李 超

（溫州醫(yī)學院 人文與管理學院，溫州325035）

論清末國人的法治認知

李 超

（溫州醫(yī)學院 人文與管理學院，溫州325035）

清末，當西方法治進入中國時，國人努力從不同方面，用不同方式對它進行著揭示，構(gòu)筑著中國的法治概念。清末國人對于法治的認知隨著實踐和認識的發(fā)展而逐步深刻和精確。從清末法治所包含的內(nèi)容中，我們既可以看到當時國人對于西方法治的理解和把握，也能感覺到當時國人所關(guān)注的法治的面相之所在。

清末；法治；認知

在中國，作為一種新的治理類型，法治在中國的發(fā)展不僅是相當晚近的事情，而且還在發(fā)展的過程中蒙遭了各種阻礙和打擊。經(jīng)過百余年的努力，今天，追求法治已經(jīng)成為全民的共識，中國的法治建設獲得穩(wěn)步推進，取得了巨大的成績。有關(guān)法治的內(nèi)容已經(jīng)成為了常識，國人的法治認知已經(jīng)達到了相當?shù)某潭?。但是，在一百多年前，當西方法治剛剛傳入時，中國人眼中的法治又是什么樣的呢？這無疑是一個有趣的問題，并且，它也對于我們理解和思考今天的法治認知不無啟發(fā)和借鑒。

在清末，當“法治”這樣一個來自不同的政治文化類型，比較抽象的概念，被介紹到了中國時，給當時國人的認識和把握帶來了很多困難。國人努力從不同方面，用不同方式對它進行著揭示，構(gòu)筑著中國的法治概念。清末國人對于法治的認知隨著實踐和認識的發(fā)展而逐步深刻和精確。

黃遵憲在1898出版的《日本國志》有一段著名的論述：“余聞泰西人好論權(quán)限二字。……余觀歐美大小諸國，無論君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治國而已矣。”［1］（P279）黃尊憲認為西方人權(quán)利觀念強，“好論權(quán)限”，西方的法律正是以權(quán)限為內(nèi)容。通過權(quán)限，西方國家形成一種治理模式：法律賦予人們權(quán)利和權(quán)力，權(quán)利和權(quán)力受到法律規(guī)范，法律具有最高權(quán)威，通過法律對社會進行管理。對于這種治道與治術(shù)，黃遵憲將其用“以法治國”一語來進行表述。黃遵憲的法治認知對后人產(chǎn)生了巨大的影響，他將西方法治與中國傳統(tǒng)文化連接了起來，給國人提供了一個思考法治的重要思路。并且，黃遵憲對“以法治國”一語的使用還帶來了一個后果，即將法治與法治國兩個概念聯(lián)系在了一起。英國式的法治（rule of law ）和德國式的法治國（Rechtsstaat）被國人視為了相同的概念而互換使用。如梁啟超就說：“以法治國謂之法治?！倍胺ㄖ螄撸^以法為治之國也?！保?］（P1865）同時，相對于抽象一些的法治概念，法治國的概念對于國人來說似乎更加具體明確，于是，在清末立憲的大背景下，我們可以發(fā)現(xiàn)，國人更偏愛使用法治國的概念。

1903年，漢駒發(fā)表《新政府之建設》一文，指出所謂“法治國”，是指：“率一國人民無強無弱、無尊無卑、無智無愚、無貴無賤，均受治于法律下而無稍偏陂。舉人群之生命財產(chǎn)、身體名譽、無大無小、無彼無此，均支配于法律下而莫不公平?！跽?、卑者、賤者、愚者，但庇護于法律之下而不蒙強權(quán)之侵凌；若子、若民、若仆、若妻，俱包納于法律之中而不被非理之處分。”［3］（P585－586）即“法治國”要求法律的統(tǒng)治，要求法律的保護和法律之下的平等對待。同盟會員田桐則提出：“法治國者何？以所立之法，為一國最高之主權(quán)之機關(guān)。一國之事皆歸法以范圍之，一國之人皆歸法以統(tǒng)治之。”［3］（P585－586）

