羅時貴，袁彩紅

（1.江西科技師范學院法學院，江西南昌330038；2.南昌市東湖區(qū)法院，江西南昌 330006）

1 問題思路和研討方法

誠如哈特所言，由于語言的開放結構（open texture），導致法律規(guī)則具有開放結構，因此，“法律的開放結構意味著，存在著某些行為領域，這些領域如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據具體情況，在相競逐的利益間取得均衡”。[1]130即賦予法院或官員自由裁量權而創(chuàng)制新法。在疑難案件中，賦予法官自由裁量權而裁決案件，對法官行使自由裁量須有邊際約束，否則就陷入強意義上的自由裁量而淪為法律實用主義陣營，“法律僅僅是由法院的決定和對法院決定的預測所組成”的法律預測論[1]131。在我國，由于法官遵循嚴格意義上的法定主義，在出現(xiàn)疑難案件時會遭遇到裁決的尷尬局面，并且個案裁決的效果經常會產生社會軒然大波，如南京“彭宇案”所引起的蝴蝶效應。因此，本文的探討旨趣立足于我國現(xiàn)有的法律框架體系內如何審視和裁判疑難案件，這既是實體法的本體論的探討問題，亦是審判實踐的裁判方法論問題。本文從兩個方面進行考證，一是對民事推理本身涵義的考究；二是如何構造民事推理的具體規(guī)則，這樣即可杜絕法官任意下的自由心證，去追求和吻合法條書的本旨和目的；同時又賦予法官自由裁量避免裁判的機械化、程式化的套路而適應社會發(fā)展的需求。在論證之前，需要特別說明的是：為了清晰地論證推理的內涵，筆者設定了上位概念（推理）和下位概念（推定、擬制和推論）的區(qū)分。在傳統(tǒng)的英美法理論中，僅用“推定”的一個集合性抽象概念，這樣無法展示推定與擬制的區(qū)別。本文在行文方面，沿用了英美傳統(tǒng)語境下的“推定”說話，但這一“推定”在筆者的語境中應為“推理”的內涵。

2 民事推理的內涵界定

推理，即英語中的Reasoning，是個比較寬泛的概念。在法理學的描述中，法律的適用過程就是一個證成過程，必然會涉及到法律的推理問題，法律證成也為此分化為內部證成，即法律決定是按照一定的推理規(guī)則從前提中推導出來；與外部證成，即對法律決定所依賴的前提進行推理證立。因此，本文避開教義學的定義方式，借助英美法系和大陸法系傳統(tǒng)中對民事推理的類型化分析來理解和界定民事推理的內涵。以下行文在推理名稱的援引方面尊重了不同法系的稱謂，在介紹前見的基礎上筆者再對推理概念做個有效的歸納和梳理，以準確界定推理的內涵。

2.1 英美法上的分類

英美法理論上一般把推定分為：

1）不可反駁的法律推定。這一類推定實際上不能被反駁，或者不能被證據所推翻的固定的法律原則。從實質來看，它更類似于法律上的擬制，屬于實體法的范疇。英國學者奧斯丁把這一推定界定為“純屬實體法而非訴訟法上的問題，即為法律上的設定，其效果等于實體法”。[2]636

2）可反駁的法律推定。它同樣屬于法律的創(chuàng)制，與不可反駁的推定最大區(qū)別在于它的法律推定并非結論性，它只能為事實提供表面看來確實無疑的證明，這種證明可以被否定它的證據或者與它相沖突的更有力的相反的推定所推翻。只要基礎事實被證明，法律就假定推定事實存在，主張推定事實不存在的一方當事人對此負有舉證責任，因此，可反駁的法律推定具有轉移推定事實的舉證責任的作用。

3）可反駁的事實推定。與前兩者不同，它并非來源于任何法律的規(guī)定，而是源于特定案件中的具體事實，有人亦稱之為推理，即“至于事實上的推定，實系邏輯上的推論或推理，即系根據通常的經驗和自然理性，為邏輯上的演繹而得之結論”。推理完全屬于裁判者自由心證的范圍，由一定的基礎事實推導出法律要件事實，對于事實裁判者沒有任何強制效力。

