王曉利 牛玉洲

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

從比較法的角度談集團(tuán)訴訟的引進(jìn)

王曉利 牛玉洲

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

隨著社會(huì)發(fā)展，在消費(fèi)服務(wù)領(lǐng)域和環(huán)境污染領(lǐng)域，出現(xiàn)了所謂的現(xiàn)代型糾紛，由于在當(dāng)事人適格等方面對(duì)傳統(tǒng)訴訟結(jié)構(gòu)造成沖擊，一些糾紛難以進(jìn)入訴訟程序，對(duì)小人物和小額利益及所謂的易腐性利益缺乏保護(hù)，而美國(guó)集團(tuán)訴訟是解決此方面問(wèn)題的典型代表，通過(guò)比較研究，相信我們會(huì)獲益匪淺。

代表人訴訟；公益型訴訟；集團(tuán)訴訟；縫隙策略

傳統(tǒng)的訴訟結(jié)構(gòu)是兩造當(dāng)事人對(duì)立的模式，但在現(xiàn)代型訴訟中，原告和被告訴訟主體出現(xiàn)多數(shù)人，由于傳統(tǒng)一對(duì)一的訴訟結(jié)構(gòu)中主體人數(shù)的擴(kuò)大，產(chǎn)生了如下的問(wèn)題：從當(dāng)事人主義的角度出發(fā)，法院裁判的基礎(chǔ)來(lái)自兩造當(dāng)事人提供的訴訟資料，即將何人與何人作為訴訟的當(dāng)事人展開(kāi)爭(zhēng)議才是妥當(dāng)？同時(shí)，從適格當(dāng)事人的角度，對(duì)于存在這種問(wèn)題的糾紛事件，在政治上，或者說(shuō)立法上不能采取及時(shí)措施的情況下，作為具有終局性解決糾紛功能的人民法院就會(huì)成為人民的希望，人民自然而然的就會(huì)對(duì)法院抱有期待，期待通過(guò)訴訟加以解決。但是對(duì)于這種期待法院固然可以將問(wèn)題返回立法機(jī)關(guān)和政府，但是借助于民事訴訟這個(gè)工具，對(duì)這種糾紛做出某種程度的解決，進(jìn)而擴(kuò)展民事訴訟的機(jī)能，對(duì)于恢復(fù)人們對(duì)司法的信賴而言，是及其重要的。那么訴訟結(jié)構(gòu)究竟在何種程度上可以對(duì)這種糾紛做出適當(dāng)?shù)慕鉀Q？對(duì)這種可能性進(jìn)行探求，是當(dāng)前民事訴訟法不可回避的急迫課題，美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度在解決以上問(wèn)題的情況下具有巨大的優(yōu)越性，可以成為參考的對(duì)象。

一 美國(guó)集團(tuán)訴訟制度

一般認(rèn)為，集團(tuán)訴訟是指“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利益關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對(duì)所有共同利益人有效”。美國(guó)學(xué)者瑪莉?凱?凱恩認(rèn)為：“集團(tuán)訴訟是允許一個(gè)人或者幾個(gè)人代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人起訴或者被訴的制度”[1]。集團(tuán)訴訟制度（class action）是從英美衡平法上發(fā)展而來(lái)的一種訴訟制度，經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的演變，集團(tuán)訴訟從形式到內(nèi)容都有了極大的豐富和發(fā)展。[2]該制度最早發(fā)源于英國(guó)的代表訴訟制度（representative proceeding），其雛形是17世紀(jì)英國(guó)衡平法院的“息訴狀”（bill of peace）[3]。而在美國(guó)，1848年《Field民事訴訟法典》最早規(guī)定了該制度[4]。1938年的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》打破了集團(tuán)訴訟只適用于衡平法救濟(jì)的傳統(tǒng)，將集團(tuán)訴訟引入普通法領(lǐng)域。1853年美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)了Smith vs.Swormstedt案，集團(tuán)訴訟制度正式確立。[5]隨后第 23條又分別經(jīng)歷了 1987年和1998年兩次修改?，F(xiàn)行的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條從a到f共6款。前兩款是對(duì)適用集團(tuán)訴訟的前提要件和維持要件的規(guī)定，隨后三款是關(guān)于法院如何管理此類案件的規(guī)定，最后一款f則是對(duì)案件上訴的規(guī)定。

