彭思彬

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350108）

涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用若干爭議評析

彭思彬

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350108）

2011年4月開始施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》就涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則的立法有了長足的進(jìn)步，但其間若干自草案公布之初就存在爭議而在正式立法中未得到呼應(yīng)的些許問題、存疑、爭鳴無疑還將繼續(xù)，如選擇性沖突規(guī)則運(yùn)用是否妥當(dāng)、涉外協(xié)議離婚法律適用規(guī)定有無必要、“沒有共同國籍”情形下法律適用是否遺漏，等等。著眼于婚姻家庭關(guān)系的內(nèi)在邏輯、國際社會(huì)最新立法經(jīng)驗(yàn)和中國涉外婚姻家庭法律適用實(shí)踐，應(yīng)就以上問題做進(jìn)一步完善和修訂。

涉外婚姻家庭關(guān)系；法律適用；爭議

涉外婚姻家庭關(guān)系是指具有涉外因素的婚姻家庭關(guān)系，即婚姻家庭關(guān)系的主體一方或雙方是外國人或無國籍人，或者引起婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)與國外有關(guān)。其范圍一般包括涉外婚姻的成立及效力、涉外夫妻關(guān)系、涉外離婚的條件與效力、涉外父母子女關(guān)系及其他家庭關(guān)系。

2011年4月開始施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）是就涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用規(guī)則的立法，應(yīng)當(dāng)說不論是在結(jié)構(gòu)體例的安排還是在內(nèi)容的臻定上，較原有的立法和草案來講，都有了長足的進(jìn)步，為我國涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用的實(shí)踐提供了相對完備和明確的依據(jù)。然研無止境，爭鳴無疆，其間若干自草案公布之初就存疑而仍得到延續(xù)的些許條款、討論，無疑還將繼續(xù)。著眼于婚姻家庭關(guān)系的內(nèi)在邏輯、國際社會(huì)最新立法經(jīng)驗(yàn)和涉外婚姻家庭法律適用實(shí)踐，本文就其中的若干問題提出自己的理解和認(rèn)識(shí)。

一、規(guī)則還是方法——有條件的選擇性多邊沖突規(guī)范是否應(yīng)當(dāng)運(yùn)用？

選擇性多邊沖突規(guī)則是指沖突規(guī)范的系屬中包含有兩個(gè)或兩個(gè)以上的連結(jié)點(diǎn)，但只選擇其中之一來調(diào)整有關(guān)的國際民商事關(guān)系的沖突規(guī)范。其中，可以任意或無條件地選擇系屬中的若干連接點(diǎn)中的一個(gè)來調(diào)整某一國際民商事關(guān)系的，稱為無條件的選擇適用的沖突規(guī)范；而只允許依順序或有條件地選擇其中之一來調(diào)整某一國際民商事關(guān)系的稱為有條件的選擇適用的沖突規(guī)范［1］。在這種選擇性多邊沖突規(guī)則中，每一個(gè)連接點(diǎn)在確定的時(shí)候已然都體現(xiàn)了法律能夠維護(hù)、促進(jìn)或?qū)崿F(xiàn)沖突規(guī)則所要支持的實(shí)體結(jié)果、國家政策和立法目的。

《法律適用法》第三章“婚姻家庭”首條規(guī)定，“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！睆臎_突規(guī)范的技術(shù)性來看，這里采用了有條件的選擇性法律適用規(guī)范。其后該章中的“夫妻人身關(guān)系”、“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系”、“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系”、“協(xié)議離婚”的法律適用都運(yùn)用了這種有條件的選擇型多邊沖突規(guī)范。