2.2 大陸法上的分類

大陸法系國家和地區(qū)一般把推定分為法律推定和事實推定。法律推定是指立法者根據事實之間的常態(tài)聯(lián)系，以法律形式規(guī)定若甲事實存在，則推定乙事實存在。如《法國民法典》第1 350條規(guī)定：法律推定是指“為特別法所加于一定的行為或一定的事實的推定”。事實推定又稱為訴訟上的推定或司法推定，是指法官根據經驗法則，從已知事實為基礎，推定應證明的事實的真?zhèn)危儗俜ü偃Q邏輯經驗所至，故可稱邏輯推理。如《法國民法典》第1 353條規(guī)定：事實推定是指“由審判人員根據學識與智慧定之，但審判員只得為真誠的、正確的而且前后一致的推定，并且只于法律許可用人證的情形始得為之，但在以欺詐為原因而提起取消證書之訴的情形，不在此限”。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條將事實推定規(guī)定為舉證責任的一種例外情形，“法院得依已明了之事實，推定應證事實之真?zhèn)巍薄3]45

值得注意的是，兩大法系學者對事實推定的態(tài)度有所不同，英美法系國家的學者一般都主張推定應當包括事實上的推定，并指出法律上的推定僅可存在于非刑事訴訟中，而事實上的推定則可存在所有的訴訟中。大陸法系國家如德、日兩國訴訟理論僅在廣義上承認事實推定，而認為狹義上的推定僅指通常意義上的法律推定。

2.3 我國對民事推定缺乏法律規(guī)范上的分類

正如羅森貝克在其名著《證明責任論》一書中，開宗明義地指出：“到目前為止沒有哪個學說會像推定學說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定概念”。[4]206我國學者在理論上幾乎無一例外地把推定分為法律上的推定和事實上的推定，這種研究套路的分類，仍不能有效地揭示推定的內涵，法律理論和司法實踐依舊呈現(xiàn)含混不清的狀態(tài)，具體體現(xiàn)為：

1）程序法上的模糊性?，F(xiàn)行《民事訴訟法》證據章節(jié)中并沒有關于推定的內容。1992年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一次提出了民事推定的概念?！兑庖姟返?5條第3款規(guī)定，根據法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實，當事人無需舉證。2002年起實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據規(guī)定》）進一步完善和加強了有關民事推定的規(guī)定?！蹲C據規(guī)定》第9條第1款第3項規(guī)定，根據法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實，當事人無需舉證證明；第2款規(guī)定，當事人有相反證據足以推翻的除外。從上述兩個司法解釋規(guī)定的內容來看，強調的是舉證責任規(guī)則和產生的后果，沒有嚴格區(qū)分法律上的推定和事實上的推定，對法律推定的概念在法律規(guī)范中造成模糊的認識。

2）實體法上缺乏體系化。民事推定橫跨于民事實體法與程序法中，僅把民事推定當作方法論進行對待必然陷入認識上的誤區(qū)。在現(xiàn)行的法律規(guī)范中，特別是《證據法》未然成形的情況下，我國的民事推定制度僅散見和依附于司法解釋和訴訟法中的證據規(guī)則，沒有形成單獨的體系化規(guī)定。在民事實體法中，關于推定的規(guī)定更是極為復雜、相當混亂，沒有闡釋統(tǒng)一的推定概念，沒有形成相互協(xié)調、相互補充的推定規(guī)則及其制度。如《民法通則》若干問題的意見（試行）第88條：對于共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有（該條已廢止，僅引為論證的需要）；《物權法》第103條：共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。依兩者法條的內容而言，是對共同共有屬性不明的推定，但兩者推定結論則為完全相反的結果，從中可以說明法條書中對推定結論具有很大的任意性。再如，《物權法》關于拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的處理，參照拾得遺失物的有關規(guī)定，對于遺失物的善意取得問題，物權法是采取了認可適用的態(tài)度；但從《民法通則》第79條關于拾得物、漂流物的規(guī)定，其立法本旨是不能適用善意取得制度，因此，兩者在關于漂流物的善意取得問題上通過法條書中所推定的結論卻完全相反。因此，在我國實體法規(guī)范內，民事推定沒有嚴格的體系化和制度化，而產生推定結論呈現(xiàn)矛盾的結果。正如有的學者指出：“有的雖使用了推定二字卻不具有推定的實質，有的雖然在外觀上酷似推定但并非真正的推定。即便都是推定，性質上存在的差異也使得它們對證明責任的影響有所不同”。[5]194

