楊金彪

(中國人民公安大學(xué) 法律系,北京 100038)

辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),妨害作證罪考察

楊金彪

(中國人民公安大學(xué) 法律系,北京 100038)

現(xiàn)行刑法第306條——判處辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),妨害作證罪的立法根據(jù)在于,該罪行具有侵害國家司法作用的高度危險。由于辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中的特殊作用,決定了該罪行應(yīng)當(dāng)從重處罰。引誘行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在于使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證,而不在于引誘的具體行為方式,即使是誘導(dǎo)式詢問的某些特別類型也存在構(gòu)成刑法第306條罪行的余地。刑法第306條與第307條是特別犯與一般犯的關(guān)系。辯護(hù)人、訴訟代理人藏匿、隱避證人的,屬于本罪的毀滅證據(jù)的行為;辯護(hù)人、訴訟代理人明知是他人偽造、變造的證據(jù)而使用的,應(yīng)當(dāng)屬于本罪的偽造證據(jù)的行為。

辯護(hù)人;訴訟代理人;毀滅偽造證據(jù);妨害作證

辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪是1997年新刑法第306條新增加的一個罪名。(1)自本罪名增加以來,就有來自司法理論和實(shí)務(wù)界的不同聲音,既有人對此持積極肯定的態(tài)度,也有人對此持反對的意見。當(dāng)然,相形之下,質(zhì)疑之聲更是鼓噪一時。特別是伴隨一系列關(guān)于本罪的影響性案件的判決,正反不同意見的交鋒就更加激烈,一夜之間本罪成為千夫所指的犯罪,對“306大棒”[1]的聲討之聲此起彼伏。有的主張應(yīng)當(dāng)在立法論上對本條做出修改,其中主張在立法論上廢除第306條的也大有人在。眾所周知,正反雙方的辯論所折射出的正是刑事訴訟控辯雙方的真正交鋒,這場戰(zhàn)火已經(jīng)從具體個案中控辯雙方在法庭上的唇槍舌戰(zhàn),演變?yōu)榉ㄍネ獾牟┺摹Ｕ摖幍母驹蛟谟趯Φ?06條的立法根據(jù)的質(zhì)疑,還有本罪客觀構(gòu)成要件的明確性問題,以及由于整個妨害司法罪類型化較差所帶來的本罪與第307條犯罪之間的關(guān)系問題,等等。這種論爭引起了理論界的廣泛關(guān)注,越來越多的刑法學(xué)者自覺不自覺地卷入到這場論爭當(dāng)中。然而,刑法學(xué)者不應(yīng)當(dāng)盲目地追隨所謂主流和時髦,更不應(yīng)當(dāng)成為誤導(dǎo)輿論的向?qū)?而應(yīng)當(dāng)保持客觀、公正的立場,以更加冷靜、審慎的態(tài)度深入考察上述問題,得出中性無色的結(jié)論。

一、新增刑法第306條罪名的立法根據(jù)

對于新增刑法第306條罪名的立法根據(jù)問題,目前學(xué)界既有肯定的,也有質(zhì)疑聲。其中,來自反對說的質(zhì)疑主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一,第306條和第307條第1款所規(guī)定的兩罪的法定刑完全相同,而對于存在著法條競合關(guān)系的兩罪來說,刑事立法之所以在普通法條規(guī)定普通犯罪之外,還單獨(dú)規(guī)定一個特別法條,另行設(shè)立一個特殊的犯罪,是因?yàn)檫@一特別法條所規(guī)定之罪的社會危害性已經(jīng)不能為普通法條所規(guī)定之罪的法定刑所涵蓋,需要對其加重處罰。這也即是說,特別法條所規(guī)定之罪的法定刑應(yīng)當(dāng)重于普通法條規(guī)定之罪的法定刑,否則,就失去了法條競合存在的意義。所以,現(xiàn)行刑法第306條的規(guī)定,誠如有的學(xué)者所指出的,完全是一種重復(fù)的規(guī)定。[2]

第二,該罪的設(shè)置是立法上對辯護(hù)方不公正對待的體現(xiàn)。因?yàn)?如果認(rèn)為律師干擾、破壞刑事訴訟活動順利進(jìn)行的行為具有嚴(yán)重社會危害性,需要將其作為一個特殊主體單獨(dú)規(guī)定一個罪名的話;那么公、檢、法作為參加刑事訴訟的重要一方,其工作人員也可能實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證的行為。而且,他們的此類行為無疑具有更為惡劣的影響和更加嚴(yán)重的社會危害性,但是刑法卻沒有就公、檢、法的此類行為專門設(shè)置一個罪名。[3]

第三,日本、德國、意大利等國均沒有針對辯護(hù)人、訴訟代理人的證據(jù)犯罪,可以說,我國的這種規(guī)定是絕無僅有的。[4]