那么這種有條件的選擇性沖突規(guī)范是否適合涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用呢？是否適應(yīng)我國該類涉外法律關(guān)系實(shí)務(wù)的需要呢？在草案征求意見時(shí)，這個(gè)問題存在若干爭議。以涉外婚姻的實(shí)質(zhì)條件為例（現(xiàn)《法律適用法》稱為“結(jié)婚條件”），有學(xué)者認(rèn)為，婚姻的實(shí)質(zhì)要件適用婚姻締結(jié)地法是一項(xiàng)最基本的法律適用原則，我國應(yīng)采納國際社會(huì)的普遍做法，保持現(xiàn)行立法的連貫性，對涉外結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件采用單一雙邊沖突規(guī)范，直接規(guī)定“適用婚姻締結(jié)地法”，而無需采用選擇性沖突規(guī)范。即“結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，適用婚姻締結(jié)地法?！保?］也有學(xué)者明確表示，《法律適用法》整個(gè)立法有限制行為地法的傾向，不符合國際潮流。例如，結(jié)婚、離婚以適用行為地法或法院地法最為通行，因這最易操作。所以應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行為地法的重要性，尤其是在婚姻方面。［3］

依筆者見，學(xué)者之論和立法條文之迥異，無意中再次凸現(xiàn)了不同沖突法立法價(jià)值觀之交鋒，在這里，歐洲傳統(tǒng)國際私法與以美國為代表的現(xiàn)代沖突法之立法政策摩擦再現(xiàn)。前者強(qiáng)調(diào)“法律適用立法的明確性、連貫性、便利性”，而后者側(cè)重于法律選擇的靈活“方法”，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用這些方法所得的法律選擇結(jié)果能體現(xiàn)某些既定的目標(biāo)和政策，學(xué)界謂之“規(guī)則（rules）與方法（approaches）”的不同。正如學(xué)者論，當(dāng)前的國際私法趨勢中，兩大國際私法體系已在可能的限度內(nèi)兼容對方的立法政策，推動(dòng)了整個(gè)國際私法立法的合理化進(jìn)程，而我國國際私法雖在形式上一直以傳統(tǒng)沖突規(guī)則為主體，但也應(yīng)在有限的范圍內(nèi)吸納借鑒美國現(xiàn)代沖突法的理論和方法。［4］上述觀點(diǎn)已成共識(shí)，但就此處討論的婚姻法律適用問題來說，爭議的焦點(diǎn)就是選擇性多邊沖突規(guī)則是否超出了這個(gè)“有限的范圍”，是否適合婚姻法律關(guān)系這個(gè)具體的領(lǐng)域，是側(cè)重“規(guī)則”還是側(cè)重“方法”呢？

筆者認(rèn)為，從選擇性多邊沖突規(guī)則本身的特點(diǎn)和我國涉外婚姻沖突法立法所處的階段和應(yīng)持的立法政策來看，我們在這個(gè)領(lǐng)域使用現(xiàn)在規(guī)定的有條件的選擇性多邊沖突規(guī)則是可取的，而且是一中立法技術(shù)上的進(jìn)步，這實(shí)際上做到了規(guī)則和方法的兩者兼顧：

細(xì)斟每一個(gè)選擇性多邊沖突規(guī)則可見，每一個(gè)連接點(diǎn)在確定時(shí)已然都體現(xiàn)了法律能夠維護(hù)、促進(jìn)或?qū)崿F(xiàn)沖突規(guī)則所要支持的實(shí)體結(jié)果、國家政策和立法目的，可以說借鑒并改進(jìn)了沖突法革命中產(chǎn)生的“政府利益分析說”等理論，實(shí)際上具有了單邊主義的某些特征。從這個(gè)角度看，它實(shí)際上具有了傳統(tǒng)沖突規(guī)范之法律適用的明確性。巧妙的是，當(dāng)每一個(gè)具有單邊沖突規(guī)則特征的連接點(diǎn)排列在一起，則構(gòu)成了包含多個(gè)以最密切聯(lián)系國家原則為指導(dǎo)而確定的連接點(diǎn)之集合，這樣則使得審理案件的法官可根據(jù)特定的條件選擇某個(gè)特定連接點(diǎn)，因而是一種靈活的“優(yōu)選方法”。而筆者認(rèn)為，最為關(guān)鍵的是，我們此次法律適用立法中采取的是“有條件的依次選擇的方法”，這樣使得法官在比較多個(gè)國家法律的優(yōu)劣進(jìn)而做出選擇的目的更加明確化。正因?yàn)槿绱耍@種選擇性多邊沖突規(guī)則在一定限度內(nèi)融和了傳統(tǒng)多邊沖突規(guī)則和單邊主義方法、優(yōu)選方法的合理內(nèi)核，并被有的學(xué)者稱為20世紀(jì)中期后推動(dòng)當(dāng)代國際私法革命性發(fā)展的“后沖突法革命”。［5］因而在這個(gè)沖突法選擇規(guī)范中，由于“依次的有條件的”保障，“規(guī)則和方法”實(shí)際上是諧和共存的，堪稱完美。