3）民事推定的基礎理論研究薄弱。從法律方法論角度來看，民事推定屬于方法論的范疇，即我們通常觀念中的形式邏輯范疇。多數(shù)學者的研究視域將其置入于程序法的探討范圍，這種研究的片面性必然會導致對民事推定制度缺乏整體性的研究思路，因為民事推定制度不僅是程序法的調整對象，實體法中亦蘊涵對推定規(guī)則的零散規(guī)定。從現(xiàn)有的關于推定制度的理論研究來看，目前未能發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)化的專著出現(xiàn)，而僅分散于程序法和實體法的各自領域中的一些零散規(guī)則，對民事推定制度沒有形成系統(tǒng)的研究，沒有進行有效的梳理和細化的分析，造成立法層面上無法立竿見影，導致司法實踐中濫用情形。

2.4 說明性的分類

為了準確理解民事推理的內涵，筆者從分類學角度來考察推理的涵義，避免概念名稱的重復，并結合英美法系和大陸法系已形成的傳統(tǒng)認識，將其分為上位概念（即推理）和下位概念（推定、抑制和推論），推定和擬制類似于大陸法系中的法律上的推定，推論類似于大陸法系中的事實上的推定。這種分類形式，可以清晰地反映和界定三者的內涵和邊界，以達到法官準確適用之目的。推論相對推定和擬制而言，是法官自由心證的反映，是依據社會經驗規(guī)則和合符的邏輯所導出的事實狀態(tài)。推定和擬制均來源于成文法的直接規(guī)定，排除了法官自由心證的結果，二者在當時的古代羅馬法中是聯(lián)為一體的，缺乏自身的獨立性和系統(tǒng)性。英國的法律史學家梅因認為，“擬制在舊羅馬法中，恰當?shù)刂v，是一個辯訴的名詞，表示原告一方的虛偽證言是不準被告反駁的，比如原告實際上是一個外國人而提出他是一個羅馬公民的證言即是。法律擬制的分布廣泛，它們在完成其雙重任務，即一方面改變一個法律制度，而另一方面又掩蓋這種改變時所有的效率”。[6]由此可以看出，擬制的根本作用在于通過將甲事實看成是乙事實，從而擴大法律的適用范圍。通?？梢杂霉奖硎荆茿=A，即不是A把它視為A。其特點在于將純屬子虛烏有的事實強行確認其存在，或者將迥然相異的事實強行規(guī)定其相同，因而屬于立法上的虛構。[7]126如《民法通則》第11條第2款：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全行為能力人”。推定是指行為人表意不明確，基于規(guī)范上的要求，推定有某種意思表示的存在，或者將不明確的意思表示，推定為有特定的內容。其主要適用于意思表示的存否，特征在于法律所推定的意思表示通常與行為人的內心意思相符，從而區(qū)別于擬制特征。常態(tài)下可以用公式表示A=A，即把A認同A。如《合同法》第171條：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買”。

此外，現(xiàn)行法律規(guī)范中還存在不具有明顯上述特征的推定形式，但依然屬于推定的范疇，如對事實狀態(tài)的推定，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條：相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

