胡冬陽

（浙江省金華市中級人民法院，浙江 金華 321017）

危險駕駛罪疑難問題探析

胡冬陽

（浙江省金華市中級人民法院，浙江 金華 321017）

刑罰的嚴厲性決定了醉酒駕駛行為也需要考量犯罪情節(jié)，而對“情節(jié)惡劣”的理解應(yīng)結(jié)合危險駕駛行為潛在危險、造成的后果等情況。危險駕駛罪罪過形態(tài)應(yīng)是間接故意或過于自信過失，與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪是想象競合犯的關(guān)系?；诩哟髴吞幜Χ鹊牧⒎ǔ踔?，對危險駕駛罪不起訴、緩刑或免于處罰須嚴格控制。

醉酒駕駛；追逐競駛；情節(jié)惡劣；主觀；刑罰

2011年2月24日全國人大常委會第19次會議通過了《刑法修正案(八)》，其中在刑法的第133條后增設(shè)了危險駕駛罪，規(guī)定：“在道路上醉酒駕駛機動車的或者道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，處拘役并處罰金?！边@一新增條款的出現(xiàn)立即給公眾帶來關(guān)注和熱議。但是，由于其罪過形態(tài)和入罪標(biāo)準(zhǔn)等若干問題在刑法理論界和司法界爭議仍然較大，給司法適用帶來難題，本文就危險駕駛罪法律適用中有待進一步明確的若干問題作初步探討。

一、危險駕駛罪中“情節(jié)惡劣”的認定

“在道路上醉酒駕駛機動車的”也需要考慮犯罪情節(jié)。目前在加大對醉駕打擊力度的形勢下，醉駕是否一律入刑，目前爭議較大。從《刑法修正案(八)》第22條規(guī)定上看，構(gòu)成危險駕駛罪有兩種行為：一種是在道路上醉酒駕駛機動車的；另一種是在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的。支持者的觀點認為醉酒駕駛有一定的危險性，只要醉駕就構(gòu)成犯罪。認為附加的“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)是限定后者而不是前者，醉酒駕駛無論情節(jié)嚴重與否均構(gòu)成犯罪。［1］筆者則認為醉駕一律入刑打擊面過大，一次醉駕就入刑太過嚴苛。目前最高人民法院認為醉駕非一律入刑，不能僅從文義上理解，認為只要達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪。［2］而公安部認為對醉酒駕駛機動車的一律刑事立案；最高檢認為醉駕只要事實清楚、證據(jù)充分的一律起訴。筆者認為，根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，應(yīng)嚴中有寬，“在道路上醉酒駕駛機動車的”也需要考慮犯罪情節(jié)，避免不加區(qū)別，一律入刑。