從上述對選擇性多邊沖突規(guī)范的特征分析亦不難看出，其立法意圖昭然，即要保護(hù)或促進(jìn)某種實(shí)體結(jié)果：其一，促進(jìn)某些法律行為有效成立，如遺囑、民事行為能力、普通合同等法律行為的形式有效性或?qū)嵸|(zhì)有效性；其二，促進(jìn)某種身份關(guān)系的成立，如非婚生子女的準(zhǔn)正、認(rèn)知、夫妻關(guān)系的確立，甚至促進(jìn)某種關(guān)系的解除，如離婚。而就我國目前涉外婚姻的實(shí)際狀況來看，由于物質(zhì)經(jīng)濟(jì)生活水平的差距和生活方式、福利待遇的不同，釣個(gè)“洋金龜婿”實(shí)際上仍是不少國內(nèi)青年女性的夢想。雖然實(shí)踐中的確存在若干國內(nèi)女青年不知對方狀況被騙而締結(jié)了“原本不該結(jié)”的婚姻，但一旦此種事情發(fā)生之后，與其一概確認(rèn)其婚姻無效致使“賠了青春又折財(cái)，竹籃打水一場空”，有些情形下則不如確認(rèn)婚姻的有效性并依據(jù)有效的法律處理雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)，這樣恐怕要更能保護(hù)我國當(dāng)事人的合法利益，也更符合他們的合法預(yù)期，同時(shí)對于處于轉(zhuǎn)型中的我國相關(guān)的社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定也是利大于弊?？偠灾?，我國目前的沖突法立法價(jià)值仍應(yīng)以“追求法律適用的實(shí)體公平正義”為目標(biāo)，而以“保護(hù)本國當(dāng)事人的利益”為實(shí)踐要義，以法律適用的“明確、高效、便利”為主要運(yùn)用的“中間立法水平”。因此，我國目前對涉外結(jié)婚的條件采取這種選擇性的多邊沖突規(guī)則不但可行，實(shí)際上還應(yīng)在可能的范圍內(nèi)逐步擴(kuò)大和運(yùn)用，如在其后該章中的“夫妻人身關(guān)系”、“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系”、“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系”等法律適用，也都運(yùn)用了這種有條件的選擇型多邊沖突規(guī)范。這種做法也切合了國際私法立法中相關(guān)的最新發(fā)展趨勢，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條、《德國民法施行法》第13條，均規(guī)定了這種有條件的選擇性沖突規(guī)范。

二、獨(dú)創(chuàng)還是保守——有限制的意思自治是否該引入“協(xié)議離婚”？

本次《法律適用法》最鮮明的獨(dú)創(chuàng)當(dāng)屬關(guān)于“協(xié)議離婚”的法律適用規(guī)定了?！斗蛇m用法》第二十六條規(guī)定，“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律?！痹摋l不但整體運(yùn)用了前述的選擇性多邊沖突規(guī)范，而且將有限制的當(dāng)事人意思自治原則引入離婚領(lǐng)域?！皡f(xié)議離婚”這一規(guī)定在當(dāng)今國際社會(huì)尚屬首例，從目前我國實(shí)踐中是否需要運(yùn)用涉外“協(xié)議離婚”之法律適用狀況來看，恐怕的確能算得上是超前立法。然而是否需要這樣的“獨(dú)創(chuàng)”，學(xué)界也是存在爭議的。