第四,律師偽證罪在司法實(shí)踐中存在嚴(yán)重弊端,導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)對律師的“職業(yè)報復(fù)”,使處于弱勢地位的律師更加弱勢,并導(dǎo)致律師在刑事訴訟中的作用萎縮。[5]57有學(xué)者認(rèn)為,不管從價值取向,還是從實(shí)踐效果來看,這一條都是失敗的立法例。從價值取向上說,這是一種變相的職業(yè)歧視,嚴(yán)重影響了律師的活動和職業(yè)形象,甚至成了實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法報復(fù)的依據(jù)。從實(shí)踐效果來看,據(jù)統(tǒng)計,被指控犯有刑法第306條罪行的案件中,90%以上最終被法院判決無罪。很明顯,統(tǒng)計數(shù)字上表明,這個法條本身的設(shè)計是弊大于利。刑法典第306條對律師的行為規(guī)范、對律師的權(quán)利保護(hù),甚至對整個法治都是不利的。特別是在律師本就不受重視的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下,這確實(shí)是一個值得考慮的問題。立法者可以考慮將這個條文取消,而采用其他的刑法條文規(guī)范律師行為。[6]

上述質(zhì)疑顯然難以成立。首先,本罪在罪質(zhì)上屬于危險犯,而不是義務(wù)犯。本罪的立法根據(jù)并非在于辯護(hù)人、訴訟代理人的義務(wù)違反,即本罪并非僅因?yàn)檗q護(hù)人、訴訟代理人具有特殊的身份而受到處罰,而是因?yàn)檗q護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)以及妨害作證的行為導(dǎo)致了國家司法作用受到侵害的危險才受到處罰。

而且,正如反對說所言,刑法除了第306條規(guī)定了本罪外,第307條還規(guī)定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。第307條的犯罪與本罪顯然是一般犯和特別犯的關(guān)系,即本罪是特別犯。刑法第306條的規(guī)定的確體現(xiàn)了與一般的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪相比要重處辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的立法目的,而且第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪的法定刑明顯高于第307條第2款的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的法定刑。盡管第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的法定刑與第307條第1款的妨害作證罪的法定刑相同,但是辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的客觀行為方式僅要求威脅、利誘就可以構(gòu)成本罪,而第307條第1款的妨害作證罪客觀的行為方式要求必須使用暴力、威脅或者賄買的方式,顯然前罪的成立條件要比后罪的成立條件更加寬松,仍然體現(xiàn)了對辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪重處的立法目的。之所以如此,其實(shí)質(zhì)根據(jù)在于,辯護(hù)人、訴訟代理人作為訴訟參與人,由于其在刑事訴訟中發(fā)揮的特殊作用,決定了要比一般主體妨害作證危害國家的司法作用的危險性更高。

其次,學(xué)者們一般認(rèn)為,第307條的犯罪主體沒有限制,而且從第307條第3款關(guān)于司法工作人員犯前兩款罪從重處罰的規(guī)定可以看出,該條的犯罪主體當(dāng)然包括了司法工作人員。因此,刑事立法并沒有縱容司法工作人員毀滅、偽造證據(jù)和妨害作證的犯罪行為。對于一般的司法工作人員,只是利用自己抽象的司法職務(wù)權(quán)限,因?yàn)椴皇前讣膫刹槿藛T、檢察人員和審判人員,對國家司法作用的危險性并不比作為訴訟參與人的辯護(hù)人和訴訟代理人高,因此法律規(guī)定只要適用第307條的犯罪處罰就可以,沒有必要對這類人單獨(dú)做出規(guī)定。而且,盡管如此,刑法第307條第3款仍然規(guī)定了司法工作人員從重處罰的原則。

而且,對于作為具體承辦案件的偵查人員、檢察人員、審判人員等司法工作人員利用承辦案件的具體職務(wù)權(quán)限,為了追訴明知是無罪的人,或者為了不追訴明知是有罪的人,而阻止證人作證或者指使他人作偽證的,應(yīng)認(rèn)定為徇私枉法罪。[7]基于同樣的理由,未具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員,幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的,應(yīng)認(rèn)定為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員通過毀滅、偽造證據(jù)的方法實(shí)施枉法行為的,仍然應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪論處。2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》實(shí)際上也做出了同樣的理解。[8]9相比較而言,第399條的徇私枉法罪的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪的法定刑,之所以如此,刑事立法實(shí)際上正是考慮了作為具體承辦案件和指示、指揮承辦案件的司法工作人員實(shí)施上述犯罪行為具有更加嚴(yán)重的社會危害性。因此,司法工作人員作為尖銳對立的控辯雙方的一方,在這類犯罪上并沒有受到更輕的處罰。如果說第306條是高懸在辯護(hù)人、訴訟代理人頭上的一根大棒,或者說一把達(dá)摩克利斯之劍,[9]164那么在司法工作人員的腦袋上不也懸著一把更為鋒利的達(dá)摩克利斯之劍嗎?因此,難以得出刑法第306條是對辯護(hù)人、訴訟代理人的歧視性立法的結(jié)論。

再次,對于反對說的第三個理由,姑且不論我國刑法第306條是否世界絕無僅有,即使沒有專門規(guī)定針對辯護(hù)人的毀滅、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪的國家的刑事立法,也并非不處罰辯護(hù)人的毀滅、偽造證據(jù)罪、妨害司法罪。例如,日本刑法在第104條規(guī)定了湮滅證據(jù)罪,日本刑法學(xué)幾乎毫無爭議地認(rèn)為本罪的犯罪主體沒有任何限制,即實(shí)際上包括辯護(hù)人。[10]

