杜英歌,劉延平

(北京交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院,北京 100044)

一、 我國非政府組織的發(fā)展現(xiàn)狀與立法的兩難困境

非政府組織(NGO,是英文non-governmental organization的縮寫),從字面理解它是指政府以外的社會組織,一般并不包括企業(yè)。與其大體相同的稱謂還有非營利組織(NPO,即non-profitable organization)或第三部門(The Third Sector)。我國的非政府組織主要包括社會團(tuán)體、基金會和民辦非企業(yè)單位三大類*目前對非政府組織有多種不同的分類,包括多種類型,但本文的研究主要將非政府組織界定為社會團(tuán)體、基金會和民辦非企業(yè)單位。。作為社會公共管理的新型主體之一,非政府組織在社會發(fā)展中扮演著越來越重要的角色,特別是在一些社會問題比較突出、尖銳的領(lǐng)域里,如干預(yù)危機(jī)、化解社會矛盾、救助弱勢群體和提供社會服務(wù)等方面非政府組織的活動尤為活躍和集中,它們往往發(fā)揮著政府和企業(yè)所沒有或難以充分發(fā)揮的作用,非政府組織在這些領(lǐng)域的存在不僅豐富了社會治理的理念,更推動了社會進(jìn)步。

近年來中國的非政府組織的蓬勃發(fā)展態(tài)勢可以從國家民政部網(wǎng)站上的最新統(tǒng)計資料中看出,據(jù)統(tǒng)計,截至2008年底,全國共有社會團(tuán)體23萬個,比上年增長8.5%。全國共有民辦非企業(yè)單位18.2萬個,比上年增長4.6%。全國共有基金會1597個,比上年增長19.2%。

非政府組織數(shù)量上的飛速增長和蓬勃向上的發(fā)展趨勢從以上數(shù)據(jù)可以一目了然。但是這些數(shù)量增長的背后我們不容忽視的是目前我國對NGO的法律制度規(guī)范仍然不夠完善,這導(dǎo)致其發(fā)展受到諸多法律上的阻礙。實際上除了民政部公布的數(shù)據(jù)之外,在我國還存在大量的未經(jīng)登記注冊的民間非政府組織,這些非政府組織數(shù)量龐大,根據(jù)清華大學(xué)NGO研究中心的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,這些未經(jīng)登記注冊的NGO的數(shù)量僅在2001年就是在民政部登記注冊數(shù)量的10倍,其中有許多在國內(nèi)外都有廣泛的社會影響,被認(rèn)為是中國NGO的代表[1]。眾多的NGO被拒之于法律規(guī)范的門檻之外,這種現(xiàn)象的產(chǎn)生,不僅暴露出我國非政府組織規(guī)范管理上的混亂,更暴露出我國非政府組織現(xiàn)行法律規(guī)范的缺位,影響了其作用的有效發(fā)揮,使我國的非政府組織的發(fā)展面臨兩難的困境。

1. “有法可依”與“無法可依”的困境

一方面從目前眾多的關(guān)于我國的非政府組織的法律法規(guī)來看,非政府組織顯然是“有法可依”的。例如《中華人民共和國憲法》第35條規(guī)定我國公民享有結(jié)社的權(quán)利。1950年9月政務(wù)院制定了《社會團(tuán)體登記暫行辦法》,采取分類列舉的方法對社會團(tuán)體進(jìn)行了定義,規(guī)定了社會團(tuán)體的登記管理辦法及相應(yīng)的一些原則,這是我國最早的一部關(guān)于社會團(tuán)體的法規(guī)。其后隨著民間組織的不斷發(fā)展壯大,1989年10月,國務(wù)院頒布了《社會團(tuán)體登記管理條例》,該條例是新中國成立后的第二部社會團(tuán)體法規(guī)。此外,國務(wù)院于1988年8月和1989 年6月,先后公布了《基金會管理辦法》和《外國商會管理暫行規(guī)定》,以適應(yīng)非政府組織不斷發(fā)展的趨勢。1998年10月,國務(wù)院又發(fā)布了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》,同時修訂了《社會團(tuán)體登記管理條例》,1999年8月頒布了《公益事業(yè)捐贈法》。除了國務(wù)院制定的規(guī)范非政府組織發(fā)展的條例之外,其他的法律規(guī)范還有一些地方性法規(guī)和各個業(yè)務(wù)主管部門制定的管理暫行辦法。從這個意義上我國的非政府組織是有“有法可依”的。