詳言之，這里應(yīng)該涉及到兩個(gè)不同層次的問題，第一，意思自治原則是否應(yīng)當(dāng)引入離婚領(lǐng)域？第二、涉外離婚是否合適采取“有限制意思自治的協(xié)議離婚”這種我國“獨(dú)創(chuàng)”？

就第一個(gè)問題，在本次《法律適用法》制定過程中，在婚姻家庭法律關(guān)系中引入“當(dāng)事人意思自治理論”呼聲較高，這種呼聲在“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系”以及“涉外離婚”的法律適用立法中都得到了回應(yīng)。夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系之所以成為意思自治擴(kuò)展適用范圍中當(dāng)仁不讓的領(lǐng)域，不僅僅是因?yàn)槠浔旧硎嵌拍μm早在16世紀(jì)提出著名的“意思自治理論”的最初搖籃，更因?yàn)槠淦鹾狭似跫s關(guān)系的部分實(shí)質(zhì)特征。學(xué)界對這種擴(kuò)展基本無異議，只不過對于原草案一審稿中賦予當(dāng)事人沒有任何限制的選擇法律的權(quán)力提出了一些意見，這些意見在其后的草案和正式立法中都得到了采納。然而關(guān)于意思自治是否可以引入涉外離婚領(lǐng)域，對此似乎一開始就存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為“婚姻符合契約的本質(zhì)特點(diǎn)”，因而應(yīng)將意思自治引入涉外離婚法律適用領(lǐng)域；［6］也有學(xué)者認(rèn)為，“一旦婚姻關(guān)系破裂，在判決離婚的情況下，總是一方當(dāng)事人處于主動(dòng)而另一方處于被動(dòng)，要么不想離婚，要么對財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題無法達(dá)成統(tǒng)一意見，這種狀況下希望當(dāng)事人對法律選擇達(dá)成協(xié)議只能是水中望月。因此，只有在協(xié)議離婚中，當(dāng)事人選擇法律作為準(zhǔn)據(jù)法才具有可行性?！保?］另外還有學(xué)者認(rèn)為，“我國不宜允許涉外離婚采用協(xié)議離婚方式，因而沒有必要單獨(dú)規(guī)定協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則?！保?］因此，他們自然也不同意將“有限制的意思自治”原則用于協(xié)議離婚的法律適用了。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治原則雖然對“契約”有天然的調(diào)整親和力，婚姻也的確具有一定的契約性，但由于在婚姻關(guān)系合理存續(xù)期間，夫妻雙方無論從情感上還是從社會(huì)習(xí)慣上來看，都幾無可能就將來可能發(fā)生的離婚達(dá)成協(xié)議，若于婚姻締結(jié)之初時(shí)就做出這種“防范未來”的協(xié)議更是令人覺得滑稽可笑，因而婚姻關(guān)系中的身份、情感特性首先使得意思自治原則的主要特色及功能——“預(yù)知預(yù)判”這一特點(diǎn)得不到發(fā)揮，因此其在離婚領(lǐng)域的價(jià)值幾無顯現(xiàn)。而一旦婚姻關(guān)系瀕臨破裂訴至離婚的，幾乎總是一方當(dāng)事人處于主動(dòng)而另一方處于被動(dòng)，要么不想離婚，要么對財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題無法達(dá)成統(tǒng)一意見，這種狀況下希望當(dāng)事人對法律選擇達(dá)成協(xié)議無異于水中撈月。

那么如若采取協(xié)議離婚呢，離婚的意愿和財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)都可以通過雙方協(xié)商而達(dá)成，是否就有了意思自治原則的用武之地了呢？筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)注意到的是，類似國內(nèi)協(xié)議離婚中的此“意思自治”非“涉外法律選擇”中的彼“意思自治”，前者是就實(shí)體內(nèi)容而言的協(xié)議，完成起來雖不能說水到渠成但應(yīng)當(dāng)是自然而然，而后者是就相對專業(yè)的法律選擇，就情感而言，一般情況下心力交瘁或傷心欲絕之時(shí)很少可能理智地去選擇這種本身司法成本較高、專業(yè)性較強(qiáng)的動(dòng)作；而如若一方僅為了自己的利益預(yù)期著力刻意地選擇某個(gè)法律的話，而這種“刻意”往往極有可能導(dǎo)致本可以協(xié)商的實(shí)體內(nèi)容上之協(xié)商性遭到破壞，更勿言法律選擇了。由于涉外婚姻的特殊性導(dǎo)致在涉外離婚中一方對另一方往往少有共同的“連結(jié)因素”，一方對另一方選擇的這些國家中往往沒有共同的利益預(yù)期。