況且,我國刑事立法把辯護(hù)人作為犯罪主體專門規(guī)定也并非世界絕無僅有,俄羅斯刑法典第303條第2款就規(guī)定了辯護(hù)人等偽造刑事案件證據(jù)的犯罪。該條第2款規(guī)定：“調(diào)查人員、偵查員、檢察長或辯護(hù)人制造刑事案件偽證的,處3年以下的剝奪自由,并處3年以下剝奪任何一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利?！币虼?不能簡單地從表面上看外國刑法上沒有規(guī)定相應(yīng)的犯罪,就得出我國刑法也不應(yīng)當(dāng)做出這種規(guī)定的結(jié)論。因?yàn)?對于相同或相似法益的保護(hù),不同國家的刑事立法完全可能采納不同的立法體例。導(dǎo)致這種狀況的因素可能非常復(fù)雜,每一個國家的刑事立法必然考慮本國的實(shí)際國情做出選擇,因此我們不能簡單地下結(jié)論認(rèn)為哪個國家的刑事立法更合理。譬如,關(guān)于湮滅證據(jù)的犯罪所涉及的范圍問題,日本刑法主要規(guī)定了針對刑事案件的湮滅證據(jù)罪,而俄羅斯刑法典則與我國刑法典大致相似,在第303條規(guī)定了制造偽證罪,區(qū)別了民事訴訟(含行政訴訟)中的制造偽證和刑事訴訟中的制造偽證,分別規(guī)定在該條第1款和第2款中。該條第1款規(guī)定：“民事案件參加人或其他代理人制造偽證的,處數(shù)額為最低勞動報酬500倍至800倍或被判刑人5個至8個月工資或其他收入的罰金,或處1年以上2年以下的勞動改造,或處2個月以上4個月以下的拘役?！盵11]因此,我國刑法關(guān)于毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證的犯罪采取區(qū)分不同主體的立法模式,實(shí)質(zhì)上是考慮了不同主體在訴訟中所起的作用不同從而其行為對于國家的司法作用的危害程度不同而做出的科學(xué)選擇。因此,其他國家刑法是否規(guī)定辯護(hù)人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪不能成為取消我國刑法第306條罪名的理由。

最后,控辯雙方處于事實(shí)上不平等地位或許是一個不爭的事實(shí),然而這種具有中國特色的刑事訴訟主體之間的不平等狀態(tài)并非由第306條的規(guī)定所致,在新刑法制定之前該問題始終就是我國刑事訴訟中的一個頑疾。因此,可以肯定的是,即使取消第306條的罪名,在短時間之內(nèi)也難以改變律師的弱勢地位。至于近年來律師在刑事訴訟中作用的萎縮效果也是一個不爭的事實(shí)。眾所周知。律師不愿意參加刑事訴訟的辯護(hù)還應(yīng)當(dāng)有更深層次的原因,把導(dǎo)致這種局面的原因完全歸咎于刑法第306條的規(guī)定,充其量只不過是一種較為體面的口實(shí)。難以斷言,只要取消刑法第306條的罪名就會改變律師不愿參與刑事辯護(hù)的局面。當(dāng)然,隨著媒體對關(guān)于第306條犯罪錯案的頻繁曝光,讓人們隱約可以看到司法機(jī)關(guān)濫用司法的現(xiàn)象。然而,從司法的濫用不能推斷出法律的惡。而且,面對濫用司法更不能用撕毀法律的手段解決。歷史的教訓(xùn)告訴我們,撕毀法律之害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于濫用法律之害。刑法第306條既懲罰危害國家司法作用的犯罪行為,又保障沒有危害國家司法作用的辯護(hù)人和訴訟代理人不受侵害。該條第2款規(guī)定,辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí),不是有意偽造的,不屬于偽造證據(jù),這體現(xiàn)了刑法的謙抑性。因此,與其說第306條是懸在律師頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍,倒不如說是守護(hù)在律師和訴訟代理人之前一手托著天平一手握著利劍的泰美斯之神吧。

二、客觀構(gòu)成要件的明確性

反對說的另一個重要理由,是第306條的構(gòu)成要件缺乏明確性。多數(shù)學(xué)者矛頭直指妨害作證罪客觀方面的構(gòu)成要件。例如,有人認(rèn)為第306條條款規(guī)定模糊、籠統(tǒng),界定不清,可操作性差。律師偽證罪有關(guān)“引誘證人改變證言”之類的措辭,極易帶來執(zhí)法的隨意性。威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或作偽證這一措辭則以意識領(lǐng)域中的概念作為判斷罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn),極易在具體操作過程中產(chǎn)生個人理解的偏差,并造成操作規(guī)則的混亂。[5]56-57有的學(xué)者認(rèn)為,“威脅”和“引誘”是一個技術(shù)描述性的詞,涉及詢問證人的技巧,什么樣的詢問用語或用詞屬于引誘并沒有標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椤巴{”和“引誘”通過“言論”表現(xiàn),規(guī)定威脅、引誘為犯罪,無異于禁止律師的言論?？梢?辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪罪狀描述與聯(lián)合國大會1990年9月7日通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》不相一致。[12]

