朱前星，山永福

（1．中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073； 2．玉林師范學(xué)院 法商學(xué)院，廣西 玉林 537000）

試論司法話語權(quán)的評判要素*

朱前星1．2，山永福2

（1．中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073； 2．玉林師范學(xué)院 法商學(xué)院，廣西 玉林 537000）

司法話語權(quán)，就是在司法過程中參與者的言說資格和行為資格。而所謂司法話語權(quán)的評判要素，就是構(gòu)成司法話語權(quán)如何判斷作為司法話語權(quán)的前提、基礎(chǔ)、核心概念等的要素，如多元性、平等性和理性；如何判斷在司法話語權(quán)行使過程中，如公共利益、公民社會和參與的不同作用；如何判斷司法話語權(quán)的行使質(zhì)量，如司法協(xié)商、司法共識和合法性結(jié)果等等。

司法話語權(quán)；評判；要素

司法話語權(quán)，就是在司法過程中參與者的言說資格和行為資格。而所謂司法話語權(quán)的評判要素，就是構(gòu)成司法話語權(quán)如何判斷作為司法話語權(quán)的前提、基礎(chǔ)、核心概念等的要素，如多元性、平等與理性；如何在判斷司法話語權(quán)行使過程中，如公共利益、公民社會、參與的不同作用；如何判斷司法話語權(quán)的行使質(zhì)量，如司法協(xié)商、司法共識和合法性結(jié)果等等。

一 多元性、平等性和理性

（一）多元性

所謂多元性，就是各種價值之間不可通約，彼此沖突，并且，價值沖突的解決標準又是多元的，但是，價值沖突仍然存在合理的解決途徑。多元性意味著存在多種相異的價值，個人也可以自由地形成自己的觀念。多元性與司法話語權(quán)有著非常密切的聯(lián)系，正是因為多元性，司法話語權(quán)才能得到充分行使。在一個多元性社會中，各個司法話語權(quán)主體都希望其建立在性別、種族、宗教和文化之上的集體身份得到承認，通過對話和交流產(chǎn)生不同程度的評判共識，這種多元文化間的交往、對話和理解就促成了司法話語權(quán)需要的產(chǎn)生、形成和發(fā)展。反過來看，司法話語權(quán)能夠有效回應(yīng)文化間的對話和多元性社會評判的某些核心問題，它尤其強調(diào)對公共利益的責(zé)任，促進司法話語的相互理解，以辨別所有司法訴求。對于司法話語權(quán)來說，多元性的客觀存在，既可能導(dǎo)致在這種環(huán)境中參與者無法共享同樣的集體目標、道德價值或世界觀，也可能會因為拒絕承認不同的話語權(quán)而導(dǎo)致犧牲多樣性，或者只體現(xiàn)在形式上的統(tǒng)一。［1］所以，當司法話語權(quán)主體參與包括所有能夠表達的偏好并讓其他人傾聽，同時，也傾聽他人的司法辯論時，各種分歧、沖突和共同面臨的問題就最有可能實現(xiàn)公正和明智的解決。這樣，就能夠為充分發(fā)揮多元性的司法話語權(quán)優(yōu)勢創(chuàng)造條件：首先，多元性視角不僅僅能表達自利或偏好，還能夠促進提出要求的人表達其作為公正訴求的建議，司法辯論中多元性視角的存在有助于根據(jù)合法的正義要求來設(shè)計話語。其次，多元性視角能使司法話語權(quán)主體在和他人的文化交流和對話中，進一步明確自己的處境，有助于個人司法話語權(quán)的形成。最后，通過傳達、質(zhì)疑、對話以及挑戰(zhàn)不同類型的境遇增加了社會閱歷，能夠更好地理解建議和政策影響不同境遇的主體的方式。而這種更全面的社會閱歷可以更好地使他們作出明智的法律抉擇，以解決司法問題。

