李余華，張 宇

（華東交通大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院，江西南昌 330013）

法的價值，是法所構(gòu)筑的法律秩序的目標(biāo)及調(diào)整法律關(guān)系時所應(yīng)遵循的方向，它體現(xiàn)了法的內(nèi)在精神。經(jīng)過千百年的凝練，法的價值固化了秩序、民主、法治、自由、平等、正義等多種基本價值形式[1]。通常，法的價值都以法律原則的形式表現(xiàn)出來，該法律原則既是立法指導(dǎo)思想的集中反映，也是貫穿制度始終的基本精神，還是制度實施和操作運(yùn)行的基本準(zhǔn)則。在我國的民商、行政、刑事等立法中，都把許多價值準(zhǔn)則直接規(guī)定為法律的基本原則，例如：民法中的平等、自愿、公平、誠實信用等。此時，法律的價值就與具體的法規(guī)一樣具有了法的效力。非婚生子女法律保護(hù)制度是婚姻法的重要組成部分，即它們是整體和部分、系統(tǒng)與要素的關(guān)系?；橐龇ǜ镜膬r值取向在于平衡與滿足個人私益和社會公益，指引家庭建設(shè)的方向。那么，是否可以由此認(rèn)為婚姻法的價值就是非婚生子女法律保護(hù)制度的價值呢？回答當(dāng)然是否定的。誠然，非婚生子女法律保護(hù)的價值定位要以婚姻法的價值定位為藍(lán)本，但又必須突出非婚生子女法律保護(hù)的特性。根據(jù)非婚生子女的特點(diǎn)，我們把非婚生子女法律保護(hù)的價值定位于“子女最大利益原則”。

1 子女最大利益原則概述

1.1 子女最大利益原則的提出

“最大利益”的概念最早見于1959年的《兒童權(quán)利宣言》，該宣言規(guī)定：“兒童應(yīng)受到特別保護(hù)，并應(yīng)通過法律和其他方面而獲得各種機(jī)會與便利，使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴(yán)的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。”此后，在若干國際公約和區(qū)域性條約中“兒童最大利益”又多次得到重申，例如：1979年聯(lián)合國頒布的《消除對婦女一切形式歧視公約》、1986年《關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利、特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》、1987年《非洲兒童權(quán)利和福利憲章》等[2]。直至1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的制定和頒行，確立了兒童最大利益原則的里程碑，其中第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！庇谑?，兒童最大利益原則便被認(rèn)為是世界各國處理關(guān)于兒童事務(wù)所必須遵守的原則，成為保護(hù)兒童權(quán)利的一項國際性指導(dǎo)原則。

兒童最大利益原則具體運(yùn)用在親子關(guān)系的私法領(lǐng)域中，特別是細(xì)化到關(guān)于未成年子女權(quán)益保護(hù)時，也就是要以保護(hù)家庭中未成年子女的最大利益為首要考慮，即“子女最大利益原則”。1995年，澳大利亞家庭改革法第十部分明文規(guī)定了“子女最大利益原則”，其在法條中明確規(guī)定：有關(guān)子女的一切訴訟程序都必須以子女的最大利益為首要的考慮。為了增強(qiáng)立法的可操作性，第68F條詳細(xì)具體的規(guī)定了法院在確立子女最大利益時所必須考慮的12個要素，這種“子女最大利益”超出了傳統(tǒng)意義上對于兒童權(quán)利保護(hù)的理念，開辟了新的保護(hù)子女權(quán)利的發(fā)展方向和法理解釋[3]。

1.2 子女最大利益原則的涵義

首先，子女最大利益原則要求將兒童視為擁有個體權(quán)利的主體。早在羅馬法時期，未成年子女是沒有任何政治上的權(quán)利的，家長被認(rèn)為是唯一權(quán)利義務(wù)主體，對其未成年子女擁有絕對的權(quán)力。直到20世紀(jì)前子女也往往只是作為父親的附屬品而存在。在對家庭財產(chǎn)的支配權(quán)方面，無論禮制和法律，都確認(rèn)家長對家庭財產(chǎn)的所有權(quán)、支配權(quán)和經(jīng)營權(quán)，而子女均不得有所異議，或擅自動用。隨著社會的不斷進(jìn)步和發(fā)展，家族聯(lián)系也逐漸淡化，個人價值的理念深入人心，兒童被視為社會生活當(dāng)中重要的、不可忽視的群體，由此兒童作為獨(dú)立個體的地位才逐漸被認(rèn)識。從兒童最大利益原則的提出過程可以看出，該原則首先脫胎于對于兒童利益保護(hù)的理念，用以保護(hù)和尊重兒童的意愿，公約特別強(qiáng)調(diào)的是把兒童作為個體權(quán)利的主體而不是作為一個家庭或群體的附屬，應(yīng)現(xiàn)代兒童權(quán)利保護(hù)的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)將兒童看作一個具有人格尊嚴(yán)的人，一個有能力的、積極主動的權(quán)利個體。只有在充分尊重兒童權(quán)利主體地位的前提下，才能最終達(dá)到保護(hù)目的。