同時另一方面,我們又說非政府組織是“無法可依”的。這是為什么呢？上文中所列舉的看似完整的法律法規(guī)制度框架實際上并不意味著非政府組織的發(fā)展在我國受到了完整的法律保護(hù)。相反隨著形勢的不斷發(fā)展和變化,加之目前非政府組織的多樣性的發(fā)展,現(xiàn)行法規(guī)中的許多規(guī)定依然采取的“一法統(tǒng)攬”的做法在很大程度上不是促進(jìn)而是限制了非政府組織的發(fā)展,或者準(zhǔn)確地說在中國的非政府組織領(lǐng)域,并沒有專門的法律,對非政府組織的規(guī)范主要是法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件。因此盡管國家和地方為了規(guī)范非政府組織的發(fā)展制定了眾多的法規(guī)、規(guī)章、條例和規(guī)定,但是這些法律大多屬于程序性的規(guī)定。當(dāng)前并沒有一部完整的規(guī)范非政府組織的性質(zhì)、地位、權(quán)利義務(wù)、基本原則、管理制度、組織形態(tài)等等各個方面的實質(zhì)性立法,缺乏國家層面的專項的立法。從這個意義上說非政府組織又是“無法可依”的。非政府組織立法的理想狀態(tài)是形成配套的法律體系。這主要體現(xiàn)為以下幾個方面的銜接:一是與憲法中關(guān)于公民結(jié)社原則相銜接的結(jié)社法律、捐贈法律和規(guī)范公益事業(yè)與公益機(jī)構(gòu)的單行法,保障結(jié)社自由落實到實際中。二是與這些法律相銜接的實施細(xì)則和單行法規(guī)。三是與這些法律、法規(guī)相銜接的部門規(guī)章和地方法規(guī)。四是與這些法律法規(guī)、規(guī)章制度相銜接的公益機(jī)構(gòu)的工作章程與制度。顯然,目前的非政府組織立法與這個理想狀態(tài)相比較差距很大[2]。

2. “合法”與“非法”的困境

一方面,一部分非政府組織通過正規(guī)的登記注冊程序取得了合法的身份,在法律允許的范圍內(nèi)展開活動,但這部分非政府組織大多具有官辦的性質(zhì),它們或多或少都與行政機(jī)關(guān)存在著千絲萬縷的聯(lián)系,自治性較差,即便如此,這部分非政府組織仍是“合法的”。另一方面,按照廣為接受的美國約翰·霍布金斯大學(xué)教授萊斯特·賽拉蒙(Lester M. Salamon)所提出的非政府組織所具有的正規(guī)性、私立性、非利潤分配性、自我治理性、志愿性、公共利益性[3]六個特征來看,真正符合這六個特征的合法性的非政府組織在我國是少之又少。相反更接近賽拉蒙教授所指出的六個特征的非政府組織如一些草根非政府組織在中國倒是大量存在,然而這些非政府組織由于法律制度上設(shè)置的障礙往往無法取得合法身份,被列為非法組織。我國關(guān)于非政府組織的法律制度明確規(guī)定對非政府組織采取的是歸口登記、分級管理的體制,它是由業(yè)務(wù)主管部門和登記機(jī)關(guān)共同管理的雙重管理體制,煩瑣復(fù)雜的非政府組織登記注冊使眾多的非政府組織選擇不登記注冊或者轉(zhuǎn)而在工商部門登記注冊,以企業(yè)的名義進(jìn)行活動。而根據(jù)民政部2000年4月發(fā)布的《取締非法民間組織暫行辦法》,凡未經(jīng)登記以社會團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動,或者未經(jīng)批準(zhǔn)開展社會團(tuán)體籌備活動,以及被撤銷登記后以上述名義活動的,均被視為非法組織。據(jù)民政部于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地區(qū)進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn),經(jīng)過正式登記的民間組織數(shù)量只占民間組織實際數(shù)量的8%～13%[4]。這表明,數(shù)量龐大的非政府組織游離在法律的保護(hù)之外,也就是說明明是從事著公益性活動的非政府組織卻因為法律的障礙而淪為非法的民間組織,不僅使其法律上的權(quán)利和地位得不到保障,更影響了其功能的正常發(fā)揮。因此從這個意義上說,相當(dāng)多的非政府組織又是“非法的”。