（二）平等性

司法話語權(quán)需要機會的平等性。這種影響需要通過自身的權(quán)威，通過自身具有說服力的理由，來影響他人改變他們的選擇。從個體參與者角度來看，它有助于保證沒有人能夠利用因為權(quán)力與資源分配的非對稱性產(chǎn)生的優(yōu)勢來使參與者違背其自由偏好的言說或行為。從別的意義上來說，平等的影響機會要求不能使任何人處于不公平的劣勢地位。在實踐中，司法話語權(quán)的普通參與者必須與法官、專家學(xué)者等保持言說的平等。這就意味著所有的參與者在具體的司法過程中都有同等的機會去明辨問題，提供爭論的證據(jù)和形成議程等等。因此，司法過程應(yīng)該在實施和分析性問題上為那些弱者提供受教育和做準備的機會，使他們獲得各種層面的法律技術(shù)和法律專業(yè)知識。司法過程必須保證參與者擁有平等的可支配資源。資源平等是司法話語權(quán)最為基本的保障性條件。為了確證資源平等的意義，應(yīng)該關(guān)注以下可能產(chǎn)生的影響：社會權(quán)力和資源分配同相關(guān)司法能力形成之間的關(guān)系機制。第一個也是最重要的機制，涉及物質(zhì)資源與評判能力之間的關(guān)系。司法話語權(quán)需要各主體的有效參與，但是社會各階層公民在評判能力方面存在的實際差異性，影響了有效參與的程度。智力的發(fā)展往往十分明顯地受到童年的貧窮與營養(yǎng)不良的影響，物質(zhì)資源的匱乏會影響到食物和環(huán)境，它們以各種方式危害著貧困背景中的個人的評判能力發(fā)展。第二個政策機制的目標是避免權(quán)力和資源的社會分配同利用文化資源的偏好和能力發(fā)展之間的關(guān)系所產(chǎn)生的潛在困難。國家主動干預(yù)，創(chuàng)造財政激勵，以建立培育司法話語權(quán)的次級組織，次級組織鼓勵并促進與司法話語活動相關(guān)的各種能力的發(fā)展，進而，也可以促進平等的影響機會。雖然資源平等是基礎(chǔ)性的條件，但追求更好的平等理想，必然要求關(guān)注個體參與者的能力平等。所有行使司法話語權(quán)的主體都必須具有最低限度的能力。［2］這些能力包括：第一，明確表達真實偏好的能力；第二，有效利用文化資源的能力。在司法話語權(quán)中，平等性是一個復(fù)雜的概念，而且不斷產(chǎn)生著復(fù)雜的影響，因為：首先，司法平等包括程序和實質(zhì)兩個方面。其次，斷定司法平等的存在和范圍比對司法平等的評判要困難得多。最后，為了保障司法話語權(quán)主體享有平等的司法影響機會，社會必須采取必要措施保障司法話語權(quán)主體有效進入司法領(lǐng)域，并有效參與司法過程。包容性是司法話語權(quán)平等性的一個重要前提，它貫穿于司法的全過程，體現(xiàn)在司法的每一個方面。司法話語權(quán)不僅要被動地在認同觀念差異的前提下，平等對待他人的利益，還要求主動站在他人和司法的高度上，提出可行的理由和證據(jù)，并去尋找恰當?shù)慕鉀Q辦法。一般而言，司法話語權(quán)越具有包容性，也就越能顯示其平等性。

（三）理性

首先，理性是司法話語權(quán)的核心特征。司法話語權(quán)強調(diào)辯論的重要性，更強調(diào)理性。其次，理性在司法辯論的方式中具有重要作用。哈貝馬斯的交往理性著眼于在社會行為中如何以手段滿足其目的需要，可以看作是對公開利用理性的認識論層面的思考，它以理想的說理程序來解釋司法話語權(quán)中的理性。在司法話語權(quán)中，司法話語權(quán)主體通過交往理性在司法話語場當中相互包容，鼓勵協(xié)商合作，限制惡性對立對抗，這是平息糾紛的前提。再次，理性在司法運行過程中的作用同樣非常重要。在理性基礎(chǔ)上產(chǎn)生批判性和反思性，促使參與者能在修改自己司法訴求，影響他人的司法訴求的基礎(chǔ)上，接受對方的批判性主張；這樣就能在與他人的辯論中，不斷調(diào)整自己對問題的看法，實現(xiàn)由片面機械向全面辨證的轉(zhuǎn)變。最后，理性能夠影響司法決議的結(jié)果。司法決議是由在司法話語權(quán)行使過程中，雙方提出的理由所決定的，司法話語權(quán)的各方之所以將某些而不是其他觀點看成是合理的，主要是根據(jù)其內(nèi)容來區(qū)別不同的觀點。之所以說司法話語權(quán)的行使是理性的，是因為司法話語權(quán)各方在提出自己觀點或反對他人觀點時，都需要陳述他們主張觀點所依據(jù)的理由。［3］因此，他們在陳述理由為自己的訴求辯護時，不是依靠社會資源所產(chǎn)生的非對稱性，而是依靠哈貝馬斯所說的更好的觀點的力量。