如若上述分析“為情所擾”，那么更為重要的是，協(xié)議離婚的方式并沒有得到國際社會(huì)的普遍認(rèn)可，協(xié)議離婚的效力一般不能得到外國的承認(rèn)，在國內(nèi)法上允許協(xié)議離婚的一些大陸法系國家，也并不主張涉外離婚的當(dāng)事人采取協(xié)議離婚的方式。這是在涉外法律關(guān)系的實(shí)踐處理中我們必須重視的一個(gè)事實(shí)。即便是新近頒布或修訂的國際私法立法中，一般沒有協(xié)議離婚的法律適用條款，更沒有將離婚的準(zhǔn)據(jù)法完全交給當(dāng)事人自由選擇的例證。因此從當(dāng)事人的利益維護(hù)和離婚判決能夠得到承認(rèn)的角度，我們并沒有多大必要單獨(dú)規(guī)定涉外協(xié)議離婚的法律適用。

雖然我們在此次的創(chuàng)新中也運(yùn)用了“依次的有條件的”可供選擇的有限意思自治，但筆者認(rèn)為，這一立法初衷可能更多著眼于協(xié)議離婚中的財(cái)產(chǎn)分割問題中的意思自治，而夫妻財(cái)產(chǎn)分割實(shí)際上屬于夫妻財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系問題。就夫妻財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系而言，此次《法律適用法》已經(jīng)規(guī)定了有限制的意思自治，沒有必要再專門規(guī)定協(xié)議離婚中的意思自治。實(shí)際上國際上通行的離婚訴訟的標(biāo)的一般僅限于解除配偶關(guān)系，各國在承認(rèn)他國離婚判決中一般也都僅限于解除配偶關(guān)系，而為了保護(hù)本國相關(guān)當(dāng)事人的利益，一般就離婚財(cái)產(chǎn)的分割等問題需要另行起訴適用法院地法。而關(guān)于離婚的意愿和子女撫養(yǎng)的問題所達(dá)成的協(xié)議很多情況下也可以在訴訟離婚的調(diào)解過程中達(dá)成。因此我們同樣沒有必要為了離婚中的財(cái)產(chǎn)分割專門規(guī)定協(xié)議離婚中的當(dāng)事人意思自治原則，在這個(gè)問題上我們宜保守而不宜過多“獨(dú)創(chuàng)”。

三、舍棄還是遺漏 ——“沒有共同國籍國”之時(shí)的法律適用缺失與偏頗？

《法律適用法》第二十三條規(guī)定，“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！钡诙臈l規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！?/p>

上述兩條法律適用規(guī)則均沒有設(shè)定當(dāng)“沒有共同國籍的”應(yīng)如何適用法律的規(guī)定。如若這是一種遺漏，有意思的是其后的第二十六“協(xié)議離婚”中卻不無具細(xì)的列舉了當(dāng)“沒有共同國籍”時(shí)的多種可適用的法律。如若這是一種有意舍棄，那么，不知“夫妻人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系”和“協(xié)議離婚”的實(shí)際狀況中有何差別能讓前者舍此種“法律適用”，是否前者基本上不會(huì)出現(xiàn)“沒有共同國籍”，而后者則較可能出現(xiàn)“沒有共同國籍”的情形呢？

