劉熔爐

(湖南人文科技學院政治與法律系，湖南婁底417001)

近年來，特別是《廣告法》實施以來，廣告監(jiān)督管理機關針對各類大眾傳播媒介存在的虛假違法廣告等問題，陸續(xù)組織開展了電視、報刊、廣播廣告專項檢查，對凈化廣告市場，打擊虛假違法廣告，收到了明顯成效。但是，目前廣告市場中仍不同程度地存在著廣告經(jīng)營行為不規(guī)范、廣告發(fā)布內(nèi)容虛假違法等問題，如醫(yī)療廣告夸大療效，藥品廣告擅自更改審查內(nèi)容，保健食品廣告宣傳治療功能，在廣告中違法使用醫(yī)療機構、醫(yī)生、專家、患者的名義和形象作證明或者以人物傳記、專題報道等新聞形式發(fā)布廣告，凡此種種，嚴重違反了廣告真實性原則，損害了消費者的合法權益和大眾傳播媒介的良好聲譽，破壞了廣告市場正常秩序。

一 大眾媒介廣告法律責任制度的不足

(一)審查制度方面的不足

為了保證廣告內(nèi)容的真實性和可靠性，切實維護消費者利益，就有必要在廣告發(fā)布前由有關機構對廣告進行全面審查，驗證廣告與該商品或服務的實際情況是否完全符合。我國廣告的發(fā)布對那些屬于特殊商品和服務、特殊對象及特定方式的廣告實行國家有關行政部門事先強制審查制度，對其他的普通商品和服務廣告一般采用由大眾媒介內(nèi)部的廣告審查員進行內(nèi)部審查制度。我國《廣告法》第34條對大眾媒介發(fā)布的特殊商品的廣告，必須在發(fā)布前有有關主管部門進行審查，未經(jīng)審查的，不得發(fā)布。第27條也規(guī)定，廣告發(fā)布者必須按照相關規(guī)定，查實發(fā)布內(nèi)容，不

得發(fā)布內(nèi)容不實或者證明不全的廣告。等等。從這看出，首先，法律僅對有限的幾種特殊商品和服務廣告實行事先強制審查，留有太大的法律漏洞。其次，會導致大眾媒介為了自身牟取更多的經(jīng)濟利益，往往不切實履行法定的審查義務和把關責任，不對廣告主資格及廣告主提供有關商品和服務所涉及的相關證照、證明等材料進行嚴格認真地審查，使得廣告審查制度形同虛設。

(二)違法責任規(guī)定方面的不足

我國目前雖然對于廣告的發(fā)布方面我國也不缺乏相關規(guī)定，然而只是對廣告主的法律責任規(guī)定的比較完善且嚴格，現(xiàn)行有關廣告的各項法律法規(guī)關于媒介責任的規(guī)定存在著些許不合理之處。

首先，《廣告法》第38條規(guī)定:違規(guī)發(fā)布虛假廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應承擔相應的全部民事責任或連帶責任。但媒介只有在:1)同廣告主串通發(fā)布虛假廣告;2)不能提供廣告主的名稱及地址;3)被證明其明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的這三種情況下對其所發(fā)布的虛假廣告承擔賠償責任。前兩項承擔責任的條件還算合理，然而第三點卻是以主觀上的條件即必須廣告發(fā)布者主觀上有過錯來做為判斷標準的，不具操作性，且有違《消費者權益保護法》的立法精神?！断M者權益保護法》的立法旨趣在于，在市場交易中，保護消費者的弱勢地位。而廣告法上的規(guī)定使得消費者很難證明自己的合法權益受到了損害。這實際上不合理的免除了媒介的應盡義務。

其次，法律并沒有具體規(guī)定大眾媒介發(fā)布虛假廣告后的責任追究問題，只是抽象的說由廣告發(fā)布者承擔法律責任，大眾媒介是一個經(jīng)營組織，內(nèi)部包含各種部門、也有很多的負責人，法律并沒有明確規(guī)定發(fā)布虛假廣告后的具體的負責人及機構，導致執(zhí)法難以進行。

再次，我國《廣告法》法律責任中規(guī)定:違反廣告法的規(guī)定發(fā)布虛假廣告的廣告主，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告發(fā)布者改正，處以1 000元以上10 000元以下的罰款。筆者認為廣告法在這個情況下對廣告發(fā)布者的處罰太輕了，廣告主在大眾媒介給其發(fā)布一則虛假廣告后利潤是非?？捎^的，區(qū)區(qū)的10 000元對它來說只是九牛一毛。

二 大眾媒介應當承擔的廣告法律責任分析

大眾傳播媒介即大眾媒介，是指能夠向社會大眾大規(guī)模傳播信息的專業(yè)化媒介組織和信息載體，形式廣泛，包括報紙、雜志、電視、廣播、戶外廣告等等，這些傳播媒介傳播信息具有速度快、范圍廣、影響大等特點。近年來隨著社會的發(fā)展還流行著新型的大眾傳播媒介——互聯(lián)網(wǎng)，它不光有著前面所提的特點還有傳播的信息量大、可重復性等優(yōu)點。