集團(tuán)訴訟起源于英國(guó)，真正巔峰卻在美國(guó)，是有其合理性的：首先，美國(guó)的政治體制與司法體制的特殊性，以及受“司法能動(dòng)主義”觀念的影響，美國(guó)的司法是典型的“政策修正型模式”，司法機(jī)關(guān)可以通過(guò)集團(tuán)訴訟推進(jìn)國(guó)家政策的修改。其次，受文化傳統(tǒng)的影響。美國(guó)人的“好訴”舉世聞名，甚至連美國(guó)人自己也毫不諱言，正如美國(guó)學(xué)者奧爾森所說(shuō)：“好訴已成為美國(guó)的法律文化，它包括鼓勵(lì)訴訟的社會(huì)理念和由于解除了對(duì)律師和訴訟本身的制約而觸發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個(gè)法律制度”。再者，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度決定群體性糾紛的性質(zhì)，美國(guó)的群體性訴訟是在解決生存問(wèn)題后延伸出來(lái)的權(quán)利擴(kuò)張。由于經(jīng)濟(jì)水平高，一些小額的利益損害容易受到忽略，正是以上原因，才突出了小額多數(shù)救濟(jì)和“易腐性權(quán)利”作為集團(tuán)訴訟的首位價(jià)值?？偠灾绹?guó)集團(tuán)訴訟制度屬于典型的“公益型訴訟模式”[6]，個(gè)人權(quán)利保護(hù)次之，它所關(guān)注和應(yīng)用的領(lǐng)域，包括小額消費(fèi)侵權(quán)、環(huán)境問(wèn)題、產(chǎn)品責(zé)任、證券交易、反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、格式合同、民權(quán)乃至勞資糾紛等方面?！凹瘓F(tuán)訴訟制度其說(shuō)是為了救濟(jì)已受侵害的人的權(quán)利并挽回?fù)p失，還不如說(shuō)是基于讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的動(dòng)機(jī)。”[7]

二 我國(guó)代表人訴訟

1983年，四川省安岳縣元坎鄉(xiāng)、努力鄉(xiāng)1569戶稻種經(jīng)營(yíng)戶與安岳縣種子公司水稻稻種購(gòu)銷合同糾紛案，是我國(guó)大陸群體訴訟的雛形。實(shí)踐中類似案例的成功經(jīng)驗(yàn)促進(jìn)了1991年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中代表人訴訟制度的頒行，此制度是在吸收借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟制度（Class Action）、日本選定當(dāng)事人制度及原聯(lián)邦德國(guó)的團(tuán)體訴訟制度（Verbandsklage）的基礎(chǔ)上建立的，其后1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 59條到64條，對(duì)該制度進(jìn)一步作了具體的規(guī)范。我國(guó)集團(tuán)訴訟的現(xiàn)狀可表述如下。

（一）代表人訴訟的性質(zhì)。在立法理論上，我國(guó)的代表人訴訟制度構(gòu)建的基本原理是共同訴訟制度（主要是普通的共同訴訟）與訴訟代理制度，兼具二者之長(zhǎng)，又與之不同的新制度，是專門為人數(shù)眾多的共同訴訟解決庭審容量和訴訟效率問(wèn)題而設(shè)計(jì)

（二）適用范圍。我國(guó)的代表人訴訟只適用于解決當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的糾紛，當(dāng)事人雙方人數(shù)眾多的訴訟不適用代表人訴訟，且一方為10人以上，10人以下一般為共同訴訟。

（三）構(gòu)成要件。（1）當(dāng)事人人數(shù)眾多，一般為10人以上。（2）眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的相同或同屬同一種類，即在多數(shù)人之間存在共同的利益關(guān)系。（3）訴訟請(qǐng)求或抗辯的方法相同或?qū)Ω鞒蓡T都能成立。

（四）代表人的權(quán)限。我國(guó)的代表人訴訟分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟，這兩種代表人訴訟中代表人的權(quán)限是一致的，代表人的訴訟行為對(duì)其多代表的當(dāng)事人發(fā)生法律效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人承認(rèn)。

三 集團(tuán)訴訟和我國(guó)的代表人訴訟的差異

（一）訴訟標(biāo)的不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟成員之間只要存在著共同的法律問(wèn)題或者事實(shí)問(wèn)題即可提起集團(tuán)訴訟；而我國(guó)的代表人訴訟則以眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的相同或?qū)偻环N類為提起要件。

（二）代表人產(chǎn)生的方式不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟采取的是以默示方式消極認(rèn)可訴訟代表人地位的辦法；而我國(guó)代表人訴訟中的訴訟代表人是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)或由人民法院與多數(shù)人一方商定，或者由法院指定。