倘若沒有事實(shí)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，筆者認(rèn)為上述邏輯推定顯然是可笑的。就概率而言，夫妻人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系發(fā)生于每一對夫妻之間，理當(dāng)包含了涉外婚姻中的每一種的法律狀態(tài)，雖然不一定每一對涉外夫妻都會(huì)發(fā)生相關(guān)的需要法律適用的法律糾紛，但立法本身需要這種前瞻性以備可能發(fā)生的法律糾紛之解決有明確依據(jù)；而“協(xié)議離婚”必然只發(fā)生在部分涉外夫妻之間，就算這一部分的比率再大也不可能超過前者，更何況涉外離婚是否合適采取“協(xié)議離婚”的方式仍有待商榷。因此，無論是無意的疏漏還是有意的舍棄，未來的法律適用法的修改都應(yīng)當(dāng)在夫妻人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系中加入“沒有共同國籍的應(yīng)如何適用法律”的規(guī)定。

另外值得一提的是，《法律適用法》第二十一條中“結(jié)婚條件”雖然對 “沒有共同國籍”時(shí)的法律適用做出規(guī)定——“結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律?！?，但這些規(guī)定卻仍然讓人疑惑。我們不禁要問，假設(shè)一對異國年輕夫婦旅行結(jié)婚，他們在旅行途中的某個(gè)偏遠(yuǎn)的小國締結(jié)了婚姻，由于雙方?jīng)]有共同國籍，偏偏那個(gè)國度既非一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地，也非其一方國籍國，那么倘若發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)如何適用法律呢？因此，第二十一條既然已考慮到“沒有共同國籍”的情況，卻又為何生硬地增加一個(gè)預(yù)行又止的“中間條款”，個(gè)中緣由讓人存疑。筆者認(rèn)為，下一次法律適用法的修改應(yīng)該對此有一個(gè)明確的回應(yīng)。

四、陽春白雪還是下里巴人——“結(jié)婚條件”和“結(jié)婚手續(xù)”之法律措辭妥當(dāng)否？

《法律適用法》在第三章“婚姻家庭”中第一條和第二條分別規(guī)定了“結(jié)婚條件”和“結(jié)婚手續(xù)”，筆者認(rèn)為這個(gè)表述相當(dāng)?shù)目谡Z化。依據(jù)其法律適用規(guī)定的具體內(nèi)容，此處的“結(jié)婚條件”應(yīng)當(dāng)指的是結(jié)婚的“實(shí)質(zhì)要件”，而“結(jié)婚手續(xù)”則應(yīng)當(dāng)指的是“結(jié)婚的形式要件”。

然筆者認(rèn)為，表面意思雖似相同，其立法效果卻迥異?，F(xiàn)行法律適用法經(jīng)過四稿草案的審議，遺棄了國內(nèi)民法理論和國際私法理論界已經(jīng)慣常使用的“結(jié)婚要件”中的“結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件和形式要件”，卻仍使用了“結(jié)婚條件”和“結(jié)婚手續(xù)”這樣的不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄕZ言，不能不說是一個(gè)遺憾。首先，“結(jié)婚條件”本身這個(gè)術(shù)語，如果不看其法條后面的具體內(nèi)容，很容易讓人誤會(huì)為“結(jié)婚要件”的不規(guī)范表達(dá)，也容易讓人誤解為最新的立法又重蹈原來民法通則不區(qū)分實(shí)質(zhì)要件和形式要件而規(guī)定結(jié)婚法律適用規(guī)則之“覆轍”。雖然仔細(xì)閱讀其法律適用規(guī)則規(guī)定之后可釋疑，但此種非專業(yè)的法律術(shù)語的表達(dá)仍有不夠嚴(yán)謹(jǐn)之嫌。而“結(jié)婚手續(xù)”，依據(jù)中國人傳統(tǒng)理解，既稱手續(xù)，總有一定的流程，經(jīng)過一定的機(jī)關(guān)登記或其他認(rèn)可的過程，似乎結(jié)婚在全世界任何地方都必須經(jīng)過一個(gè)特定的程序。然事實(shí)恐怕并非如此。使用“結(jié)婚形式要件”則不包含這樣的意義，其本身指代“是否需要特別的形式要件？”以及需要什么樣的形式要件”兩層含義。正因?yàn)檫@兩種要素世界各地迥異，所以才需要在法律適用中考慮到運(yùn)用多種連接點(diǎn)來適用。因此運(yùn)用“結(jié)婚形式要件”表述，應(yīng)當(dāng)更為合適。