上述質(zhì)疑難以成立。第一,威脅、引誘作為妨害作證罪的構(gòu)成要件要素并非僅為人的意識領(lǐng)域的概念,其本身就是本罪的客觀行為方式。而且,威脅、引誘顯然不能完全與言論等同,盡管威脅、引誘可能通過言辭表達(dá),但是威脅、引誘的行為并不局限于言辭表達(dá)。把威脅、引誘等同于言論,進(jìn)而認(rèn)為違反了聯(lián)合國大會《關(guān)于律師作用的基本原則》顯然犯了偷換概念的錯誤。第二,在刑法修正案七之后的刑法典中,有包括本罪在內(nèi)的10余個罪名近20個條款把威脅作為犯罪的客觀行為方式要件;即使是引誘一詞也有包括本罪在內(nèi)的8個條款共5個罪名作為客觀的行為方式要件。因此,僅僅認(rèn)為本罪中的“威脅、引誘”的行為方式要件模糊、籠統(tǒng),難以讓人信服。第三,任何用語的核心意義都是清楚的,然而越向概念的邊緣部分界限會越來越模糊。但是,不能以此下結(jié)論認(rèn)為概念本身是模糊的。正因如此,刑法才需要進(jìn)行解釋。對于概念邊緣部分的界限劃分,需要結(jié)合條文的規(guī)范目的、條文之間的邏輯關(guān)系等進(jìn)行解釋。第四,在刑事立法中,不同的用語其內(nèi)涵和外延可能完全相同;相同的用語在不同的條文中也可能具有不同的外延。但是,不能以此為理由認(rèn)為概念本身不清楚。例如,有些學(xué)者分析認(rèn)為,引誘一詞在引誘未成年人聚眾淫亂罪、引誘吸毒罪、引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪中的含義大體是相同的。只不過在引誘賣淫罪中誘導(dǎo)的成分大一些,并且在誘導(dǎo)中,須采用金錢、物質(zhì)利益相吸引。該學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為,辯護(hù)人妨害作證罪的引誘,不能理解為誘導(dǎo)性詢問,也不能按照誘供之引誘來理解,而必須是以誘使證人違背事實(shí)改變證言或者以作偽證為目的,采取金錢、物質(zhì)或者其他利益的方法,誘使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。在此,應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)引誘必須是采取金錢、物質(zhì)或者其他利益的方法誘使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。因此,這里的引誘決不包括誘導(dǎo)性詢問。[9]163學(xué)理上盡管對本罪的威脅特別是引誘有不同的理解,但是尚難以得出本罪的規(guī)定不明確而應(yīng)當(dāng)予以廢止的結(jié)論。

關(guān)于本罪客觀方面的行為方式,目前學(xué)界爭議的焦點(diǎn)在于是否需要以一定的利益加以引誘以及是否包括誘導(dǎo)性詢問兩個相互關(guān)聯(lián)的方面。如上所述,有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以一定的利益為誘餌,但是不限于金錢、物質(zhì)利益,其他利益也可以。有的學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)僅限于以金錢、物質(zhì)利益引誘。[13]443但是,上述論者均沒有說明做出這種限制的理由。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,這里的引誘行為沒有任何限制,它是與威脅一起構(gòu)成教唆他人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的手段行為。首先,引誘的關(guān)鍵在于使他人違背事實(shí)改變證言或者作偽證,這才是本條的規(guī)范目的。因?yàn)橹灰枪室獾厥顾诉`背事實(shí)改變證言或者作偽證,無論采取什么樣的行為方式,都會危害國家的司法作用。換言之,引誘行為無論是采用金錢、物質(zhì)利益的誘惑,還是通過女色等非物質(zhì)利益的誘惑,乃至通過請求、唆使、欺騙等方式,只要使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證,就足以危害國家的司法作用。所以,沒有理由對本罪的手段行為做出任何限制。其次,從條文之間的關(guān)系看,證人故意作偽證構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)以第305條的偽證罪定罪處罰。而第306條的妨害作證以及第307條指使他人作偽證應(yīng)當(dāng)屬于偽證罪的教唆行為,上述兩種犯罪行為實(shí)質(zhì)上是偽證罪教唆行為的實(shí)行行為化。然而根據(jù)刑法總則關(guān)于教唆行為的規(guī)定,教唆行為方式?jīng)]有任何限制。因此,作為獨(dú)立犯罪化后的妨害作證行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)有任何限制。再次,從第306條辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與第307條妨害作證罪的關(guān)系看,既然第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪是作為特殊主體的犯罪,那么它就應(yīng)當(dāng)顯示出比第307條重處的傾向。如上所述,這種關(guān)系體現(xiàn)在第306條辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的處罰范圍應(yīng)當(dāng)比第307條妨害作證罪的處罰范圍更廣上。因此,從手段上可以認(rèn)為,既然第307條包括暴力、威脅行為,那么第306條的威脅也應(yīng)當(dāng)包括暴力行為在內(nèi),這也是當(dāng)然解釋所得出的結(jié)論。而第307條以和平方式的妨害作證除了賄買行為之外還包括其他行為方式,那么第306條的引誘就更不應(yīng)當(dāng)僅限于金錢、物質(zhì)的利誘,欺騙和誘使行為都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。