(一)大眾媒介的社會責任

大眾媒介擔負著引導社會輿論、加強公民素質、營造良好的社會環(huán)境，維護公共安全、構建和諧社會的崇高責任［1］。大眾媒介的公信力就是媒介在長期的發(fā)展過程中，在受眾和社會中形成的信譽度、權威性和影響力，它體現(xiàn)了一個媒體存在的權威性、在社會中的信譽度和在公眾中的影響力等多重特征［2。構建媒介公信力的過程就是媒介的“影響”與公眾的“評價”相互聯(lián)系、相互作用的過程，它不僅關系到媒介自身的生存和發(fā)展，對于整個社會系統(tǒng)的正常運轉也有著極為重要的意義。大眾媒介必須依靠長期向市場受眾提供真實、可信、權威、高尚的傳播產(chǎn)品，才能確保其公信力［3］。大眾媒介基于它在信息傳播中的優(yōu)勢，對于傳播廣告信息，推廣廣告產(chǎn)品起著重要的作用，現(xiàn)在的消費者幾乎都依靠大眾媒介選擇商品和服務，大眾媒介在這一行業(yè)擁有巨大的社會影響力。大眾媒介一旦傳播虛假信息，必將造成巨大的經(jīng)濟和社會影響，所以大眾媒介理應承擔更重的社會責任。在市場競爭日益加劇的今天，新聞媒介正確處理好經(jīng)濟效益和社會效益的關系，肩負起應該承擔的責任，不僅直接影響到媒體社會公信力的塑造與媒體自身的健康持續(xù)發(fā)展，而且直接關系到消費者和經(jīng)營者利益的維護，公平競爭的市場秩序的構建與和諧社會的創(chuàng)建。?

(二)大眾媒介在廣告活動中的獨特地位

廣告的制作、發(fā)布活動是一種廣告經(jīng)營行為。所有廣告都必由廣告發(fā)布者(本文即指大眾媒介)向社會發(fā)布，從這一流程可以看出大眾媒介確保廣告真實性方面發(fā)揮著非常重要的作用，大眾媒介在廣告的生產(chǎn)流程中，負責最后一道工序，即發(fā)布廣告。沒有大眾媒介，廣告就不可能大規(guī)模產(chǎn)生。媒介不但有權傳播廣告，同時更有義務與責任禁止虛假廣告的傳播，以便使自己所傳播的信息真實、可靠，從而使自身消費者的利益得到更多更好的保障［4］。

(三)大眾媒介傳播虛假廣告的危害性

虛假廣告就是指內(nèi)容虛假或內(nèi)容容易引人誤解的商業(yè)信息宣傳。近年來隨著市場競爭的加劇，商業(yè)利益的驅使，一些媒體往往為了自身最大的利益而置社會效益于不顧，對虛假廣告大開綠燈，有些媒體甚至置《廣告法》及國家有關法規(guī)于不顧，進而導致了國內(nèi)虛假違法廣告問題日漸突出、屢禁不止，甚至達到了泛濫的地步［5］。大眾媒介傳播虛假廣告的危害性主要在于:

1.侵害消費者的知情權，危害消費者人身、財產(chǎn)安全

大眾媒介本應是消費者實現(xiàn)其知情權的重要途徑，大眾媒介傳播虛假廣告本身即是直接對消費者知情權的侵害。而且消費者者往往基于對大眾媒介的信賴，面對形形色色的誘惑更是難辨真?zhèn)?，極易發(fā)生上當受騙購買商品或服務的情況。他們花錢買到的商品達不到聲稱的功效或是根本不能使用，從而財產(chǎn)權利受到不同程度損害，更為嚴重的是由于虛假廣告的誤導還可能造成消費者傷殘或死亡。

2.破壞了公平競爭機制的建立，助長惡意競爭行為

公平競爭是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本原則。這個原則表明，各種各類的經(jīng)濟主體都可機會均等地參加市場活動，平等地進行交換，平等地進行競爭。在大眾媒介傳播虛假廣告的市場環(huán)境下，經(jīng)營者往往利用虛假廣告惡意占領相關市場，使得同行業(yè)的競爭者不能得到公平競爭，進而剝奪了他們的公平競爭的機會，損害了其合法權益。而在整體層面上，必會導致優(yōu)而不勝，劣而不汰，市場競爭不公平，加劇了市場混亂，嚴重擾亂了市場秩序。

3.大眾媒介傳播虛假廣告的行為也損害了媒介自身的公信力，影響媒介自身的發(fā)展

大眾媒介做為信息的傳播者，其公信力的形成與培是依賴于其本身的獨立客觀公正的，一旦其不斷失去客觀公正性，在信息傳播上失去了它的專業(yè)性水準，社會成員對于其評價必會降低，對其信賴度會逐步減弱，媒介本身的發(fā)展必將受到影響。而從整體的層面來看，社會的誠信度也會受到直接影響。