如果認(rèn)為法律表述盡量通俗化、口語化可以增加法律的普及度或可理解性，那么這種想法未免忽略了《法律適用法》在實(shí)踐中運(yùn)用最多之主體是經(jīng)受過法律基礎(chǔ)教育的法官、律師，拿破侖民法典那種“讓農(nóng)民在油燈下閱讀”之偉大理想似乎天生不適合法律屆的“陽春白雪”之國際私法，至少在當(dāng)前階段是如此，而在法學(xué)教育中如延續(xù)這樣的不嚴(yán)謹(jǐn)表達(dá)也實(shí)為不可取。

除此之外，是否需要明確規(guī)定“領(lǐng)事婚姻”也存在不少爭議，尤其是實(shí)踐和教學(xué)中我們往往只注重領(lǐng)事結(jié)婚，但實(shí)際上領(lǐng)事離婚也有相關(guān)的棘手問題，如外交部領(lǐng)事司許育紅女士在報(bào)告中曾提及德國只允許領(lǐng)事結(jié)婚，卻不允許領(lǐng)事離婚，如此在實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)如何解決法律適用的問題，等等。諸如此類的問題我們目前的立法都仍然沒有依據(jù)。又如在涉外婚姻家庭法律適用立法中，是否要區(qū)分結(jié)婚、離婚的條件和效力這兩個(gè)實(shí)際上法律含義不同的狀態(tài)呢？限于篇幅，其他一些存在爭議的問題筆者不再詳細(xì)論述。

論及至此，筆者深覺，新的法律適用法的頒布絕不僅于定紛止?fàn)?，而更在于另一發(fā)現(xiàn)、完善之旅的開始。

［1］韓德培，肖永平．國際私法［M］．第2版．北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007．

［2］汪金蘭．關(guān)于涉外婚姻家庭關(guān)系的法律適用立法探討——兼評《涉外民事關(guān)系法律適用法》（草案）的相關(guān)規(guī)定［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2010，32（4）：159－172．

［3］陳葦．陳葦教授應(yīng)邀出席《〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）〉征求意見會(huì)》［EB／OL］．（2010－10－7）［2011－06－28］．http：／／www．swupl．edu．cn／scjy／content．a(chǎn)sp？did＝＆cid＝629152010＆id＝970941859．

［4］徐崇利．規(guī)則與方法——?dú)W美國際私法立法政策的比較及其對我國的啟示［J］．法商研究，2001，（2）：20－29．

［5］郭雪，孟欣．淺析當(dāng)代國際私法中的選擇性多邊沖突規(guī)則［J］．經(jīng)濟(jì)與法，2005，（12）：130－131．

［6］李寅．涉外離婚法律適用之淺議——從意思自治原則談起［J］．金卡工程 經(jīng)濟(jì)與法，2010，（10）：74．

［7］林碧冰．我國在解決涉外離婚法律適用問題上的舉措［J］．湛江師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)），2010，31（1）：115－120．

Discussion on Some Controversies about Legislation Applicableto Foreign Marriage Relationships

PENG Si－bin
（law school of Fujian normal University，F(xiàn)uzhou 350108，China）

Law of the Application of Law for Foreign－related Civil Relations of the People＇s Republic of China which was put into effect on April，2011 has mad a marked progress on the applicable to foreign marriage relationships．Whereas there still have some disputes about this part which haven＇t been settled and the controversies will go on in the future，such as whether the adopting of selective applicable rules is proper，etc．The above controversies are discussed here in light of the internal logic requirements of marriage and family relationship．The experience of foreign countries and the applicable practice of China in the this area should be born in mind．

marriage and family relations invdving foreign；application of the law；controversy

DF971 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：

1672－0539（2011）06－082－05

2011－09－14

彭思彬（1979－ ），女，福建寧德人，講師，主要研究方向：國際私法。

劉玉邦