理由是：其一，從法律解釋的角度看，法律解釋有主觀解釋和客觀解釋之分，主觀解釋注重遵循立法者的原意，客觀解釋強調(diào)從社會現(xiàn)實出發(fā)。所以從文義的表面看，醉酒駕駛不需要情節(jié)惡劣就構(gòu)成犯罪，但從實踐的操作層面看，仍應(yīng)考慮情節(jié)問題，具體可分為情節(jié)惡劣、情節(jié)一般、情節(jié)顯著輕微三個層次。以賭博罪為例，立法規(guī)定“以營利為目的。聚眾賭博”就構(gòu)成犯罪，但是仍然需要司法解釋對“聚眾賭博”的情節(jié)作出具體規(guī)定和限定。還有搶劫罪，雖然刑法263條規(guī)定任何搶劫公私財物的行為都構(gòu)成犯罪，但是實踐中，如未成年人搶劫幾元錢、搶劫食品等情節(jié)輕微行為，一般不會追究其刑事責(zé)任。其二，刑法的嚴厲性和補充性決定了只有情節(jié)惡劣或犯罪結(jié)果嚴重的行為才屬于刑法的調(diào)整對象。如果一律入刑，就會使刑法過度、刑罰過剩，在過度重視對社會保護價值的同時，卻忽略人權(quán)保障功能，侵犯了公民的自由。以浙江省為例，2010年共查處醉酒駕駛2.6萬人次，如果醉酒駕駛就構(gòu)成犯罪，則意味著一年可能有2萬余人被定罪處罰，而浙江2010年判處各類罪犯7萬余人。如果醉駕一律入刑，則打擊力度過大，打擊面過廣，有些矯枉過正，不符合我國具體國情，也與刑法的謙抑性相違背。其三，考慮犯罪情節(jié)并不違背罪刑法定原則。刑法第13條的“但是”規(guī)定應(yīng)該適用于醉酒駕駛，除了醉駕者血液中酒精含量的硬指標(biāo)外，還應(yīng)綜合考慮個人因素，如神智清醒程度、醉駕的具體地點和時間等。所以，對情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以不認為是犯罪。犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以根據(jù)刑法第37條規(guī)定，免于刑事處罰。其四，為與危險駕駛罪刑事責(zé)任相銜接，全國人大常委會新修改了《道路交通安全法》。此法修訂的目的，為加重對道路上醉酒駕駛機動車行為的處罰，對不同情況的醉駕行為規(guī)定了不同程度的處罰。對情節(jié)輕微不認為是犯罪或情節(jié)輕微不需要刑事處罰的，可以依據(jù)道路交通安全法對其行政處罰，實現(xiàn)與醉駕非一律入刑的無縫對接。其五，我國臺灣地區(qū)醉駕也入刑，但初犯一般處以罰金或者罰做公益勞動。最后，如果醉駕一律入刑，顯然偏重，不利于對被告人的權(quán)利保護，也使公安司法機關(guān)不堪重負。

綜上，法條的表述雖然沒有附加“情節(jié)惡劣”要件，但醉酒駕駛同樣需要考量犯罪情節(jié)，具體情形需要司法解釋予以明確。筆者認為，醉酒駕駛?cè)藛T血液中酒精含量、醉駕造成的后果、醉駕者神志清醒程度、醉駕的速度、醉駕的時空場所等都屬于需要考量的情節(jié)。

二、危險駕駛罪的罪過形態(tài)問題

（一）關(guān)于醉駕的主觀罪過

關(guān)于醉酒駕駛的主觀罪過是故意還是過失，目前存在三種觀點。第一種觀點認為其主觀罪過屬于故意且是間接故意。多數(shù)學(xué)者和法院的判決支持這一觀點。第二種觀點認為屬于過失犯罪。認為醉駕者對醉駕將導(dǎo)致的危險發(fā)生或危害結(jié)果發(fā)生持一種反對態(tài)度，其對于結(jié)果是輕信能夠避免，因而主觀心態(tài)一般是過失。第三種觀點認為是嚴格責(zé)任。認為醉酒的人犯罪存在嚴格責(zé)任，［3］即對犯罪的條件既無犯罪意識或者行為過失，也可能被定罪。

第一種觀點主要源于2009年最高人民法院《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》，該意見規(guī)定，“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意?！钡?，這種觀點是基于交通肇事罪中醉酒駕駛行為的分析。交通肇事罪屬于實害犯，而危險駕駛罪屬于危險犯，兩者對法益侵害認識不同，其罪過形態(tài)也必然不同。至于第二種觀點，按責(zé)任主義原理以及刑法的基本原則，將危險駕駛罪確定為過失犯罪時，則必須有相對應(yīng)的故意犯罪，否則，這種結(jié)論就不具有妥當(dāng)性。第三種觀點屬于結(jié)果責(zé)任的范疇，缺乏一定的合理性。