其次，子女最大利益意味著子女的利益高于成人社會利益。子女最大利益原則在提出之初便強(qiáng)調(diào)對兒童的“特殊保護(hù)”，把兒童的權(quán)利理念理解為個體人權(quán)的理念，當(dāng)兒童利益和成人社會利益發(fā)生沖突時，如何權(quán)衡二者，這一結(jié)果便決定了一個社會對兒童權(quán)利的尊重程度。很顯然一個沒有完全行為能力的兒童在成人話語霸權(quán)的社會背景之下始終處于一個弱勢的地位，若將二者利益平等分配，那么就必然存在著成人社會的本位主義，對兒童利益的忽視和侵占不可避免。既然《兒童權(quán)利公約》強(qiáng)調(diào)的是兒童的“最大”利益，那么這個“最大”就理應(yīng)表明兒童的利益大于成人社會的利益，只有這樣，才有可能實現(xiàn)真正的“分配正義”，使成人社會中天然傾斜的天平，復(fù)回到平衡原位，使兒童權(quán)益得到真正的保護(hù)，從而體現(xiàn)兒童利益的“最大化”[4]。

1.3 子女最大利益原則的意義

1.3.1 子女最大利益原則推進(jìn)各國親子法體系和制度的重構(gòu)

子女最大利益原則的確立促使世界各國重新審視國內(nèi)的親子關(guān)系的狀況和法律制度，為各國重新架構(gòu)了本國的親子法體系和制度提供了指導(dǎo)性的依據(jù)。主要體現(xiàn)在一些國家對其國內(nèi)親子法進(jìn)行修訂中將子女最大利益原則作為親子法中的基本原則，并依據(jù)該原則制定相關(guān)的法律制度，修改或刪除與該原則相抵觸的法律術(shù)語和制度[5]。徹底改變以往父母本位的親子法，實現(xiàn)子女本位的親子法，從而促成從“親本位”到“子女本位”這一親子法立法本位的歷史變遷。

1.3.2 子女最大利益原則是保護(hù)子女權(quán)利的原則性條款和基本準(zhǔn)則

從立法的角度來看，子女最大利益是全部《兒童權(quán)利公約》基本理論前提，自從《兒童權(quán)利公約》生效以來，便賦予子女最大利益原則以條約法的效力，使其成為一個國際法律概念。盡管《兒童權(quán)利公約》對“最大利益”內(nèi)涵并沒有作出具體的規(guī)定，但通覽《兒童權(quán)利公約》中涉及“最大利益”的條款可以看出，第3條第1款有關(guān)兒童的“最大利益”是保護(hù)子女權(quán)利的原則性條款。從司法運(yùn)用的角度來看，各成員國在國內(nèi)法中，也考慮該原則精神的貫徹及其適用，使本國法律與子女最大利益原則的約束力相結(jié)合，最大限度實現(xiàn)原則的立法精神，子女最大利益原則也就成為處理未成年子女事務(wù)的基本準(zhǔn)則[6]。為了解釋子女最大利益問題各國擬定的參考標(biāo)準(zhǔn)、因素為法院及相關(guān)人員處理與子女利益相關(guān)的法律問題上提供了具體、可操作的判斷和衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如：英國1989年《兒童法》第1條第3款規(guī)定了法官在裁定兒童最大利益時需要考慮的6個相關(guān)因素。

1.3.3 子女最大利益原則明確我國非婚生子女保護(hù)制度的價值取向

在我國，涉及到子女權(quán)益保護(hù)的立法只有一個綜合性的原則，即存在于憲法當(dāng)中的保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)利的原則。顯然，這一原則顯得過于空泛，涉及到非婚生子女問題時，會導(dǎo)致對于非婚生子女制度設(shè)計價值目標(biāo)不明確，難以確定其取向，為具體執(zhí)行增添了障礙。由于缺乏明確統(tǒng)一的指導(dǎo)原則，在維護(hù)非婚生子女利益時很容易因自由裁量性增大而導(dǎo)致執(zhí)法不統(tǒng)一，難以普遍保護(hù)子女的最大利益?，F(xiàn)如今，強(qiáng)調(diào)子女的最大利益已經(jīng)成為世界各國立法的共識，子女最大利益原則順應(yīng)了時代精神和親子法的發(fā)展趨勢，為我國非婚生子女的具體制度設(shè)計方面提供了明確的價值取向，即在處理涉及非婚生子女基本權(quán)益的問題，特別是在面臨相互沖突的價值選擇時，貫徹“子女最大利益”之原則，以子女最大利益作為考量的重點(diǎn)，重視對于未成年非婚生子女的保護(hù)和教育，強(qiáng)調(diào)父母的義務(wù)和責(zé)任。