存在的問題是,這里的引誘行為是否包括所謂的誘導(dǎo)式詢問。上述論者認(rèn)為,引誘行為不包括誘導(dǎo)式詢問。然而,一概地把誘導(dǎo)式詢問排除在引誘行為之外未必妥當(dāng)。因?yàn)?按照學(xué)者的一般理解,誘導(dǎo)式詢問具有不同的類型,即包括四種情況：一是虛偽誘導(dǎo),即暗示證人使其故意作違背其記憶的陳述;二是錯誤誘導(dǎo),暗示證人使之產(chǎn)生錯覺而進(jìn)行違背其記憶的陳述;三是記憶誘導(dǎo),通過暗示使證人恢復(fù)對某些事實(shí)的回憶;四是詰難誘導(dǎo),通過提出帶有誘導(dǎo)性的問題達(dá)到對證人已經(jīng)提出的相關(guān)陳述進(jìn)行詰難的目的。[14]對于后兩種誘導(dǎo)式詢問,因?yàn)椴粫?dǎo)致違背證人記憶的陳述的結(jié)果,所以可以認(rèn)為不屬于這里的引誘行為。但是,對于虛偽誘導(dǎo)、錯誤誘導(dǎo),因?yàn)槟軌驅(qū)е逻`背證人記憶的陳述的結(jié)果,所以在證人做出違背其記憶的陳述時,極有可能會導(dǎo)致違背客觀事實(shí)的陳述。因此,前兩種誘導(dǎo)詢問存在構(gòu)成引誘證人違背事實(shí)改變證言和作偽證的余地。而且,誘導(dǎo)性詢問在英美刑法上主要是庭審中詢問證人的方式。在我國的刑事訴訟中,如果僅僅限于在庭審中詢問證人時適用誘導(dǎo)性詢問,由于在庭審中法官可以依據(jù)職權(quán)進(jìn)行引導(dǎo),而且存在控訴方的反詢問,因此一般不會產(chǎn)生使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的后果。但是,如果像上述論者認(rèn)為在庭前會見證人的過程中辯護(hù)人或者訴訟代理人仍然可以適用誘導(dǎo)性詢問的話,那么在虛偽誘導(dǎo)和錯誤誘導(dǎo)的情況下,則難免有使證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的可能。

本罪中的毀滅、偽造應(yīng)當(dāng)與刑法第307條第2款的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的毀滅、偽造具有相同的含義。同樣值得考慮的問題是,這里的毀滅是否包含隱匿的情形,而變造是否屬于偽造的情況。對此,有幾種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,隱匿證據(jù)屬于毀滅證據(jù),變造證據(jù)屬于偽造證據(jù)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,隱匿證據(jù)的行為屬于毀滅證據(jù),但變造證據(jù)的行為不屬于偽造證據(jù)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,毀滅證據(jù)不包括隱匿證據(jù),但偽造證據(jù)包括對原證據(jù)的部分偽造。如果從實(shí)質(zhì)上解釋毀滅與偽造行為,第一種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)受到支持。因?yàn)?使證據(jù)不能被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的行為,與使證據(jù)從物理上滅失的行為,在性質(zhì)上沒有任何區(qū)別。對真正的證據(jù)進(jìn)行加工從而改變證據(jù)價值的行為,也應(yīng)認(rèn)定為偽造證據(jù)。[8]5

還需要討論的問題是,對于辯護(hù)人、訴訟代理人唆使犯罪嫌疑人、被告人違背事實(shí)改變供述或辯解,或者作虛偽供述或辯解的情況應(yīng)當(dāng)如何處理?因?yàn)?犯罪嫌疑人、被告人不能作為自己案件的證人,所以上述行為難以作為刑法第306條妨害作證罪的行為方式。然而,根據(jù)刑事訴訟法第42條的規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解仍然可以作為本人刑事案件的證據(jù)。由于唆使犯罪嫌疑人、被告人違背事實(shí)改變以前所做出的供述或者辯解的行為,本質(zhì)上就是妨礙了原來符合事實(shí)的供述、辯解的證據(jù)價值的出現(xiàn),因此在本質(zhì)上與毀滅證據(jù)沒有什么不同,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第306條的毀滅證據(jù)的行為。而唆使犯罪嫌疑人、被告人作虛偽供述或辯解的行為實(shí)質(zhì)上就是做出本來不存在的證據(jù)的行為,與偽造證據(jù)的行為沒有區(qū)別,因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第306條的偽造證據(jù)的行為。

三、新增刑法第306條與第307條犯罪的關(guān)系

如上所述,在法條的關(guān)系上,刑法第306條與第307條是特別法條和一般法條的關(guān)系。相應(yīng)地,第306條的犯罪與第307條的犯罪應(yīng)當(dāng)是特別犯與一般犯的關(guān)系,即第306條的犯罪是特別犯,第307條的犯罪是一般犯。本來,兩罪除了主體方面的要素不同之外,其他的構(gòu)成要件要素均應(yīng)當(dāng)相同。然而,由于兩個條文之間在立法技術(shù)上的類型化水平較差,在條文表述和規(guī)定模式上存在很大不同,從而導(dǎo)致很多需要討論的問題。

第一,關(guān)于毀滅、偽造證據(jù)的犯罪,兩個法條之間對行為方式的表述不同。刑法第306條對辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪客觀行為方式的表述劃分為兩種類型：一種是辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)的行為,另一種是幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的情況。而第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪客觀的行為方式僅表述為幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的一種情形。那么,二者之間是否在范圍上有所不同?學(xué)者們普遍認(rèn)為,第306條中的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅偽造證據(jù)的第一種情況系指辯護(hù)人、訴訟代理人自己直接毀滅、偽造證據(jù)的行為。[15]68而刑法第307條第2款中的幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不限于幫助犯意義上的幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的一種情況,當(dāng)然包括了行為人單獨(dú)為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的情況。[8]6因此,在行為范圍上不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二者具有實(shí)質(zhì)不同。