社會現(xiàn)象由于具有合法性而得到承認(rèn),如果說一個具有社會合法性或“正當(dāng)性”的現(xiàn)象得不到法律合法性的承認(rèn),必然反映出我們的法律制度存在滯后性。所謂社會合法性“表示社團(tuán)由于符合文化傳統(tǒng)、社會習(xí)慣等組成的民間規(guī)范而具有合法性”,所謂正當(dāng)性“表征一個行為或者一個事物的存在符合人們某種實體或程序的價值準(zhǔn)則,以及其他非強(qiáng)制的原因,而為人們所認(rèn)可或贊同,進(jìn)而自愿接受或服從”[5]255-256。

非政府組織目前陷入的“有法可依”與“無法可依”、“合法”與“非法”的困境,不僅暴露出現(xiàn)有的有關(guān)非政府組織的法律缺陷,更暴露出非政府組織法律供給的不足,極大地限制了非政府組織作用的正常發(fā)揮。非政府組織作為社會治理的一支重要力量,發(fā)揮著日益重要的作用,如果使其長期游離于法律的保護(hù)之外,必將帶來社會的不穩(wěn)定。在法治社會的今天,只有切實加強(qiáng)并健全非政府組織法律建設(shè),才能確保非政府組織有序、健康發(fā)展,才能讓非政府組織發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

二、 國外非政府組織發(fā)展的法制化過程及其對我國的啟示

1. 具備完善的非政府組織法律體系

在非政府組織發(fā)展比較成熟的其他國家,一個共同的特點就是它們都具有完備的非政府組織的法律體系,有的國家甚至有非政府組織的專項立法,如新加坡的《社團(tuán)法》、英國的《慈善法案》等,在屬大陸法系的日本,更是對不同領(lǐng)域的非政府組織進(jìn)行更為細(xì)致的立法。日本《民法典》及一系列細(xì)致的法律規(guī)范嚴(yán)格定義了各類法人的設(shè)立程序,但同時也允許未經(jīng)任何登記注冊的“任意團(tuán)體”的存在,它們不具法人資格,但同樣具有組織合法性,日本眾多的NGO都以“任意團(tuán)體”的形式長期存在和開展活動。1998年日本頒布了《特定非營利活動促進(jìn)法》,旨在為大量以“任意團(tuán)體”形式存在的NGO提供一種易于獲得法人資格的申請和認(rèn)證機(jī)制,盡管如此仍然有許多NGO采取任意團(tuán)體的形式[1]。在屬于普通法系的美國,盡管沒有專門的非政府組織法律,但是法的精神、稅法的詳細(xì)規(guī)定和一系列的法院判例為非政府組織搭建了完整的法律框架。

2. 注重法律設(shè)立上的“低門檻”

在非政府組織的設(shè)立方面,各國法律上所采取的基本態(tài)度(立法主義)有五種:①自由設(shè)立主義。法人的成立,無須任何形式上的要件。非政府組織只需一定人數(shù)的人們之間的合意就可以成立,而無須經(jīng)過任何登記手續(xù)。西方發(fā)達(dá)國家大多數(shù)采用自由成立模式。例如葡萄牙憲法(1976)規(guī)定:“公民有權(quán)自由結(jié)社。不需任何批準(zhǔn)?！盵6]美國是典型的自由主義模式,美國是普通法系國家,非政府組織的發(fā)展擁有一個相對寬松的法律環(huán)境。在美國并沒有一部專門的針對非政府組織的法律。任何個人都可以無須政府批準(zhǔn)而和他人聯(lián)合建立一個非政府組織。英國的非政府組織更是非常發(fā)達(dá),但是,非政府組織在英國往往被叫做“志愿部門”和“慈善組織”[7]。志愿部門作為人們自由結(jié)社的結(jié)果,可以選擇非法人組織的法律形式,也可以選擇法人組織的法律形式。非政府組織可以由三人以上根據(jù)合意設(shè)立,有自己的章程即可,無須注冊[8]51-65。②特許主義。根據(jù)君主的命令或者議會的立法(一個命令和法律設(shè)立一個法人)設(shè)立。這種情況較為少見。③行政許可主義。根據(jù)一般性法律規(guī)定,由行政機(jī)關(guān)對每個法人的成立予以許可。我國臺灣民法上對公益社團(tuán)采取的就是行政許可主義。④準(zhǔn)則主義。法律上規(guī)定法人成立的要件,具備要件則法人當(dāng)然成立,無須特許或者行政許可。例如德國民法第21條規(guī)定,非營利性社團(tuán)有根據(jù)登記于主管初級法院的社團(tuán)登記簿冊而取得權(quán)利能力。也就是說,非營利性社團(tuán)的成立無須獲得許可,只要符合法律規(guī)定的形式要求,即可因注冊而取得法人資格。⑤強(qiáng)制設(shè)立主義。根據(jù)法律規(guī)定強(qiáng)制設(shè)立,從而當(dāng)然成為法人[9]。新加坡是對非政府組織的立法比較完備的國家之一,并且根據(jù)非政府組織的不同性質(zhì),分別進(jìn)行立法。成立非政府組織,必須到有關(guān)部門辦理登記注冊手續(xù),登記注冊既是確認(rèn)合法組織與非法組織的界限,也是組建非政府組織必經(jīng)的法律程序。