推論是對所有能夠解釋事實的假設中優(yōu)先選擇一個假設的論證過程。它屬于對發(fā)生過的前事實的一種推測，需要借助于經驗規(guī)則和社會實踐，在司法裁判中，由理性的法官所作出的一種常態(tài)性分析。比如，我們發(fā)現(xiàn)地面是濕地，而且觀察到，如果在晚上天下雨，地面就會濕。因此，我們可以推論下列結論：昨晚天下雨。推論是一種效力很弱的推理形式，它的推論結論是不確定的，因此，在適用推論過程中必須設置嚴格的推理規(guī)則（見下文論證）。

據此，我們可以清晰的獲悉推理的內涵，筆者概括為，擬制和推定的目的是進行一定的創(chuàng)法功效，主要針對的是事實狀態(tài)的不圓滿及行為人的意思表示不明確而由法律確定其內容，并賦予法律終極效力。而推論是對前事實狀態(tài)進行一種合理的解釋和論證過程，其效力是不確定的，推理統(tǒng)帥著擬制、推定和推論三種形態(tài)，并在各自的領域內發(fā)揮獨特的功能。當然，其推理功能的發(fā)揮需要遵循一定的適用規(guī)則。

3 民事推理的適用規(guī)則

民事推理皆因民事法律關系受阻而需要，由立法者和執(zhí)法者創(chuàng)造性的賦予其法律效果，因而在運行過程中甚顯慎重，就其不同的類別筆者逐一說明。

3.1 擬制、推定型的推理規(guī)則

這類推理，有的學者稱之為法律規(guī)范的直接適用，比較經典的概述了這類推理的特征，因此，其推理過程相對來說比較簡單。推理表現(xiàn)為一個連續(xù)的動態(tài)過程，這一動態(tài)過程具體包括三個環(huán)節(jié)：

1）一方當事人為適用推理而證明基礎事實；

2）法官運用推理（即現(xiàn)行法律規(guī)范）對未知事實即推理事實加以確認；

3）對方當事人如果對該推理事實有異議，可提出相反的證據加以反駁。其中，1、2構成一個確認推理事實成立的完整階段；3則獨自構成一個推翻推理事實的反證階段。對于具體推理的適用過程而言，確認推理事實成立階段是必須的，而推翻推理事實的反證階段則取決于對方當事人的意愿。其推理結構表意為，一方當事人如欲主張適用法律規(guī)范（A），原本需要證明A規(guī)范的要件事實甲。由于法律推理規(guī)范（B）的存在，該當事人可以把B規(guī)范的要件事實乙作為證明對象，一旦事實乙得到了證明，就可以推理事實甲為真，從而就可以適用該當事人的目標規(guī)范（A）。如上述所提及到的合同法中關于試用買賣合同的推理規(guī)定。

3.2 推論型的推理規(guī)則

所謂推論型的推理（又稱事實上推理），法官依據自由心證，運用經驗法則和邏輯法則，以間接事實推理待證事實。這類推理賦予法官完全的自由裁量權，因此，在適用推論型的推理時，就必須設置一定的門檻條件，以防止權利的濫用而導致失去法律公平的價值目標。筆者認為，推論型的推理應符合以下幾項條件：

1）必要條件，只有在兩種情形下才可適用事實推理，一是一方當事人陷入舉證困難，待證事實難以證明，但通過另一事實的證明可以使待證事實得以證明；二是根據已知或已證明的事實和經驗法則可以推出另一事實。

2）前提條件，基礎事實必須已經得到證明或者得到確認。所謂基礎事實得到確認，是指眾所周知的事實；或者法院依職務所知悉的事實；或者當事人在訴訟上自認的事實；或者已為生效判決所確認的事實；或者已為生效仲裁裁決所確認的事實；或者已經公證證明的事實；或者已由證據證明的事實。