（三）代表人的權(quán)限不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟代表人具有完全的處分權(quán)，包括程序處分權(quán)和實(shí)體處分權(quán)；而我國(guó)的代表人訴訟中，代表人選出后，其他人仍為訴訟當(dāng)事人，行使對(duì)訴訟代表人的監(jiān)督權(quán)，而且代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的全體當(dāng)事人一致同意。

（四）當(dāng)事人確定不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟不以起訴時(shí)人數(shù)確定為條件。在法院公告期間沒(méi)有明確申請(qǐng)退出集團(tuán)訴訟的，視為參加訴訟。即“默示進(jìn)入”和“申報(bào)退出”（opt out）。而我國(guó)法律明確規(guī)定了人數(shù)不確定代表人訴訟轉(zhuǎn)化為人數(shù)確定代表人訴訟的程序，即權(quán)利登記程序，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記，從而確定訴訟成員的人數(shù)。對(duì)于沒(méi)有參加登記的人員，視為不參加訴訟。

（五）法院裁判擴(kuò)張性不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟判決具有直接擴(kuò)張性，即判決的效力直接及于所有的集團(tuán)成員，除非選擇退出；而我國(guó)代表人訴訟判決只具有間接擴(kuò)張性，判決的效力原則上只直接及于參加授權(quán)活動(dòng)的已確定的權(quán)利人，對(duì)未登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效內(nèi)起訴的，人民法院裁定適用對(duì)代表人訴訟已做出的裁判。

（六）法院介入訴訟的程度不同。美國(guó)集團(tuán)訴訟一改法官處于完全消極中立裁判者的地位的傳統(tǒng)，在集團(tuán)訴訟中，法院積極的介入集團(tuán)訴訟，用職權(quán)控制集團(tuán)訴訟資格的確認(rèn)、和解協(xié)議的通過(guò)、律師酬金等程序。而我國(guó)代表人訴訟中，法院介入訴訟的情形與一般的民事案件沒(méi)有什么不同。

通過(guò)比較我們發(fā)現(xiàn)我國(guó)代表人訴訟制度的主要缺陷。第一，立法規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)陋，可操作性不強(qiáng)，作為專門用于解決群體性糾紛的訴訟制度，僅民事訴訟法第54、54兩條，和民訴意見(jiàn)第59-62共四條，簡(jiǎn)略的法律規(guī)定與變化莫測(cè)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)形成了鮮明的對(duì)比。第二，訴訟代表人的產(chǎn)生要通過(guò)全體授權(quán)，忽略了當(dāng)事人互相不認(rèn)識(shí)，且分散居住的情況現(xiàn)實(shí)可操作性差；訴訟代表人的權(quán)限方面缺乏實(shí)體處分權(quán)，每次要經(jīng)過(guò)大家的合意，與訴訟經(jīng)濟(jì)的目的背道而馳。第三，在保護(hù)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)，缺乏對(duì)社會(huì)公益的保障。由于受訴權(quán)理論和當(dāng)事人適格理論的影響，在當(dāng)事人提起關(guān)于環(huán)境污染和產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問(wèn)題時(shí)法院往往不予受理。第四，對(duì)訴訟代表人的激勵(lì)有限，這導(dǎo)致了眾多利益相關(guān)者不參與訴訟的過(guò)程，卻享受勝利成果的“搭便車”現(xiàn)象突出，這嚴(yán)重挫傷了代表人的積極性?？偠灾?，我國(guó)的代表人訴訟存在的根本缺陷是：制度設(shè)計(jì)上脫離現(xiàn)代群體訴訟制度產(chǎn)生的歷史背景和理論基礎(chǔ)，是一種單純?yōu)榱俗非笤V訟經(jīng)濟(jì)而作出的簡(jiǎn)單化設(shè)計(jì)，致使囿于傳統(tǒng)司法結(jié)構(gòu)的代表人訴訟制度與現(xiàn)代型訴訟結(jié)構(gòu)下的群體訴訟制度在價(jià)值取向與功能定位兩個(gè)方面發(fā)生沖突。