3. 注重法律之間的配套銜接

在非政府組織發(fā)展成熟的很多國家,非常注重各種法律、法規(guī)之間的配套和銜接。如在普通法系國家美國,有關(guān)非政府組織的法律包括憲法、稅法、公司法,以及大量的判例等,所涉及的政府部門也包括稅務(wù)部門、司法部門等。在大陸法系國家德國,基本法、民法、社團(tuán)法、公司法、慈善團(tuán)體法、工商會法、德國稅收通則、所得稅法、增值稅法等法律都與政府對非政府組織的管理有關(guān),由此也涉及諸多的相關(guān)政府部門[8]242-243。

從上面的分析我們可以看出,國外對非政府組織的立法大致可分為兩種,即預(yù)防制和追懲制。其中尤以 “追懲制”為主,重過程式的管理。所謂“預(yù)防制”就是成立時必須事先辦理登記手續(xù),在登記的標(biāo)準(zhǔn)上嚴(yán)格限制,嚴(yán)格入口管理;而“追懲制”就是成立時不須事先進(jìn)行登記,或者登記的條件很寬松,但是對社團(tuán)成立之后的各項管理很嚴(yán)格,并且具有很完善的財務(wù)等監(jiān)督機(jī)制,同時非政府組織在稅收上也享有很多優(yōu)惠政策。尤其須要指出的是,在大多數(shù)國家,登記與否并不是非政府組織是否合法的前提,未登記注冊的非政府組織同樣在非政府組織的法律保護(hù)之內(nèi)。因此,各國都通過憲法確定公民的結(jié)社自由,并在具體的法律當(dāng)中規(guī)定非政府組織可以選擇的法人形式,從而形成了明確的法人形式以供非政府組織的設(shè)立者進(jìn)行選擇。與之形成強(qiáng)烈對比的是,據(jù)我國非政府組織相關(guān)法律規(guī)定,對非政府組織實行的是“預(yù)防制”,我國的非政府組織的成立首先要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管單位的審查;其次要經(jīng)過登記管理機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記。這使得一部分非政府組織找不到相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管單位而難以注冊,而未登記注冊的卻只能淪為法律保護(hù)之外的非法組織。國外對非政府組織管理的法律并不是一部法律,而是由多個部門法律法規(guī)構(gòu)成的一個法律體系。

三、 中國非政府組織法律發(fā)展的路徑選擇

中國的非政府組織的法律發(fā)展還有很長的路要走,而且非政府組織要在未來肩負(fù)起更多的社會責(zé)任,發(fā)揮更大的社會價值,突破目前的發(fā)展困境,就必須有一個完善、成熟的法律空間。法律屬于公共產(chǎn)品的范疇,而且是具有非競爭性、非排他性的純公共產(chǎn)品,任何人都不應(yīng)該被排除在法律的保護(hù)之外,人大和政府作為法律法規(guī)的供給的責(zé)任主體,必須發(fā)揮其主導(dǎo)作用,多層次、全方位地履行法律的供給責(zé)任,為非政府組織的健康成長提供一個良好的法律空間。

1. 改變關(guān)于非政府組織的立法理念

目前我國規(guī)范非政府組織發(fā)展的法律并非是處于立法的空白狀態(tài),而是有一系列的關(guān)于非政府組織的法律、法規(guī)和條例、規(guī)定,那么這些法律規(guī)定為什么并沒有起到應(yīng)有的作用,規(guī)范并引導(dǎo)著非政府組織的健康發(fā)展呢？究其原因是立法思想上的問題。因為這些法律法規(guī)是在特定時期產(chǎn)生的,當(dāng)時受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響,中央實行高度的集權(quán),國家制定了一系列的法律條例和規(guī)定來嚴(yán)格控制非政府組織的發(fā)展,對于不合乎規(guī)定的非政府組織進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊并取締(詳見2000年民政部發(fā)《取締非法民間組織暫行辦法》),因而也就不難理解為什么我國的非政府組織自治性差和大量的“非法”的非政府組織存在的原因了。然而在市場經(jīng)濟(jì)和民主程度不斷提高的今天,非政府組織已經(jīng)日益成為社會治理的一支不可或缺的力量,這種過度“控制”的立法理念顯然已經(jīng)不能適應(yīng)非政府組織發(fā)展的需要,我們的立法理念應(yīng)該實現(xiàn)從“控制”向“培育”的轉(zhuǎn)變,因為我國的非政府組織無論是從自治性還是從成熟度方面來說,都有很長的路要走,同時也正是因為他們的自治性差和不成熟,才要立足于培育和引導(dǎo),而不是控制和打壓,要“疏”而不是“堵”。

