛和封建士大夫的階級(jí)局限，沈氏的刑法思想和刑制改革不可避免的有其落后和不足成分，對(duì)當(dāng)代我國(guó)社會(huì)主義刑法建設(shè)有著深刻的啟示和發(fā)人深省的借鑒意義。

思想是沒(méi)有國(guó)界的。刑法思想同樣具有開放性、繼承性、融會(huì)性。沈家本會(huì)通中外，熔鑄古今的刑法思想探求和刑制改革實(shí)踐使我們清醒地明白我們應(yīng)始終堅(jiān)持以開放和批判的意識(shí)對(duì)待中西刑法思想，采拮精華。同時(shí)沈氏的司法獨(dú)立、罪刑法定、化重為輕、感化教育、同罪同罰思想對(duì)后世的刑制建設(shè)可謂影響巨大。

但我們也應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到沈氏的刑法思想和刑制改革是有瑕疵的，中西方刑律思想文化的劇烈碰撞中的交融是不徹底和些微畸形的，《大清新刑律》也可視為是妥協(xié)和戀舊的產(chǎn)物。政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境土壤的貧瘠使沈氏的思想成為精神上的花園和實(shí)質(zhì)上的空無(wú)。因此我們?cè)谂形罩型庑谭ㄋ枷?、加?qiáng)依法治國(guó)的同時(shí)，也應(yīng)加快發(fā)展社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)，為刑事法制建設(shè)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

受時(shí)代和階級(jí)的局限，沈家本的刑法思想固然有其保守的成分，刑制改革的過(guò)程和結(jié)果也殘留著大量的封建禮教痕跡，但瑕不掩瑜，沈氏仍不失為清末一代法家之泰斗，曠世之奇才，改革之先驅(qū)。他博采中西，酌古準(zhǔn)今，取精華，棄糟粕，以放眼世界之視野主持清末刑制改革，中斷了封建刑法悠久的歷史進(jìn)程。其思想追求及價(jià)值取向開辟了中國(guó)法制近代化的新紀(jì)元，推動(dòng)了西學(xué)東漸即西方法律的本土移植化進(jìn)程，對(duì)后世影響頗深，光輝的歷史功績(jī)不可磨滅。沈氏恢弘的刑法思想對(duì)我國(guó)當(dāng)代社會(huì)主義刑法制度建設(shè)仍然具有著極其重要的意義，我們應(yīng)當(dāng)虛心吸取其中有益的成分，并積極運(yùn)用到實(shí)際法制工作中去，努力推動(dòng)社會(huì)主義法制現(xiàn)代化之進(jìn)程。

［1］沈家本.歷代刑法考附寄簃文存[M].北京：中華書局,1985:131.

［2］李貴連.近代中國(guó)法制與法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002:95.

［3］李貴連.沈家本傳[M].北京：法制出版社，2000:219.

［4］張世珊.兼容中西，融會(huì)貫通——沈家本的法律價(jià)值觀 [J].湖南行政學(xué)院學(xué)報(bào),2004(2).

［5］康黎.論沈家本的死刑程序觀[J].中華文化論壇,2006,(1).

［6］楊惠.清末沈家本修訂刑律的功績(jī)及成因[J].天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002(3).

［7］陳異慧.沈家本的刑罰公正思想 [J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)）,2005(3).

［8］李秀清.法律移植與中國(guó)刑法的近代化——以《大清新刑律》為中心[J].法制與社會(huì)發(fā)展(雙月刊),2002(3).

［9］李軍.沈家本法律思想初探[J].理論導(dǎo)刊,2002(7).

［10］徐黎明.沈家本監(jiān)獄改良思想探析[J].山東師范大學(xué)學(xué)報(bào),2002(4).

［11］金一超,宓明君.晚清法制變革對(duì)現(xiàn)代法律文化建設(shè)的啟示[J].浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào),2005(1).

D623.8

A

1673 2391（2011）04 0013 03

20110517

李建澄（1985），男，陜西西安人，解放軍西安政治學(xué)院研究生管理大隊(duì)碩士研究生，主要研究方向：軍事法學(xué)。

【責(zé)任編校：趙文勝】