四 引進(jìn)集團(tuán)訴訟的可行性分析

我國(guó)正處于構(gòu)建法治國(guó)家與和諧社會(huì)的特殊關(guān)鍵時(shí)期，即社會(huì)轉(zhuǎn)型期。“社會(huì)轉(zhuǎn)型是指社會(huì)從傳統(tǒng)型社會(huì)向現(xiàn)代型社會(huì)轉(zhuǎn)變的過(guò)渡過(guò)程；傳統(tǒng)因素與現(xiàn)代因素此消彼長(zhǎng)的進(jìn)化過(guò)程；是一種整體性的社會(huì)發(fā)展過(guò)程?！盵8]轉(zhuǎn)型時(shí)期群體性糾紛突出，群體性糾紛具有不確定性、復(fù)雜性、反復(fù)性、破壞性等特點(diǎn)，如果處理不好，會(huì)影響社會(huì)轉(zhuǎn)型期脆弱的社會(huì)穩(wěn)定。鄧小平早就告誡過(guò)我們：“中國(guó)的問(wèn)題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定，沒(méi)有穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的成果也會(huì)失掉?！盵9]因此，我們必須對(duì)群體性訴訟以足夠的重視。群體性糾紛按性質(zhì)可以分為兩類，第一類為涉政性群體性糾紛，此類糾紛中弱勢(shì)群體的權(quán)益被系統(tǒng)性、政策性的大肆侵犯，而其權(quán)益表達(dá)和救濟(jì)因遭遇較多政治性、體制性障礙而往往不能通過(guò)正常的司法途徑解決，完善以黨政為中心的群體性糾紛預(yù)防、控制和解決的行政機(jī)制或許是目前比較合適的選擇。第二類糾紛為集團(tuán)性侵害引起的糾紛，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)逐漸大規(guī)模生產(chǎn)、集中化經(jīng)營(yíng)，因此產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益等原因引起的群體性糾紛不斷發(fā)生，雙方雖然是平等主體，但是實(shí)力相差懸殊，我們稱之為現(xiàn)代型糾紛。美國(guó)的集團(tuán)訴訟中的制度設(shè)計(jì)和技術(shù)性設(shè)置，使處于弱勢(shì)地位的普通民眾能夠聯(lián)合起來(lái)，對(duì)抗案件另一方處于強(qiáng)勢(shì)地位的當(dāng)事人，盡量做到雙方實(shí)力平等。小額多數(shù)的利益受損者“得到了比在單獨(dú)訴訟中更為有力的對(duì)抗地位，這改變了單獨(dú)訴訟中有著雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力和足夠經(jīng)濟(jì)手段的被告，對(duì)弱小的單獨(dú)原告形成壓倒優(yōu)勢(shì)的失衡格局，是集團(tuán)訴訟使這些常見(jiàn)的失衡對(duì)抗結(jié)構(gòu)變得平衡起來(lái)?！?/p>

我國(guó)的代表人訴訟制度，雖然屬于廣義的集團(tuán)訴訟制度之一，但徒有其外表，沒(méi)有其精神，始終擺脫不了共同訴訟的背景。代表人訴訟制度，已經(jīng)不能滿足當(dāng)前的需要，是繼續(xù)吸收、借鑒和完善，還是引進(jìn)美國(guó)的集團(tuán)訴訟制度取而代之，這是個(gè)兩難的選擇，到底什么樣的解決群體性糾紛的制度適合中國(guó)？

反對(duì)引進(jìn)集團(tuán)訴訟的人從中村民事訴訟法學(xué)派觀點(diǎn)出發(fā)，以事實(shí)出發(fā)型和法規(guī)出發(fā)型的觀點(diǎn)為方法論，對(duì)兩大法系民事訴訟進(jìn)行比較。認(rèn)為集團(tuán)訴訟是一項(xiàng)著眼于解決原發(fā)性糾紛的事實(shí)出發(fā)型制度，并不能與規(guī)范出發(fā)型的我國(guó)制度相融合。因此堅(jiān)決反對(duì)引進(jìn)集團(tuán)訴訟，而應(yīng)該在代表人訴訟的基礎(chǔ)之上借鑒、吸收、完善，建設(shè)有中國(guó)特色的群體性糾紛解決機(jī)制。

主張完全引進(jìn)集團(tuán)訴訟的觀點(diǎn)從民事訴訟目的論的角度出發(fā)，認(rèn)為具體制度設(shè)計(jì)是實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的的機(jī)會(huì)，因此法院如何對(duì)待集團(tuán)性訴訟和糾紛，在很大程度上取決于對(duì)設(shè)立、運(yùn)營(yíng)民事訴訟制度目的的把握。集團(tuán)訴訟決不是普通法系特有的制度設(shè)置，也并非是為社會(huì)弱者提供權(quán)利救濟(jì)的唯一有效方式，但其在保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體、公共利益等方面的優(yōu)點(diǎn)相當(dāng)?shù)耐怀?，盡管大陸法系和英美法系兩大法系在群體訴訟方面有不同的路徑和程序規(guī)則，但在目標(biāo)上卻是殊途同歸。同時(shí)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，一些企業(yè)逐漸的做大做強(qiáng)，但由于缺乏社會(huì)責(zé)任感，坑害消費(fèi)者的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，消費(fèi)者的利益受到巨大的損失的同時(shí)，對(duì)于消費(fèi)者的救濟(jì)卻一直沒(méi)有受到重視，三鹿奶粉事件就是典型的例子，這造成了大量幼兒的傷害，但最后卻是不了了之，漠視對(duì)基本人權(quán)等一系列權(quán)利的保護(hù)是我們制度的一大缺陷。積極采取措施，引進(jìn)集團(tuán)訴訟來(lái)解決我們面臨的第二種訴訟也不失為上等策略。