此外，二十世紀初，轟轟烈烈的修律和立憲活動也深刻影響著國人的法治認知，基于對法治和憲政關(guān)系的認識，“法治國”與“立憲國”聯(lián)系在了一起。1905年，汪精衛(wèi)在《民報》上寫道：“法者，國民之總意也。政府者，國法所委任者也。故曰‘法治國’，故曰‘立憲政體’。”［4］1906年，田桐在《滿政府之立憲問題》一文中更是直接提出：“夫所謂憲者何？法也。所謂立憲者何？立法也。立憲國者何？法治國也?！保?］（P585－586）而梁啟超在《管子傳》中也有：”今世立憲之國家，學者稱為法治國”［2］（P1865）的說法。

通過對清末國人的法治認知的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)當時人們對于法治概念的定義和描述主要包括“以法治國”，“法律至上”這樣一些內(nèi)容。從清末法治概念所包含的這些內(nèi)容中，我們既可以看到當時國人對于西方法治的理解和把握，也能感覺到當時國人所關(guān)注的法治的面相之所在。具體說來，大致可以將清末的法治的內(nèi)容歸納為以下幾點：

1.通過法律進行治理

法治要求通過法律進行社會治理。晚清重臣張之洞指出，西方各國，無論何種政體，都是通過法律來進行社會治理。在著名的《勸學篇》的《內(nèi)篇·正權(quán)》中，張之洞寫道：“泰西諸國無論君主、民主、君民共主，國必有政，政必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律師習之，法官掌之，君民皆不得違其法?！保?］張德彝也稱贊“通過法律進行治理”為“治人之善道”。他認為：“西國之人心，姑無論其如何，而一經(jīng)律法相繩，竟使上不勒索，下不訛詐，上有所言，下亦敬聽，未始非治人之善道也?！保?］（P278）

與中國專制社會禮法并舉不同，法治要求將社會的各個主要方面都納入法律的軌道?！榜闳珖舷峦苤斡诜芍校e所謂正名、定分、息爭、弭患，一以法行之。”［1］（P279）

進入二十世紀后，西方的政治理論的傳播日益廣泛深入，政府主導下的修律，立憲逐步推進，中國人對于通過法律進行社會治理的認識進一步深化。恨海在《滿政府之立憲問題》一文中定義“法治國”時，引入了西方的主權(quán)、階級等概念，將“法治國”通過法律進行社會治理表述為：“以所立之法，為一國最高之主權(quán)之機關(guān)。一國之事皆歸法以范圍之，一國之人皆歸法以統(tǒng)治之”，“非法之所定者，不能有命令；非法之所定者，不得有服從?！保?］（P585－586）

2.所有人都在法律之下

法治，將社會的各個主要方面都納入法律的軌道，通過法律進行社會治理。這就要求法律必須具有最高權(quán)威，所有人都在法律之下。清末中國人認識到，法治應當是所有人都在法的治理之下，法律平等對待所有人。

法治要求所有人都在法律之下。對此，清末大多數(shù)談論法治的論述都會強調(diào)這一點。雖然，具體的表述可能有些差別，有的將其表述為“法律之下”，有的則講“法律之中”。但是，毫無疑問，絕對不能有人在法律之上，凌駕于法律。黃遵憲在《日本國志》的表述是“胥全國上下同受治于法律之中?！迸逑疑稓W美各國立憲史論》的表述也是“舉一國之君臣上下，齊而納之規(guī)律之中”。漢駒發(fā)表的《新政府之建設》一文則連續(xù)使用了“均受治于法律下而無稍偏陂”、“均支配于法律下而莫不公平”、“但庇護于法律之下而不蒙強權(quán)之侵凌”、“俱包納于法律之中而不被非理之處分”幾個排比來強調(diào)“法律之下”和“法律之中”。

法治不僅要求所有人都在法律之下，受到法律的規(guī)制。并且，所有人在法律之下的地位應該是平等的。即，法律應當公平對待所有人。如漢駒說：“舉人群之生命財產(chǎn)、身體名譽、無大無小、無彼無此，均支配于法律下而莫不公平?！保?］（P585－586）恨海說：“無所謂貴，無所謂賤，無所謂尊，無所謂卑，無所謂君，無所謂臣，昔棲息于法之下?！蔡幰粐鳈?quán)之管轄者，皆同一階級，而無不平等者?！保?］（P585－586）