基于以上分析，筆者認為，醉酒駕駛主觀罪過是間接故意或者過于自信過失。首先來分析主觀形態(tài)的客觀依據(jù)。責(zé)任主義原則要求行為人在實施犯罪行為時，必須存在相應(yīng)的心理支配。由于各人的體質(zhì)不同，如果行為人在醉酒狀態(tài)下，仍可以辨認和控制自己的行為，這種情形醉駕者的主觀罪過容易分析。但在醉駕者處于嚴重醉酒狀態(tài)而難以確定其主觀心理狀態(tài)的情況下，如何分析？筆者認為，對危險駕駛“行為”的理解不應(yīng)該局限于犯罪實行行為，而應(yīng)廣義理解為與危險駕駛罪有因果聯(lián)系的“行為”，也就是說在醉酒之前的行為與危險駕駛行為應(yīng)該具有因果關(guān)系。所以，判斷醉駕的主觀依據(jù)應(yīng)是醉酒之前的行為。其次，主觀罪過通過客觀行為表現(xiàn)出來，行為人在醉酒之前，認識到醉駕行為有危害道路公共交通秩序安全的可能性，并且不希望其發(fā)生；意志因素上，行為人可能放任這一結(jié)果的發(fā)生，也可能輕信能夠避免這一結(jié)果發(fā)生。因此，醉酒駕駛主觀罪過是間接故意或過于自信過失。

（二）關(guān)于追逐競駛行為的主觀罪過

對違法追逐競駛行為的主觀罪過也存在爭議，尤其是杭州胡斌飆車案發(fā)生后，很多學(xué)者認為追逐競駛的主觀罪過屬于間接故意。筆者認為，在道路上駕駛機動車追逐競駛行為的主觀罪過也是間接故意或過于自信過失。行為人雖然不希望或積極追求危害結(jié)果的出現(xiàn)，但是也不會采取任何措施避免這種結(jié)果的發(fā)生。例如在高速公路上追逐競駛，行為人不希望但卻放任危險形態(tài)的發(fā)生。如甲、乙在鬧市區(qū)飆車，引起路人的恐慌而造成交通秩序混亂，甲乙均稱其駕駛技術(shù)完全可避免事故發(fā)生，但實際危害后果已經(jīng)發(fā)生。

綜上分析，危險駕駛罪的主觀罪過是間接故意或過于自信過失，但具體形態(tài)的判斷要結(jié)合主客觀相統(tǒng)一的原則綜合分析。

三、危險駕駛罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系

《刑法修正案（八）》第22條第2款規(guī)定“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”有觀點認為，危險駕駛罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪之間系法條競合關(guān)系。［4］首先，危險駕駛罪與交通肇事罪不是法條競合關(guān)系。危險駕駛罪與交通肇事罪不是普通條款與特殊條款的關(guān)系，更不是特別刑法和普通刑法的關(guān)系。其次，危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪雖然都屬于危害公共安全犯罪類別，以危險方法危害公共安全罪又是兜底條款，看似兩罪之間是法條競合關(guān)系，但“因為刑法將本罪定在第114條與第115條之中，根據(jù)同類解釋規(guī)則，它必須與前面列舉的行為相當(dāng)；根據(jù)該罪所處的地位，以其他危險方法只是刑法第114條、115條的‘兜底’，而不是刑法分則第二章的'兜底規(guī)定'”［5］也就是說，危險駕駛行為尚不能與放火、爆炸等危險方法相當(dāng)，另外危險駕駛罪列在刑法第二章，因此也不是法條競合關(guān)系。

也有觀點認為危險駕駛罪與交通肇事罪是補充關(guān)系，與以危險方法危害公共安全罪是排斥關(guān)系。［6］設(shè)立危險駕駛罪的初衷主要是為了更好的警示和預(yù)防交通肇事犯罪行為發(fā)生，是預(yù)防程序的前置，危險駕駛罪與交通肇事罪存在一定的補充關(guān)系，但與以危險方法危害公共安全罪并非排斥關(guān)系。

筆者認為，危險駕駛罪與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪是獨立的犯罪，在“一個行為觸犯數(shù)個罪名”的情形下成立想象競合犯。危險駕駛罪屬于危險犯，而交通肇事罪屬于實害犯。因此，當(dāng)危險駕駛行為只造成他人輕傷或其他后果尚不達到交通肇事罪程度的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成危險駕駛罪。如果危險駕駛行為既符合危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成又符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)同時構(gòu)成危險駕駛罪和交通肇事罪，屬于想象競合犯，按照“從一重處斷”的處理原則，以較重的交通肇事罪處罰，醉酒駕駛與追逐競駛作為量刑情節(jié)予以考慮。同樣，當(dāng)一般性的醉酒駕駛或追逐競駛尚未達到與放火、爆炸等危險方法相當(dāng)程度的，構(gòu)成危險駕駛罪。但是如果行為人不計后果的在人群或車輛密集區(qū)醉酒駕駛或者追逐競駛的，已經(jīng)嚴重危害不特定多數(shù)人的生命財產(chǎn)安全，這種行為已經(jīng)足以達到了與放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)相等的危險方法危害公共安全的程度，同時構(gòu)成危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪，成立想象競合犯。