第二,在刑事訴訟中,辯護(hù)人、訴訟代理人藏匿、隱避證人的行為應(yīng)當(dāng)如何處理?藏匿、隱避證人的行為具有阻止證人作證的性質(zhì),因此,難以包括在刑法第306條的妨害作證的行為中。盡管刑法第307條第1款的妨害作證罪規(guī)定了阻止證人作證的情形,但是不能適用第307條第1款的妨害作證罪。否則,就會導(dǎo)致適用法律的不統(tǒng)一,并導(dǎo)致刑法第306條作為特別犯喪失存在意義的結(jié)論。因?yàn)槿绻J(rèn)為上述情形屬于刑法第307條第1款的阻止證人作證的情況,那么就會產(chǎn)生在刑事訴訟中辯護(hù)人、訴訟代理人威脅、引誘證人作偽證的行為也應(yīng)當(dāng)適用刑法第307條第1款的疑問,即沒有必要規(guī)定刑法第306條中的妨害作證行為。由于藏匿、隱避證人的行為在本質(zhì)上具有防止證據(jù)出現(xiàn)的性質(zhì),(2)因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第306條的毀滅證據(jù)的行為。

第三,辯護(hù)人、訴訟代理人明知是他人偽造、變造的證據(jù)而使用的行為應(yīng)當(dāng)如何處理?日本刑法第104條在規(guī)定了隱滅、偽造、變造證據(jù)罪后,本條后段又規(guī)定了使用偽造、變造的證據(jù)罪。[16]那么,能否說由于我國刑法沒有關(guān)于處罰使用偽造、變造證據(jù)的行為的規(guī)定,這種行為在我國不受處罰呢?回答應(yīng)當(dāng)是否定的。首先,辯護(hù)人、訴訟代理人明知是他人偽造、變造的證據(jù)予以使用的行為,即使在我國刑法上其可罰性也已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。辯護(hù)人、訴訟代理人一旦把這些偽造、變造的證據(jù)向司法機(jī)關(guān)提供,其所具有的危害國家司法作用的危險性與其他妨害司法的犯罪沒有任何實(shí)質(zhì)的區(qū)別。那么,究竟應(yīng)當(dāng)如何適用法律?應(yīng)當(dāng)說,辯護(hù)人、訴訟代理人明知是他人偽造、變造的證據(jù)而使用的行為,在實(shí)質(zhì)上無異于自己實(shí)施了制作根本不存在的證據(jù)或者對已經(jīng)存在的證據(jù)進(jìn)行改造以改變其證據(jù)價值的行為。換言之,辯護(hù)人、訴訟代理人使用明知是他人偽造、變造的證據(jù)的,實(shí)際上就等價于自己實(shí)施了偽造、變造的行為,因此應(yīng)當(dāng)適用刑法第306條的辯護(hù)人、訴訟代理人偽造證據(jù)罪的處罰規(guī)定。在日本刑法上,刑法理論和司法實(shí)踐認(rèn)為,使用偽造、變造的證據(jù)不僅限于對搜查機(jī)關(guān)、法院適用,還包括對作為搜查機(jī)關(guān)對等的當(dāng)事人即犯罪嫌疑人、被告人、辯護(hù)人適用的情況。[17]鑒于我國刑事訴訟上的辯護(hù)人、訴訟代理人、被害人等的作用以及司法機(jī)關(guān)的職能,因此該罪行規(guī)定應(yīng)當(dāng)僅限于對偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)適用的情況。當(dāng)然,對使用明知是他人偽造、變造的證據(jù)的主體方面并沒有限制,在辯護(hù)人、訴訟代理人之外的其他人使用的情況下,應(yīng)當(dāng)適用刑法第307條第2款的幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)罪。

第四,在具有身份的人與不具有身份的人共同實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理?這包括三種情況：第一種是辯護(hù)人、訴訟代理人唆使或者幫助其他人實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的情況;第二種是他人唆使或者幫助辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的情況;第三種是辯護(hù)人、訴訟代理人與他人共同實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的情況。上述三種情況辯護(hù)人、訴訟代理人以及其他不具有這種身份的人都只能按照作為身份犯的第306條的辯護(hù)人毀滅、偽造證據(jù)罪處罰。只不過不同情況下辯護(hù)人、訴訟代理人以及其他人在共同犯罪中的角色不同。在第一種情況下,辯護(hù)人、訴訟代理人構(gòu)成第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪的間接正犯,其他人系本罪的幫助犯,其與第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的想象競合犯,仍應(yīng)當(dāng)以本罪的幫助犯處罰;在第二種情況下,辯護(hù)人、訴訟代理人構(gòu)成第306條辯護(hù)人毀滅、偽造證據(jù)罪的正犯,其他人構(gòu)成本罪的教唆犯或幫助犯;在第三種情況下,辯護(hù)人、訴訟代理人構(gòu)成本罪的正犯,其他人構(gòu)成本罪的幫助犯?；谕瑯拥目紤],在辯護(hù)人、訴訟代理人與其他人共同協(xié)商,由一方偽造、變造證據(jù)而另一方使用時,辯護(hù)人、訴訟代理人均系第306條偽造證據(jù)罪的正犯,其他人則系本罪的幫助犯,其與第307條幫助偽造證據(jù)罪的正犯的想象競合犯,即其他人仍應(yīng)以第306條辯護(hù)人、訴訟代理人偽造證據(jù)罪的幫助犯處罰。只有如此,才能夠符合罪刑相適應(yīng)的要求。