二 公共利益、公民社會和參與

（一）公共利益

作為一種訴求表達，司法話語權(quán)尊重各種不同的合法利益，承認多元社會的多元利益沖突、分歧。司法話語權(quán)認同司法的基礎(chǔ)是利益，并鼓勵公開和改變各種利益，以維護合法利益。司法話語權(quán)平臺的搭建為各種社會群體提供了維權(quán)的可能性，尤其是，保證那些最弱勢群體的司法利益最大化。在維護個體利益過程中，他們同時對某些司法目標最終達成一致的理解。因此，司法話語權(quán)主體會在各種相互沖突的利益中受程序性規(guī)則的引導(dǎo)并趨向公共利益。這種導(dǎo)向能引導(dǎo)司法話語權(quán)主體在實現(xiàn)基于分歧之上的訴求性妥協(xié)。司法話語權(quán)對公正的追求、關(guān)注社會的公共利益，是司法合法性的基礎(chǔ)。但是，司法話語權(quán)觀念，實際上是圍繞關(guān)于各種支持或反對法律和政策的觀點是否促進公民的共同的善以及司法的正義的討論而提出的。司法話語權(quán)不同于利益集團的多元性和精英主義的司法觀，司法話語權(quán)的價值雖然在提高司法質(zhì)量上具有獨特的工具價值，但司法過程中的平等則具有基于正義要求的內(nèi)在價值。參與者會更多地關(guān)注他人的訴求，并尋找其與自己訴求一致的契合點。司法話語權(quán)關(guān)注公共利益，并不意味著對弱勢群體利益的忽視。司法話語權(quán)能夠適時引入自由開放的對話，司法的公共性保證所有發(fā)言人都能有效參與辯論和商討。

（二）公民社會

公共性和司法領(lǐng)域的作用是相互的。一方面，公共性創(chuàng)造了交往的司法空間，公共性使得司法中發(fā)言者的意圖是可明言的；另一方面，公共領(lǐng)域的交往或者說司法也為公共性的進一步發(fā)展創(chuàng)造了條件。哈貝馬斯指出，這種公共領(lǐng)域中主體間的交往過程產(chǎn)生了兩個實際效果：一是司法共識的普遍性特征降低了話語者個人的權(quán)威交往的這種私人性特征；二是由于對經(jīng)常性解釋和說明的需要，減少了具有特殊文化屬性的詞匯并產(chǎn)生了可廣泛傳播的公共詞匯。不論是從微觀路徑，還是從宏觀路徑來講，這些都被認為無法避免精英的操縱或者支配，被看做是精英論的觀點。具體而言，對于宏觀視角，這些觀點認為，公共領(lǐng)域中存在潛在的交往扭曲，如果弱勢群體和邊緣化的團體無法集合起話語的潛能，就會很容易淪為那種相互對立利益集團的司法玩物。對于微觀視角，這些觀點認為，只有那些愿意并確有能力遵守這些話語規(guī)范的主體，才應(yīng)該參與司法話語權(quán)的行使。公民社會在司法話語權(quán)中內(nèi)在作用的差異，取決于司法話語權(quán)理論所要關(guān)注的是微觀話語條件，還是公共領(lǐng)域中的宏觀話語條件。

（三）參與

參與是行使司法話語權(quán)的重要過程。自由、平等的司法話語權(quán)主體只有積極參與司法過程，才能夠在對話、討論、申辯過程中，真實地表達自身的偏好，認真地傾聽他人的觀念與理由，理性地考量與平衡不同觀念及其傾向，從而根據(jù)共同的價值取向，形成基本的共識，最終有利于合法性選擇的實現(xiàn)。司法過程的參與者必須積極參與辯論和說服過程。其中，任何一位參與者的基本任務(wù)都是形成并交流支持其行為的理由，這將影響其他參與者贊同其所支持的集體結(jié)果。參與者在實質(zhì)上是平等的，因為現(xiàn)存權(quán)力與資源的分配不會影響他們在行使司法話語權(quán)過程中任何階段的機會，也不會在其司法話語權(quán)中發(fā)揮權(quán)威性作用。司法話語權(quán)過程的行為者，是司法影響所及的相關(guān)主體。在當前信息化程度和通訊手段不斷提高的環(huán)境下，廣大民眾的參與渠道和手段方法多種多樣，但我們所期許的是能夠有更多理性、知法理的參與者。否則，缺乏具備必要知識積淀的司法話語權(quán)主體的參與，司法話語權(quán)就無法開啟真正論辯的過程。司法過程既是一種基于經(jīng)驗的評判過程，也是各種具有不同利益傾向的司法主體參與司法生活的過程。他們參與司法生活的一系列過程，并對達成共識、形成具有合法性的司法裁判產(chǎn)生不同的影響。［4］