2. 改革和完善現(xiàn)有的非政府組織法律法規(guī)

法律完善的過程,也是一個不斷試錯的過程。根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)非政府組織的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,我國對非政府組織實行的是“歸口登記、雙重負(fù)責(zé)、分級管理”的制度。這種管理體制的初衷是強(qiáng)化非政府組織的入口管理,但卻忽略了非政府組織成分的復(fù)雜性。目前就我國非政府組織的發(fā)展來看,社會團(tuán)體由于成分復(fù)雜,為了規(guī)范其管理和運(yùn)作,可以區(qū)別地實行雙重管理體制。民辦非企業(yè)單位由于性質(zhì)比較單一,大體同于企業(yè),可以取消“雙重管理體制”,取消民辦非企業(yè)單位的業(yè)務(wù)主管單位,而代之以行業(yè)主管部門。基金會從事公益事業(yè),目標(biāo)明確單一,雙重管理體制下讓其尋找業(yè)務(wù)主管單位,似乎多余,因此建議取消。

同時隨著非政府組織的不斷發(fā)展,我們要在法律中增加登記備案制度的內(nèi)容,對于符合登記條件的準(zhǔn)予登記,而對于不符合登記條件的非政府組織進(jìn)行備案,不僅可以對其進(jìn)行監(jiān)督審查,同時也解決了未經(jīng)登記的非政府組織的合法性的問題。非政府組織的成立、存續(xù)和活動,是社會力量選擇的結(jié)果。而如果對其設(shè)置過高的登記門檻并附加苛刻的限制條件(如必須要有主管單位等),事實上變成了政府基于管理的需要替社會進(jìn)行選擇,這樣,無疑會造成大量的民間社團(tuán)組織無法獲得合法的生存空間,不利于公民社會組織的健康發(fā)展[5]258-259。

3. 完善非政府組織立法,健全非政府組織法律體系

面對非政府組織迅速發(fā)展的現(xiàn)實,在依法治國的今天,我們要加快制定一部完善的《非政府組織法》(或者叫《非贏利組織法》或《民間組織法》等),提高非政府組織的立法層次,提高立法的權(quán)威性。必須通過立法規(guī)定非政府組織的實體性權(quán)利,明確非政府組織的主體條件、性質(zhì)、地位、權(quán)利義務(wù)、基本原則、管理制度、組織形態(tài)、財務(wù)收支、稅收管理、法律責(zé)任、募捐和捐助及優(yōu)惠待遇等相關(guān)規(guī)定。

同時,我們應(yīng)該深刻地意識到單憑一部簡單的非政府組織條例和辦法,是不可能解決非政府組織面臨的所有問題的,因此我們要注重非政府組織相關(guān)法律法規(guī)的配套,如配套建設(shè)目前仍處于非常薄弱狀態(tài)的非政府組織財務(wù)立法和稅收立法,形成較為健全的法律體系,唯有此,才能為非政府組織的發(fā)展贏得合法的空間和保障。另外當(dāng)前由于我國對非政府組織的法律地位、性質(zhì)以及權(quán)利義務(wù)等并不明確,對其與組織成員之間的關(guān)系也缺乏明確的法律規(guī)定,因此對與非政府組織發(fā)生的爭議也缺乏明確的救濟(jì)途徑。從這個意義上說還要加強(qiáng)非政府組織的司法立法[10]。

總之,中國的非政府組織從20世紀(jì)80年代興起至今,發(fā)展的時間還不長,法律化的過程也是一個不斷探索和完善的過程。中國非政府組織的發(fā)展前景是極其廣闊的,在社會主義法制化的今天,我們必須對此作出預(yù)判和積極的回應(yīng),為非政府組織的發(fā)展做好法律制度的保障,構(gòu)建一個和諧、穩(wěn)定的法律環(huán)境。

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