第五,第306條究竟是概括的一罪還是并合罪的問題。從第306條第1款的規(guī)定來看,辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪應(yīng)當(dāng)屬于概括的一罪的情況,即本罪應(yīng)當(dāng)屬于選擇性罪名。然而,與此相對應(yīng)的第307條則顯然把妨害作證罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪作為實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪加以規(guī)定。由此帶來的問題是,作為一般主體的行為人既實(shí)施妨害作證行為,又實(shí)施了毀滅、偽造證據(jù)的行為時,依照第307條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成并合罪,即應(yīng)數(shù)罪并罰。然而,作為辯護(hù)人、訴訟代理人這一特殊主體的行為人實(shí)施上述兩種行為時,則依照刑法第306條的規(guī)定只能以概括的一罪處罰。結(jié)果在一般犯時由于要數(shù)罪并罰,其處罰反而重于作為特別犯的第306條的犯罪,(3)從而難以體現(xiàn)第306條重處特殊主體犯罪的立法目的。立法上的這種缺陷有以下兩種方式可以解決：一種是解釋論的方法,即把第306條的犯罪理解為并合罪;另一種是立法論的方法,即期待在立法論上對第307條做出修改,像第306條一樣把妨害作證罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪作為概括的一罪規(guī)定。然而,第一種方法顯然難以成行,因?yàn)閺男谭ǖ?06條規(guī)定的實(shí)際情況看,難以把辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證罪解釋為并合罪。而且,如果不改變刑法第307條的規(guī)定,當(dāng)直接辦案的司法工作人員為了追訴明知是無罪的人,或者為了不追訴明知是有罪的人,既實(shí)施了妨害作證行為,又實(shí)施了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪時,顯然形成妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪分別與徇私枉法罪的觀念競合。由此帶來的問題是,究竟系以一個徇私枉法罪處罰還是以徇私枉法罪的同種數(shù)罪處罰?以徇私枉法罪的同種數(shù)罪處罰顯然不合適,因?yàn)獒咚酵鞣ǖ男袨楫吘怪挥幸粋€,違反了禁止重復(fù)評價的原則。然而,如果作為一個徇私枉法罪處罰,又可能會導(dǎo)致輕于以妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪數(shù)罪并罰的不合理現(xiàn)象。因此,解決第306條與第307條罪數(shù)的不協(xié)調(diào)問題,只能期待立法上對第307條做出修改了。

第六,第306條與第307條的犯罪形態(tài)問題。關(guān)于這類犯罪的犯罪形態(tài),我國刑法學(xué)有以下幾種不同的理解：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為這類犯罪是行為犯;[15]72第二種觀點(diǎn)認(rèn)為這類犯罪是結(jié)果犯,并強(qiáng)調(diào)按照行為所產(chǎn)生的后果追究法律責(zé)任,認(rèn)為不能僅在發(fā)現(xiàn)有引誘、幫助的行為或僅有偽證的后果而不確定該后果是否是在律師的引誘、幫助下造成的情況下便簡單認(rèn)定律師偽證罪成立;[18]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,這類犯罪應(yīng)當(dāng)屬于危險犯,不要求產(chǎn)生已經(jīng)妨害司法活動的客觀公正性的侵害結(jié)果,只要求具有妨害司法活動的客觀公正性的現(xiàn)實(shí)危險。[8]8按照我國刑法學(xué)的通說,所謂行為犯是指不需要發(fā)生某種危害結(jié)果就可以構(gòu)成既遂的犯罪形態(tài)。[19]那么,如果按照第一種觀點(diǎn),不僅不需要產(chǎn)生對國家司法作用的侵害性結(jié)果,而且由于危險犯也是結(jié)果犯的一種,[20]則構(gòu)成本罪也不需要產(chǎn)生對國家司法作用的危險性,將使認(rèn)定成立這類犯罪的時間過于提前。與此相反,如果按照第二種觀點(diǎn),構(gòu)成本罪必須要求已經(jīng)產(chǎn)生妨害國家司法作用的侵害結(jié)果,又會使本罪的構(gòu)成過于遲延。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第306條第1款的規(guī)定,產(chǎn)生妨害了國家司法作用的實(shí)害后果應(yīng)當(dāng)屬于本罪的情節(jié)加重犯的情形,即因其幫助行為導(dǎo)致案件審理中斷、無法進(jìn)行或者做出了不公正的審理結(jié)論等侵害結(jié)果屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。[13]446因此,第二種觀點(diǎn)顯然也不符合立法的實(shí)際。構(gòu)成本罪,既不需要已經(jīng)產(chǎn)生對國家司法作用的侵害結(jié)果,也不能在行為尚未導(dǎo)致侵害國家司法作用的危險性時就認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成本罪。換言之,要求行為已經(jīng)導(dǎo)致侵害國家司法作用的危險性時才可以構(gòu)成本罪的第三種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