四、危險駕駛罪適用的其他問題

（一）醉駕證據(jù)并非一律以血檢結(jié)果為依據(jù)

目前判斷行為人是否醉酒駕駛，血液酒精含量檢測報告成為“唯一”的定罪依據(jù)。的確，血液酒精含量檢測報告屬于證據(jù)種類中的鑒定結(jié)論，具有科學(xué)性和權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)作為定罪量刑的重要依據(jù)。但是單純依靠血檢結(jié)果判斷行為人是否醉駕，很難適應(yīng)千差萬別的案情。筆者認為，除了血檢結(jié)果外，還應(yīng)把涉及當(dāng)事人在行為時的相關(guān)證據(jù)納入定罪量刑的考察范圍內(nèi)。如呼氣檢測到抽血檢測之間有較大的時間差的，不能僅憑血檢報告定罪量刑，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的原則，綜合呼氣檢測結(jié)果、現(xiàn)場錄音錄像、現(xiàn)場筆錄、證人證言等進行定罪量刑。如果醉駕者在進行血液酒精含量檢測前惡意逃避規(guī)避血液檢測的如何處理？筆者認為，對惡意逃避規(guī)避檢測的，可以依據(jù)現(xiàn)場呼氣檢測結(jié)論作為定罪依據(jù)，同時綜合考察其他各種相關(guān)證據(jù)，并酌情從重處罰。

（二）適當(dāng)限制緩刑的適用

對構(gòu)成危險駕駛罪的行為人“處拘役，并處罰金”。在草案公布階段，就有不少學(xué)者認為，這一法定刑明顯偏輕，難以實現(xiàn)應(yīng)有的威懾目的。［7］筆者認為，危險駕駛罪作為預(yù)防交通肇事罪的前置關(guān)口，通過對高度危險的醉酒駕駛和追逐競駛行為進行懲治，來減少更為嚴重的交通肇事結(jié)果的發(fā)生，因此兩罪互為補充，成為一個整體。“拘役，并處罰金”完全能夠?qū)崿F(xiàn)罰當(dāng)其罪，具有足夠的威懾力。危險駕駛罪雖然屬于輕罪，但增設(shè)危險駕駛罪目的是為加大懲處力度，同時危險駕駛?cè)胄毯?，需要進行多個訴訟環(huán)節(jié)，無疑增加司法成本。因此，危險駕駛罪的不起訴、緩刑或免于處罰必須嚴格控制，否則危險駕駛罪入刑的威懾作用會有所減弱，難以完全實現(xiàn)立法的初衷。

［1］莫洪憲,楊文博.刑法修正案（八）“危險駕駛罪”之具體認定[N].檢察日報，2011-3-14（3）.

［2］張偉剛.正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成條件[N].人民法院報，2011-5-11（1）.

［3］劉生榮.論刑法中的嚴格責(zé)任[J].法學(xué)研究，1991(1)：38-45.

［4］魏娜.論醉酒駕駛的刑法評價——醉酒駕駛處置刑罰化的現(xiàn)實動因及理論基礎(chǔ)[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=25015.

［5］張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007：521.

［6］葉良芳.危險駕駛罪的立法證成與規(guī)范構(gòu)造[J].法學(xué)，2011(3)：13-23.

［7］陳麗平.建議加大對危險駕駛行為的處罰力度[N].法制日報，2010-8-28（3）.

D631.5

A

1673 2391（2011）04 0005 03

20110514

胡冬陽（1979 ），男，江蘇沭陽人，浙江省金華市中級人民法院，法律碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

【責(zé)任編校：鄭曉薇】