三 司法協(xié)商、司法共識和合法性

（一）司法協(xié)商

司法協(xié)商是一個內(nèi)涵極為豐富的概念，它是在法律程序的框架內(nèi)，權(quán)益糾紛參與人一種平等、理性的司法參與過程，針對案件的事實、證據(jù)、法律適用、責(zé)任劃分等進行合理論性論辯和協(xié)商，進而解決司法裁判的合法性、合理性問題。司法協(xié)商是理解司法話語權(quán)的重要邏輯起點，這是因為：首先，就其表現(xiàn)形式而言，司法協(xié)商可以表現(xiàn)為思考、溝通、對話、交流、辯論等。司法協(xié)商不僅僅是談話，更是建設(shè)性地交流，充分地傳遞思想，注意傾聽并理解他人，利用批判性思考和理性觀點就法律訴求做出決定。司法協(xié)商是各司法話語權(quán)主體處于自身利益角度形成的思考，思考升華為認識，這些感性認識通過和其他司法話語權(quán)主體之間的進一步交流、對話甚至爭辯而賦予更多的理性因素，從而達到解決問題或消除沖突，進而平息法律爭議的狀況。通過這種對話、交流機制，理性就會變得為人們所信服，司法協(xié)商就會被更多的人所認同。其次，就其過程而言，司法協(xié)商內(nèi)容更加豐富?，F(xiàn)代法學(xué)理論往往將司法活動抽象為證據(jù)采信、事實認定、法律適用以及責(zé)任劃分幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這雖然大大簡化了理解和操作，但尚不全面。在司法協(xié)商中對話功能的發(fā)揮程度，取決于對話內(nèi)容的廣度與深度。［5］顯而易見，司法協(xié)商應(yīng)該始終是司法話語權(quán)的核心概念。

（二）司法共識

司法共識表現(xiàn)在：首先，對司法話語權(quán)來說，司法過程達成某種程度的共識是一個必然性的要求。因為司法協(xié)商是一種多元性的活動，它的目標就是為了解決那些有著不同的法律利益與法律視角的參與人的法律糾紛，它必須是以對司法訴求的一致理解為基點的。其次，司法話語權(quán)也為共識的達成提供了可能性和現(xiàn)實性。要形成司法共識需要三個條件：一是具有不同司法訴求的司法話語權(quán)主體必須愿意修正他們的法律利益觀念；二是一方主體的修正必須要對另一方主體提出的理由進行考量和回應(yīng)；三是雙方主體必須公開承諾按照這種修正的法律利益觀念來行動。司法話語權(quán)理論可以滿足這三個條件。司法話語權(quán)允許法律觀點、法律判斷，甚至法律程序是可修正的，這就為司法話語權(quán)的各方主體的司法訴求能夠求同存異提供了可能性。司法協(xié)商過程使得每個人都從自身的法律觀點中提煉出理性，并進而包容他人的司法訴求。在法治理念逐步被更多的社會民眾所接受的今天，司法話語權(quán)不僅是對權(quán)益糾紛的當事人發(fā)生作用，還會受到當事人以外的其他社會民眾的關(guān)注，在此大背景下，能夠促使更多的司法訴求得以向理想的方向去修正。對具體個案的參與人而言，即便最終達不成預(yù)期的司法共識，它也可以使彼此的訴求立場能更加趨于接近，從而使某些法律妥協(xié)成為可能。在司法話語權(quán)行使過程中，司法協(xié)商會被司法話語權(quán)主體認為是形成共同法律意圖的方式。方式往往是個人性的，而目標卻是由司法話語權(quán)主體的互動性所決定的。共同法律意圖是被認為體現(xiàn)了一種部分與整體的法律關(guān)系。這樣的結(jié)果，如果是具有公共性因素的話，就是哈貝馬斯所說的無主體的，也就是它不會等同于任何人的特定信念和愿望。［6］多元司法協(xié)商中的每個主體都能接受這樣的目標和結(jié)果，因為每個主體都應(yīng)該評判到其意圖已經(jīng)是司法協(xié)商活動的一部分，即使他的意圖可能不過是間接地體現(xiàn)在司法協(xié)商的結(jié)果之中。通過司法協(xié)商達成的協(xié)議通常被看作是彰顯司法訴求共識特征的載體，但對共識特征的認定是有強弱之分的，司法話語權(quán)中的司法共識不僅僅被定義為在法律選擇上達成一致，而且還包括在法律選擇的理由上達成一致。按照法律程序正當性的理論，只有當其能夠以某種方式為所有主體承認時，法律導(dǎo)向或法律原則才是正當?shù)?。而且，健康的司法話語機制應(yīng)該產(chǎn)生出廣泛實際的司法共識。不僅僅在法律選擇上達成一致，而且還包括在法律選擇的理由上達成一致。［7］