第七,關(guān)于第306條、第307條第2款中情節(jié)嚴(yán)重的含義問題。質(zhì)疑第306條的觀點(diǎn)的一個重要理由是,關(guān)于幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為,刑法第306條的規(guī)定是一旦構(gòu)成即處3年以下有期徒刑或者拘役,而刑法第307條規(guī)定必須是“情節(jié)嚴(yán)重”的,才構(gòu)成處3年以下有期徒刑或者拘役。對于辯護(hù)人、訴訟代理人而言,構(gòu)成本款行為如果情節(jié)嚴(yán)重的,要判3年以上7年以下有期徒刑。[21]然而,上述質(zhì)疑難以成立,刑法用語具有相對化的可能,相同的用語在不同條文中可能具有不同的含義,譬如刑法學(xué)對于脅迫的理解就是如此。上述觀點(diǎn)把刑法第307條第2款作為基本犯構(gòu)成情節(jié)的情節(jié)嚴(yán)重與第306條作為加重情節(jié)的情節(jié)嚴(yán)重相提并論顯然不妥當(dāng)。

然而,這里是否意味著第307條第2款構(gòu)成幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)罪的條件比第306條第1款的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)罪的成立條件高?其實(shí)也難以得出這種結(jié)論。盡管第306條的犯罪作為特別犯應(yīng)當(dāng)從重處罰,但是對于毀滅、偽造證據(jù)的行為,第306條因?yàn)榫哂袃蓚€量刑幅度,而第307條第2款只有一個量刑幅度,已經(jīng)體現(xiàn)了比一般犯罪從重處罰的立法目的。因此,沒有必要認(rèn)為第307條第2款構(gòu)成犯罪的條件應(yīng)高于第306條犯罪的成立條件。關(guān)鍵在于如何理解第307條第2款的“情節(jié)嚴(yán)重”。該條之所以規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪,原因在于本條包含了民事訴訟(包括行政訴訟)中的幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為。我國刑法對妨害司法犯罪的規(guī)定顯然遵從了區(qū)別民事訴訟和刑事訴訟的立法體例,刑法只處罰刑事訴訟中的偽證行為,不處罰民事訴訟中的偽證行為證明了這一點(diǎn)。因此,刑法第307條第2款正是為了限定民事訴訟中的幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)行為的處罰范圍,設(shè)置了情節(jié)嚴(yán)重的條件。然而,對于刑法第307條第2款而言,仍然要區(qū)別民事訴訟和刑事訴訟中的“情節(jié)嚴(yán)重”,即這里的情節(jié)嚴(yán)重對于民事訴訟和刑事訴訟而言其含義仍然具有相對化的可能。對于民事訴訟而言,情節(jié)嚴(yán)重可以理解為幫助毀滅、偽造重大案件的證據(jù)的、幫助毀滅重要證據(jù)的、可能給當(dāng)事人造成重大財產(chǎn)損失的,等等。對于刑事訴訟而言,完全可以理解為只要達(dá)到刑法第306條所規(guī)定的毀滅、偽造證據(jù)的程度,即只要實(shí)施了毀滅、偽造證據(jù)行為,產(chǎn)生了對刑事司法作用的危險性結(jié)果時,就認(rèn)為已經(jīng)符合第307條的情節(jié)嚴(yán)重的程度。因此,完全可以把刑法第307條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的構(gòu)成要件與刑法第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪的成立條件作相同的理解。

注釋：

(1)鑒于本罪的主體事實(shí)上主要涉及律師,所以人們習(xí)慣上稱之為律師偽證罪。李群主：《論“律師偽證罪”》,《企業(yè)技術(shù)開發(fā)》,2008年第5期第85頁。盡管本罪包括了威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為,這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是偽證罪的教唆犯的實(shí)行行為化。但是,本罪中還包括了毀滅、偽造證據(jù)的行為,因此把本罪概括為律師偽證罪并不周延。

(2)在日本刑法學(xué)上,沒有爭議的認(rèn)為藏匿、隱避證人的行為是隱滅證據(jù)的行為。[日]平川宗信：《刑法各論》,有斐閣,1995年版,第543頁。[日]藤木英雄：《刑法各論》,有斐閣,1976年版,第82頁。

(3)看來,建議刪除第306條在很多情況下并不能得出有利于實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證行為的辯護(hù)人、訴訟代理人的結(jié)果。

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Consideration on the Crime of Destroying or Forging Evidence or In terfering with Testimony by Defenders or Law Agen ts

YANG Jin-biao
(Faculty of Law Chinese Peop le’s Public Security University,Beijing 100038,China)

The essential basison w hich the defenders and law agents are punished in article 306 is that the state judicial action is facing at highly dangerous infringement of such behavio r as destructing o r fo rging the evidenceso r interfering in the testimony of such people.Becauseof the special role of the defendersand law agents in criminal p roceedings,such actions shall be given a heavier punishment.Therefore,there are no essential reasons to abolish such a crime.The substance of the seducing behavior liesat seducing thew itness to changing testimony o r perjuring against facts,but not at the specific way of seducing action,so even the inducing inquiry of some special types can also constitute such a crime.The relationship between article 306 and article 307 is special crime or generalone.The article 306 is the special one.The hiding or sheltering behavio rsof the w itnessof the defenderso r law agents belong to the action destructing evidences in article 306,and the emp loying behavio rs of fo rged or altered evidence knowingly of such peop le also belong to the action of forging evidences in the same article.

defenders;law agents;destroying or forging evidence;interfering w ith testimony

DF639

A

1672-0539(2011)01-082-08

2010-07-15

楊金彪(1969-),男,山東臨沂人,講師,法學(xué)博士,主要從事中國刑法學(xué)研究。

劉玉邦