當(dāng)然持中村學(xué)派觀點(diǎn)的也有其合理性，但是絕對(duì)不能一味的肯定，每個(gè)國(guó)家具體的司法制度設(shè)計(jì)，不但存在共性，而且也存在差異性，中村學(xué)派的觀點(diǎn)，只是看到了差異性忽視了共性。而支持的觀點(diǎn)，完全沒(méi)有顧忌具體社會(huì)制度是否適合的問(wèn)題，正如諺語(yǔ)“制度是文化的產(chǎn)物”一樣，美國(guó)法學(xué)家達(dá)瑪什卡教授也說(shuō)過(guò)“程序創(chuàng)新的命運(yùn)在很大程度上并不取決于那些喜歡欣賞規(guī)則之完備性的法律人。改革的成敗主要取決于新規(guī)則與某一特定國(guó)家的司法管理模式所植根于其中的文化和制度背景的兼容性?！盵10]因此，走一個(gè)中間路線或許是一個(gè)比較好的選擇，即支持引進(jìn)，但同時(shí)對(duì)其進(jìn)行限制，即所謂的“縫隙策略”。縫隙策略，即是對(duì)集團(tuán)訴訟的嚴(yán)格限制，使其只能是一條極為狹窄的縫隙。[11]具體為我國(guó)通過(guò)立法的方式引入集團(tuán)訴訟制度，但同時(shí)對(duì)集團(tuán)訴訟施加嚴(yán)格的限制。限制集團(tuán)訴訟的方式，即在立法中規(guī)定嚴(yán)格的使用集團(tuán)訴訟的案件范圍和條件，二是賦予法院充分的立案決定權(quán)，集團(tuán)訴訟的申請(qǐng)?zhí)崞鸷?，由法院綜合各種因素裁量決定是否按照集團(tuán)訴訟規(guī)則審理。法院有權(quán)裁定集團(tuán)訴訟的申請(qǐng)條件不充分，僅作為單獨(dú)訴訟審理。立法為集團(tuán)訴訟機(jī)制留下的一道縫隙，隨著成功個(gè)案的積累，將緩慢但堅(jiān)決的擴(kuò)展，直至成為一扇暢通的大門。正如小島武司教授對(duì)集團(tuán)訴訟的一段評(píng)論：“集團(tuán)訴訟是扎根已久的古老制度，將它用于大量被害的處理卻是最近之事。猶如初出土的嫩芽，我們不能受抽象理論的制約，應(yīng)細(xì)心地關(guān)注現(xiàn)實(shí)，不斷地總結(jié)積極經(jīng)驗(yàn)，給集團(tuán)訴訟賦予更多的內(nèi)涵。與此同時(shí)我們應(yīng)結(jié)合我國(guó)國(guó)情，以自主的姿態(tài)進(jìn)行不懈的探索，從而實(shí)現(xiàn)心中的理想?！盵12]因此引進(jìn)集團(tuán)訴訟是必然趨勢(shì)。雖然引進(jìn)此制度，對(duì)我們現(xiàn)在的訴訟結(jié)構(gòu)會(huì)造成一定的挑戰(zhàn)，但是任何制度的移植和引進(jìn)適應(yīng)都是需要一個(gè)過(guò)程，不要期待出現(xiàn)立竿見(jiàn)影的效果。因此我們?cè)谝M(jìn)集團(tuán)訴訟制度的同時(shí)，不要期待著這項(xiàng)制度發(fā)生立竿見(jiàn)影的效果，任何一項(xiàng)制度都是有個(gè)被接受的過(guò)程，只要我們措施得當(dāng)，一切問(wèn)題都會(huì)迎刃而解。

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（責(zé)任編校：周 欣）

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1673-2219（2011）01-0125-03

2010－05－05

王曉利（1985－），男，山東臨沂人，西南政法大學(xué)法律碩士研究生，研究方向?yàn)樵V訟法。牛玉洲（1986－），男，河南商丘人，西南政法大學(xué)法律碩士研究生，研究方向?yàn)樵V訟法。