法治要求所有人在法律之下，對于普通的百姓來說，這是沒有問題的。但是，法治要求君主和掌握權(quán)勢的人也應當包括在所有的人范圍內(nèi)。雖然，中國古代一直有強調(diào)君主守法的思想，有所謂“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”［7］（P55）的說法，歷朝歷代也不乏公正執(zhí)法的大臣。但是，在中國中央集權(quán)的皇帝專制制度下，要求君權(quán)受到法律約束實際是不現(xiàn)實的，“王子犯法與民同罪”往往成為一句空話。而君權(quán)不受法律約束，又使得國家法律缺乏權(quán)威，庶民的生命自由和財產(chǎn)缺乏應有的保護。

3.限制君主權(quán)力、保護公民權(quán)利

如果說通過法律進行社會治理，一國君臣上下都在法律之下只是法治的外在形式上的表現(xiàn)。那么，限制君主權(quán)力、保護百姓權(quán)利，則是法治的實質(zhì)所在了。對此，中國人也有深刻的認識。

我們知道無論是在資產(chǎn)階級革命前的西方主要國家還是辛亥革命前的中國，都還是君主專制的制度。所以，當時無論是憲政還是法治，主要針對的還是以君主為代表的專制皇權(quán)。無論憲政還是法治，最初主要還是要限制君主權(quán)力。中國專制王朝末期明清時代的皇權(quán)的強大是遠遠超過西方的。因此，在中國鼓吹限制君主權(quán)力無疑是更加困難的。在清末的時候，很早就有開議會，立憲法的主張。但是，直到預備立憲前后，官方的話語中，還在說立憲不會限制皇權(quán)，有助于皇權(quán)永固。同樣，對于法治所要求的限制君主專斷權(quán)力，中國人雖然認識很早，但是，公開，明確主張要依法限制君主專斷權(quán)力，也是到了二十世紀初了的事。

西方法治國家中君主處于法律之下，權(quán)力行使受到法律規(guī)范的情況很早就給中國人留下了深刻影響。1877年，首任出使英國欽差大臣的郭嵩燾在其日記中即詳細記錄了在參觀倫敦存案處（檔案館）時見到的維多利亞女王即位誓詞。［8］（P192）英國女王繼位時宣誓遵守法律的情況讓郭嵩燾對于“王權(quán)有限”、“王在法下”的英國法治有了直觀的認識。

除了郭嵩燾的記載，郭嵩燾的兩位助手，劉錫鴻和張德彝的著作中也留下了相關(guān)的記載。首任駐英副使劉錫鴻在其《英軺私記》中介紹英國的司法制度時指出：在英倫，“刑司之權(quán)，足以訊治其國主王公大臣。故英倫有君主不尊律例為尊之語?！保?］（P136）譯員張德彝也提到：“刑司之權(quán)最大，雖國主以及爵顯皆聽之。故英諺有云：‘君主不尊，律例為尊’。”［10］（P384）“刑司之權(quán)，足以訊治其國主”，“君主不尊，律例為尊”這些正是英國法治的關(guān)鍵，而“刑司之權(quán)，足以訊治其國主”，“君主不尊，律例為尊”在當時中國人看來卻是明顯的大逆不道的東西。

劉師培則明確指出：“以法治國，則君臣上下，悉當范圍于法律之內(nèi)?！保?1］劉師培認為：“以法治國者，政治之作用也。舉君臣上下，同受制于法律之中，雖以主權(quán)歸君，然亦不偏于專制。特法制森嚴，以法律為一國所共守耳。”［11］（P280）并且，劉師培認為中國古代的管子就已經(jīng)在踐行“君臣上下同受治于法律”的法治了，“重立憲而斥專制為管子書中之精義”。［12］（P574）劉師培寫道：“且管子治齊，最得西人法制國之意。以法律為一國所共定，故君臣上下同受治于法律，而君主僅踐立法者所定之范圍?！保?2］（P574）

君主權(quán)力受到限制的程度也成為了衡量一國是否為完全的法治國、立憲國的標準。田桐在《滿政府之立憲問題》一文中就指出：“普魯士、奧大利、比利時、意大利諸國皆所謂立憲國也，然其國會之權(quán)力恒不足以敵君主之大權(quán)，皆所謂半法治國、半君治國，而不完全之立憲國也?！保?］（P585－586）