3）邏輯條件，基礎事實與推理事實之間必須具有高度蓋然性的聯(lián)系，而且證據蓋然效力的兩種可能性之間還必須存在一般和個別，常規(guī)和例外的關系。

4）生效條件，事實推理的生效必須是遭受不利方當事人經過反證但不能推翻的。對方當事人既可以就基礎事實提出反證，也可以就推理事實提出反證，其反證的程度要求僅需使反證對象處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可，而不因反證對象的不同有所區(qū)別。

5）選擇條件，根據日常生活經驗法則，對法律事實的取舍遵循擇優(yōu)規(guī)則。在大陸法系國家經常表示事實推理的是經驗法則，而經驗法則是指，“人們在長期生產、生活以及科學實踐中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，在觀念上它屬于不證自明的公認范疇[8]。法官根據經驗法則在取舍法律事實時應進行擇優(yōu)考慮，在一般和個別，常規(guī)和例外的關系中應選擇個別和例外。

6）目的條件，要符合公序良俗原則和法律的終極價值。法律來源于經驗生活，因此，法官在個案的判別和推定時應符合社會的公序良俗，在難以定論和無法取舍的情形下，應選擇法律的終極價值進行推理。

根據推論型推理設置的推理條件，我們來審視和檢驗一下南京彭宇案中運用的推論所產生結論的不確定性?！芭碛畎浮盵9]事實爭議的焦點是原告受傷是否為被告撞倒所為。在原告舉證不足的前提下，一審法院對是否發(fā)生碰撞進行了事實推論，即判決書稱“彭宇自認其是第一個下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去醫(yī)院”，“如果不是他撞的，應該不會墊錢”。從判決書推論的事實理由來看，是基于法官之理性的社會生活常理判斷。首先，我們來考察必要條件，該案基本符合第一個要件即待證事實難以證明（是否為彭宇所撞到）；其次，也不缺乏前提條件，即基礎事實已經得到證明和確認，老太太受傷；第三，邏輯條件和生效條件，該案存在著不確定條件，基礎事實與待證事實是否存在高度的蓋然性，即老太太受傷是否必然是由于彭宇撞到所為，彭宇可以反證是其他人所為或是老太太自己跌倒所造成的傷害；第四、本案不存在其他可供選擇的情形，因此，在目的條件中，就必須考慮法律的終極價值和公序良俗原則，是讓老太太個人承擔損失或是讓彭宇分擔損失涉及到對法律價值的選擇。筆者認為，如果判決選擇讓彭宇分擔損失，可能瀕危見義勇為的行為，而見義勇為行為不僅為我國推崇的政治道德，而且亦作為法律中的一項價值，并高于其他價值，因此，該案從目的條件進行事實推論的話，應選擇老太太所傷不是彭宇所為，否則，蝴蝶效應會再度引起和發(fā)生。

4 結論和意義

筆者嘗試地通過對概念進行分類化的處理方式，避免定義式和特征性的描述，來界定和把握民事推理的內涵，并構建上、下位概念的模型，目的在于針對不同類型的概念賦予不一的推理規(guī)則，澄清兩種推理型所適用的各自條件。特別是司法裁判遵循成文法的我國，當法律規(guī)范無法窮盡和超前于社會發(fā)展的情形和變化時，成文法就陷入了窘境和尷尬的地步，因此，對某一行為或后果及時進行推理，以賦予其一定的法律效果，民事推理具有一定的法律價值和意義：一方面民事推理彌補了當事人內心意思的確定，減輕了當事人的舉證負擔；另一面暢通了法律關系的正常化，補缺了法律規(guī)范中的一些漏洞，彌補成文法律規(guī)范的不足。同時，通過經驗規(guī)則和邏輯演繹對某一法律事實作出高度蓋然性的判斷，從而能夠明確當事人的權利、義務歸屬。

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[9]南京市鼓樓區(qū)人民法院（2007）鼓民一初字第212號民事判決書[EB/OL].http://hongdou.gxnews.com.cn/viewthread-2877252-1.html.2011-1-2.