（三）合法性

合法性概念被用于討論社會的秩序、規(guī)范及系統(tǒng)等。合法性必須建立在一個共同認可的基礎(chǔ)上，應(yīng)該充分顯示出人民的意志，這種觀念代表著最為樸素的法治理念。［8］在法治發(fā)展的歷史長河中，對合法性闡釋的表現(xiàn)形態(tài)陳述不一，司法話語權(quán)理論在某種程度上就是對合法性的積極追求。因為司法話語權(quán)所指的就是，合法的司法必須源自司法話語權(quán)主體對其司法話語權(quán)能的充分行使。司法話語權(quán)理論應(yīng)該被看作是一種闡釋司法裁斷合法性的理論。司法話語權(quán)理念所追求的是一種從過程到結(jié)果的全方位的體系，在此理念中，合法性是其理想內(nèi)核。話語權(quán)的行使不僅僅要依靠法治的理性，追求實體權(quán)益上的合法，而且，還要充分通過對話、交流、辯論、協(xié)商等理想的司法程序來助推。［9］在這種程序中，司法話語權(quán)主體之間彼此平等，充分考慮到合理的多元性的客觀事實和人的理性的假設(shè)，司法話語權(quán)行使的目的是用可以接受的理由來保護具有社會公共利益特性前提下的個人合法權(quán)益，司法話語權(quán)主體正是按照這種行使目的達成的結(jié)果進行合作，并視這些結(jié)果都是具有法律權(quán)威性的。［5］

［1］ 謝立中．走向多元的話語分析—— 后現(xiàn)代思潮的社會學(xué)意涵［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2009．

［2］ ［美］詹姆斯·博曼等．協(xié)商民主：論理性與政治［M］．陳家剛等譯．北京：中央編譯出版社，2006．

［3］ ［德］尤爾根·哈貝馬斯．哈貝馬斯精粹［M］．曹衛(wèi)東譯．南京：南京大學(xué)出版社，2009．

［4］ ［德］尤爾根·哈貝馬斯．公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型［M］．曹衛(wèi)東等譯．上海：學(xué)林出版社，1999．

［5］ ［法］洛克莫爾．歷史唯物主義：哈貝馬斯的重構(gòu)［M］．孟丹譯．北京：北京師范大學(xué)出版社，2009．

［6］ 季乃禮．哈貝馬斯政治思想研究［M］．天津：天津人民出版社，2007．

［7］ 鯤水．制度之爭與制度認同—— 信息制度論·話語優(yōu)勢·制度績效［M］．北京：人民出版社，2009．

［8］ ［美］艾倫·沃爾夫．合法性的限度［M］．沈漢等譯．北京：商務(wù)印書館，2005．

［9］ ［意］布魯諾·萊奧尼．自由與法律［M］．秋風(fēng)譯．長春：吉林人民出版社，2004．

The Evaluation Factors of Judicial Discourse

ZHU Qian-xing1．2，SHAN Yong-fu2

（1．Law School，Central South University of Political Science and Law，F(xiàn)inance and Economics，Wuhan 430073，China；2．Yulin Guangxi Normal University，Yulin 537000，China）

Right，which is in the judicial justice in the process of expression and behavior for participants qualification．The so－called judicial discourse right over the evaluation factors that constitutes the judicial discourse right how to judge right as the judicial premise，the base，core concept of elements such as diversity，equality and rational；How to judge right exercise judicial process，such as public interest，civil society and participate in the different function of；How to judge the quality of the judicial discourse right exercise，such as judicial consultation，judicial consensus and legitimacy results，and so on．

judicial discourse；judge；elements

D90

A

1008—1763（2011）06—0148—04

2011－02－16

國家社會科學(xué)基金項目：法律推理研究—— 語用學(xué)與語用邏輯的視角（07BZX046）；高層次人才科研啟動基金項目：社會整合取向下的公民法律權(quán)利與政治（G2009040）

朱前星（1966—），男，瑤族，湖南汝城人，廣西玉林師范學(xué)院教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生．研究方向：法政治學(xué)，法學(xué)方法論，法經(jīng)濟學(xué)．