限制君主的權(quán)力，仿制君主專斷權(quán)力的侵害，正是為了保護普通百姓的權(quán)利。在法治國，“一國人民無強無弱、無尊無卑；無智無愚、無貴無賤，均受治于法律下而無稍偏陂?！跽?、卑者、賤者、愚者，但庇護于法律之下而不蒙強權(quán)之侵凌；若子、若民、若仆、若妻，俱包納于法律之中而不被非理之處分。”［3］也就是說，在法律的治理下，強者、尊者、貴者、智者；父、君、主、夫的權(quán)力受到限制，弱者、卑者、賤者、愚者；子、民、仆、妻這樣一些相對的弱者，被包納于法律之中，被庇護于法律之下，其生命財產(chǎn)和身體名譽不被非理之處分，不蒙強權(quán)之侵凌。

4.良法之治

按照亞里士多德的法治定義，法治之法應當是“制定的良好的法律”，即良法。對此，清末的人們也有認識。他們認為，法治之法應當是“民心之公也”，是“國民的公意”。

晚清嶺南名儒，最早開眼看世界的先進知識分子之一——梁廷楠在其所著《合省國說》一書中介紹米利堅之合省國（美國）的概況時對美國法治之法有詳細的論述。梁廷楠指出，美國自立國以來，法律都是由人民制定，法之民出而不是之君出。“一國之賞罰禁令，咸于民定其議，而后擇人以守之”；先有法律，后有總統(tǒng)，“未有統(tǒng)領(lǐng)，先有國法”；法律體現(xiàn)了人民的公意，“法也者，民心之公也”；行使行政權(quán)的總統(tǒng)，必須嚴格依法任職，不能“以人變法”。即使他很賢明，也必須嚴格遵守任期的規(guī)定，“限年而易”?！氨俗粤詠?，凡一國之賞罰、禁令，咸于民定其議，而后擇人以守之。未有統(tǒng)領(lǐng)，先有國法，法也者，民心之公也。統(tǒng)領(lǐng)限年而易，殆如中國之命吏，雖有善者，終未嘗以人變法。”［13］（P50）也就是說，法治之法應該是由人民參預制定的，體現(xiàn)人民意志的。只有這樣的法才是良法和善法。

與晚清名儒梁廷楠不同，曾留學日本的新青年汪精衛(wèi)對于良法的表述與我們今天的表述更相似。汪精衛(wèi)提出，依法治國的法律應當是國民的公意，是體現(xiàn)自由、平等、博愛精神的法律。在《民族的國民》一文里，他寫到：“國民以自由、平等、博愛精神結(jié)合起來，并按這些精神制定法律。法律是國民的公意，政府受國民的委托，依法治國。”［14］（P97）

［1］黃遵憲.日本國志［M］.上海：上海古籍出版社，2001.

［2］梁啟超.梁啟超全集［C］.北京：北京出版社，1999.

［3］張枬，王忍之.辛亥革命前十年間時論選集（第一卷）［C］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1960.

［4］汪精衛(wèi).民族的國民（其二）［J］.民報，1905，（2）.

［5］張之洞.勸學篇［M］.鄭州：中州古籍出版社，1998.

［6］張德彝.稿本航海述奇匯編（第八冊）［M］.北京：書目文獻出版社，1997.

［7］趙守正.管子注譯（下冊）［M］.南寧：廣西人民出版社，1987.

［8］郭嵩燾.郭嵩燾日記（第三卷）［M］.長沙：湖南人民出版社，1982.

［9］劉錫鴻.英軺私記［M］.長沙：岳麓書社，1986.

［10］張德彝.隨使英俄記［M］.長沙：岳麓書社，1986.

［11］劉師培.劉師培辛亥前文選［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998.

［12］劉師培.劉申叔遺書［M］.南京：江蘇古籍出版社，1997.

［13］梁廷楠.海國四說［M］.北京：中華書局，1993.

［14］張枬，王忍之.辛亥革命前十年間時論選集（第二卷）［C］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1960.

李超（1978－），男，法學博士，溫州醫(yī)學院人文與管理學院講師，主要從事法學理論研究。