4.損害社會公德，不利于誠信社會的打造

虛假廣告采用虛假的、夸大的、引人誤解的語言或行為大造聲勢欺騙消費者，它的泛濫也在一定程度上助長了社會的投機、欺詐的欲望，敗壞了道德風氣，最終引發(fā)整個社會的誠信危機。在虛假廣告的制作與傳播過程中，廣大媒體扮演了極不光彩的角色，由于媒體對社會文化的引導功能與巨大的社會影響力，必將對整個社會的誠信道德觀念造成強烈的沖擊，引發(fā)整個社會的誠信危機［6］。

大眾媒介對廣告行業(yè)的健康發(fā)展有著非常重要的作用，大眾媒體自身對刊播廣告要謹慎對待，要認真地承擔起審查廣告合法性、真實性的責任。

三 大眾媒介廣告法律責任制度的完善

大眾媒介廣告法律責任的完善具體包括審查制度、完善責任追究機制、強化責任等方面的完善。

(一)廣告審查制度的完善

為杜絕虛假廣告，我國應該建立相對完整的廣告審查制度，大眾媒體自身應建立健全內(nèi)部廣告審查和管理制度。但要想大眾媒介的內(nèi)部審查真正起到抑制虛假廣告的目的，需要從幾個方面加以改善:擴大事先強制審查制度的適用范圍。應當確認所有的廣告必須經(jīng)過發(fā)布前的審查程序才能夠發(fā)布，而不是僅僅限于現(xiàn)在的有限的幾種商品和服務的，這樣限制了廣告利益方之一的大眾媒介的權利，進而減少了虛假廣告的產(chǎn)生，確保了廣告的真實性［7］;對于商品和服務廣告，還可以采取與廣告發(fā)布者的廣告審查員制度相結合的方式在實行事先強制審查后再由大眾媒介在發(fā)布廣告過程中確實履行自我審查義務;設立審查員制度，在大眾媒介的審查程序中，獨立廣告審查員，把廣告審查員作為一個獨立的審查責任主體，與廣告發(fā)布者進行隔離，并設置一定的資格限制，這樣不僅提高了廣告審查員的專業(yè)素質，也為大眾媒介的自我審查提供了更強的實力［8］。

總而言之，要始終不渝地堅持廣告的真實性、合法性，切實擔負起遏制虛假違法廣告的職責，努力營造一個廣告主、廣告發(fā)布者、消費者共贏的和諧環(huán)境［9］。

(二)廣告責任追究制度的完善

1.針對大眾媒介的責任承擔形式與范圍方面的制度

應對《廣告法》中有關虛假廣告中媒介責任規(guī)定進行修改，只要發(fā)布了虛假廣告，媒介就必須承擔相應的連帶賠償責任，不論媒介在發(fā)布中有沒有過錯。這樣發(fā)生了舉證責任倒置，免除了消費者的舉證責任，從而從本質保護了消費者的合法權益。

2.對于責任追究方面

對于虛假廣告的發(fā)布，不僅要追究廣告商的責任，對發(fā)布廣告的大眾媒體也應實行責任追究制，明確相應的責任人，并設置相應的處分。

3.關于強化責任的完善

加大處罰力度，如增加罰款直到違法“成本”大于利潤或者是幫助廣告主發(fā)布虛假廣告達到一定程度可以吊銷廣告發(fā)布者的營業(yè)執(zhí)照甚至在情節(jié)非常嚴重時追究它的刑事責任。

綜上所述，我們要建立起完善的關于大眾媒介的法律法規(guī)體系，完善審查制度，進而確保廣告真實性，維護廣告行業(yè)的健康發(fā)展。

［1］陳可平.漫談新聞媒介的社會責任［J］.現(xiàn)代傳播，2008(4):25－26.

［2］張國良.中國大眾傳播媒介公信力研究現(xiàn)狀芻議［J］.中國傳媒報告，2002(2):25.

［3］徐越峰.遏制虛假違法廣告:大眾傳媒的責任［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2008(6):48.

［4］汪青云，張芬芳.虛假廣告與媒介責任［J］.南昌大學學報:人文社會科學版，2006(4):35.

［5］張如成.對大眾媒體治理虛假違法廣告的思考［J］.新聞界，2006(6):39.

［6］劉汝法.試論虛假廣告與廣告誠信體系的建設［J］.贛南師范學院學報，2007(1):16.

［7］王榮華.國外名人廣告風險規(guī)避及其啟示［J］.安徽工業(yè)大學學報:社會科學版，2009(3):95.

［8］齊劉磊.論虛假廣告發(fā)布者的法律責任及相關制度構建［D］.北京:中國政法大學，2008.

［9］周瑩.大眾媒介公信力的內(nèi)涵及其建構［J］.廣西大學與傳播學院學報，2007(2):58－60.