2 在法律制度中確立子女最大利益原則

一個系統(tǒng)的法律制度必須有其自己的基本原則。該基本原則作為貫穿制度始終的基本精神，對于制度實施和操作運(yùn)行起著重要作用。然而，當(dāng)前我國非婚生子女保護(hù)制度正是缺乏一個明確的原則，不論從目前國內(nèi)國際形勢還是從道德論理和親子法的發(fā)展趨勢出發(fā)，非婚生子女的法律保護(hù)都必須以子女最大利益作為考量的核心和關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，我國的非婚生子女立法應(yīng)貼近時代發(fā)展的前沿，確立和堅持子女最大利益原則。

建議在我國今后的婚姻家庭法的制定和修改中應(yīng)將子女最大利益原則確立為處理婚姻家庭關(guān)系的一項重要指導(dǎo)原則。在涉及有關(guān)非婚生子女離婚案件、財產(chǎn)分割、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、探望等問題的處理中，均應(yīng)充分考慮維護(hù)和保障未成年子女的利益。確立對子女的最基本保護(hù)原則，不但有利于指導(dǎo)父母處理非婚生子女問題，而且也有利于指導(dǎo)非婚生子女保護(hù)的立法和司法實踐[7]。為了便于實踐操作，我國還可借鑒各個國家的立法經(jīng)驗，為“子女最大利益”尋求一個符合中國國情的考量標(biāo)準(zhǔn)，為法官在處理涉及子女利益的一切糾紛提供便利，盡量減少法官的主觀臆斷和過大的自由裁量權(quán)。綜合國外立法及學(xué)說與判例，子女最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以從積極事由、消極事由及其他事由3個方面予以考量。1積極事由包括：監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，具體包含其生理狀態(tài)（包括年齡、健康狀態(tài)等）、性格、教育程度、情感成熟度等因素。2消極事由包括：監(jiān)護(hù)人道德上的不當(dāng)行為。父母和家庭往往對子女的影響是第一位的，未成年子女在不斷成長的過程中，通常首先會汲取家人的是非、道德或價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，作為自己的價值判斷或行為準(zhǔn)則，所以子女監(jiān)護(hù)權(quán)之決定，自應(yīng)考量監(jiān)護(hù)人有無道德上不當(dāng)行為。3其他事由包括：第三人協(xié)助照顧的可能性；兄弟姐妹的共同相處；宗教、種族的異同等因素[8]。

3 依據(jù)子女最大利益原則完善我國非婚生子女法律保護(hù)制度

現(xiàn)階段，理論界從子女最大利益原則出發(fā)對非婚生子女法律保護(hù)制度提出很多成熟的建議，例如：取消“非婚生子女”的歧視性稱謂，確立適合我國國情非婚生子女認(rèn)領(lǐng)制度[9]等。本文主要從對非婚生子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、訴權(quán)等方面進(jìn)行論述。

3.1 明確規(guī)定非婚生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確定方式與程序

有關(guān)于非婚生子女的監(jiān)護(hù)問題，我國《婚姻法》未作出具體明確具體的規(guī)定，僅在《民法通則》第16條規(guī)定未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。相對于婚生子女來說，非婚生子女的監(jiān)護(hù)問題更為復(fù)雜，因為這種與生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依賴于生父母身份的確認(rèn)。通過對外國先進(jìn)立法經(jīng)驗的考察，筆者認(rèn)為：對于非婚生子女父母中一方身份已確定的，可以由已確定的生父或生母行使監(jiān)護(hù)權(quán)；父母雙方身份均已確定的，如果生父母如同夫妻般共同生活的，由雙方共同監(jiān)護(hù)，若雙方不在一起生活，應(yīng)由父母雙方協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人，協(xié)商不成時，法院應(yīng)本著非婚生子女最大利益原則，綜合考慮生父母監(jiān)護(hù)意愿及子女的意愿等各方面的因素，選定非婚生子女的監(jiān)護(hù)人。對于生父母身份未確認(rèn)的非婚生子女監(jiān)護(hù)問題，以國家民政部門作為代表國家公權(quán)力來對其設(shè)立監(jiān)護(hù)比較適宜。民政部門可在聽取孤兒院、福利院的意見后從人身和財產(chǎn)狀況等適宜的自然人中確定；如確定無適宜的自然人，民政部門也可任命有權(quán)利能力且愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的社團(tuán)擔(dān)任，例如，孤兒院、福利院擔(dān)任。總之，不管采用什么方式，都應(yīng)該從非婚生子女的“最大利益”出發(fā)，實現(xiàn)對非婚生子女權(quán)益的切實保護(hù)。

3.2 明確規(guī)定非婚生子女的撫養(yǎng)問題

撫養(yǎng)問題關(guān)系到非婚生子女的健康成長，是非婚生子女基本權(quán)益中一項最為重要的內(nèi)容。我國立法雖然規(guī)定了生父母負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，但由于并無具體的措施確保生父母撫養(yǎng)義務(wù)的履行，生父母逃避撫養(yǎng)義務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生。為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國立法中細(xì)化對于非婚生子女的撫養(yǎng)措施。主要針對以下2個方面：一是明確非婚生子女撫養(yǎng)費(fèi)的范圍?！痘橐龇ā返?5條規(guī)定不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)。由此可見，非婚生子女的撫養(yǎng)費(fèi)僅包括生活費(fèi)和教育費(fèi)，而婚生子女的撫養(yǎng)費(fèi)卻包括生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等，二者有明顯的區(qū)別。這種立法違悖了非婚生子女與婚生子女的法律地位平等的原則，對非婚生子女的基本權(quán)益造成較為明顯的傷害。我國立法應(yīng)盡快解決這一矛盾問題，以切實保障非婚生子女的“最大利益”。二是增設(shè)子女撫養(yǎng)保障措施。一方面借鑒美國等國外做法，應(yīng)加強(qiáng)撫養(yǎng)費(fèi)的強(qiáng)制執(zhí)行。對生父母逃避撫養(yǎng)義務(wù)的，可以從義務(wù)人收入進(jìn)行扣除，對義務(wù)人的不動產(chǎn)實行留置、扣押、擔(dān)保，也可賦予民政部門對逃避撫養(yǎng)子女義務(wù)的父母處以一定數(shù)額罰款的權(quán)力，以督促撫養(yǎng)義務(wù)人履行義務(wù)。另一方面國家承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)義務(wù)。對于父母確無能力撫養(yǎng)的，應(yīng)由國家按照最低生活標(biāo)準(zhǔn)對非婚生子女發(fā)放救濟(jì)金，并減免其學(xué)費(fèi)。對于生父母逃避撫養(yǎng)義務(wù)的，由福利機(jī)構(gòu)或兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)先予墊付，然后再以債權(quán)人的身份向非婚生子女的生父提起訴訟，收回墊付的全部撫養(yǎng)費(fèi)[10]。

3.3 切實保障非婚生子女的訴權(quán)

訴權(quán)是公民請求人民法院行使審判權(quán)，以保護(hù)其財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的基本權(quán)利，是公民權(quán)利受到侵犯時尋求司法救濟(jì)的第一扇門。在現(xiàn)實生活中，涉及非婚生子女的訴權(quán)問題，主要集中在兩個方面：非婚生子女的身份確認(rèn)之訴以及對于作為監(jiān)護(hù)人的父母之訴。首先，對于非婚生子女身份確認(rèn)之訴，筆者認(rèn)為應(yīng)不因時效而消滅，因為血緣關(guān)系的事實是永恒的，不能以時間來加以限制。我國立法應(yīng)順應(yīng)現(xiàn)代世界各國或地區(qū)的立法趨勢，從保障非婚生子女最大利益的角度出發(fā)，不應(yīng)限制身份確認(rèn)之訴的行使期間。其次，侵害被監(jiān)護(hù)的非婚生子女權(quán)益的現(xiàn)象也依然存在，例如，阻礙非婚生子女受探望權(quán)；剝奪非婚生子女的受教育權(quán)等。對于未成年的非婚生子女獨(dú)自提起訴訟指控監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的，可以增設(shè)國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，由國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)派員，以國家監(jiān)護(hù)人的身份支持訴訟，同時也可以擴(kuò)大民事訴訟中指定訴訟代理人的適用范圍。法院可以引用法律援助制度，為未成年的非婚生子女指定法律援助的志愿者或律師為其訴訟代理人[11]。

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