邵貞

（南京森林警察學(xué)院偵查系，江蘇南京210046）

法律視角下的“傳銷”概念之界定

邵貞

（南京森林警察學(xué)院偵查系，江蘇南京210046）

傳銷自傳入中國后，關(guān)于其是與非、合法與非法的爭論就未停止過，究其原因，一是由于傳銷一詞在翻譯過程中各人理解與使用習(xí)慣的不同，二是因?yàn)槲覈畬Υ齻麂N的態(tài)度和政策的變化和更迭，三是由于宣傳報(bào)道、民間傳播中用語的不規(guī)范及認(rèn)識上的誤區(qū)，四是不法分子故意混淆視聽，將水?dāng)嚋啞Ｒ懻搨麂N的相關(guān)法律問題，就首先應(yīng)對傳銷概念作出明確的界定，對傳銷與直銷、非法傳銷、變相傳銷等似是而非的概念作一番厘清。

傳銷；直銷；非法傳銷；變相傳銷；金字塔銷售

探討有關(guān)“傳銷”的法律問題，首先必須建立在對“傳銷”概念的正確理解基礎(chǔ)之上。對其概念的界定，對其性質(zhì)合法亦或非法的認(rèn)定，無論是理論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都呈現(xiàn)一片紛亂的景象；與此同時，“直銷”、“多層次傳銷”、“非法傳銷”、“變相傳銷”、“金字塔銷售”、“老鼠會”等等一系列與“傳銷”概念似是而非的相關(guān)名詞相伴左右，更加大了人們認(rèn)識和判斷上的困難。基本概念的混亂不僅造成人們對“傳銷”是與非的混淆，也不利于政府的有效監(jiān)管。因此，筆者試圖通過本文對“傳銷”的基本概念予以“正義”，即“對一定的語言文字所表示的含義以及與其相關(guān)的詞義、語義作出確當(dāng)?shù)脑忈尯捅硎?，包括澄清問題或釋疑”。[1]

一、“傳銷”的概念

在我國，要給“傳銷”下一個定義，似乎是件很難的事情，因?yàn)橄嚓P(guān)法律及政策的變遷與更迭，“傳銷”一詞的內(nèi)涵和外延經(jīng)歷了起伏的變化，毀譽(yù)參半，莫衷一是，難以界定；可又似乎是件很容易的事情，因?yàn)?005年8月23日公布并于同年11月1日起施行的《禁止傳銷條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第444號）己給“傳銷”下了明確的定義。

不管怎樣，我們不能回避歷史?！皞麂N”第一次出現(xiàn)在我國官方文件中始于國家工商行政管理局于1994年8月10日頒布并生效施行的《關(guān)于制止多層次傳銷活動中違法行為的通告》（國家工商行政管理局第233號文件，以下簡稱第233號文，現(xiàn)已失效）。其第1條規(guī)定：“堅(jiān)決取締擅自開展的多層次傳銷活動?！辈⒃诘?條列舉了需要取締的多層次傳銷活動的類型。第5條則要求“各級工商行政管理機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對多層次傳銷活動的監(jiān)督管理”。第233號文并未定義什么是“傳銷”活動或“多層次傳銷”活動，但從其文字表述中可以得出這樣的判斷：在當(dāng)時，“多層次傳銷”活動本身在性質(zhì)上是合法的，是被允許的，但必須遵守相關(guān)的規(guī)定，如應(yīng)經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記，不得未經(jīng)核準(zhǔn)登記擅自開業(yè)從事多層次傳銷活動；經(jīng)核準(zhǔn)登記的企業(yè)也應(yīng)當(dāng)合法的開展業(yè)務(wù)，而不得有該法第四條所列舉的違法經(jīng)營行為等。

第一部較為正式全面對“傳銷”作出規(guī)范的官方文件是國家工商行政管理局于1997年1月10日頒布的《傳銷管理辦法》(國家工商行政管理局令第73號，現(xiàn)已失效)。該法第2條第一次對“傳銷”作出了明確的定義:“傳銷是生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的經(jīng)營方式?！备鶕?jù)傳銷的具體內(nèi)部結(jié)構(gòu)和計(jì)酬方式的不同，具體又分為兩種類型：“單層次傳銷”(Unit-level Marketing)和“多層次傳銷”(Multi-level Marketing)。所謂“單層次傳銷”，是指“生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營方式”。①傳銷員的收入僅為其本人直接銷售產(chǎn)品的傭金。所謂“多層次傳銷”也叫“網(wǎng)絡(luò)營銷”(network marketing)或者“結(jié)構(gòu)營銷”(Structure marketing)或者“多層次直銷”(multilevel direct selling)，是指“生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營方式”①而單層次傳銷企業(yè)及其傳銷員不可以從事多層次傳銷活動。與“單層次傳銷”不同的是，“多層次傳銷”的中間商不只是一個人或公司，而是一個人的網(wǎng)絡(luò)，有著更廣的覆蓋面和更深的傳播度。傳銷員的收入，除了其本人直接銷售產(chǎn)品的傭金外，還可以通過推薦、發(fā)展新的傳銷員，建立銷售網(wǎng)，并通過銷售網(wǎng)的銷售業(yè)績，提取一定比例的傭金作為獎金。每一個傳銷員都可循此模式建立自己的銷售網(wǎng)絡(luò)。從《傳銷管理辦法》的規(guī)定來看，在當(dāng)時的中國，“傳銷”是一個中性詞，是一種不建立店鋪的面對面銷售模式，其在性質(zhì)上屬于合法的。

“傳銷”一詞的性質(zhì)發(fā)生改變始于1998年，也正是在此之后，“傳銷”的是與非開始變得混亂。由于“傳銷”特別是“多層次傳銷”這一營銷方式運(yùn)作上的特殊性，其本身所具有的組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點(diǎn)，加之當(dāng)時我國市場發(fā)育程度低、管理手段比較落后，導(dǎo)致傳銷企業(yè)的不規(guī)范運(yùn)作此伏彼起；更有甚者，利用當(dāng)時中國消費(fèi)者消費(fèi)心理的不成熟，借傳銷之名行詐騙之實(shí)；利用傳銷吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷進(jìn)行價格欺詐，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收；所有這些行為都嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)和社會秩序，“傳銷”已慢慢演變成為“金字塔銷售”或“老鼠會”、“拉人頭”等推銷騙術(shù)的代名詞，引發(fā)了各種社會問題，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定。有鑒于此，1998年4月18日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（國發(fā)[1998]10號，以下簡稱第10號文），明確指出，“傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段的國情，已造成嚴(yán)重危害”，自“通知發(fā)布之日起，禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動。此前已經(jīng)批準(zhǔn)登記從事傳銷經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)一律立即停止傳銷經(jīng)營活動……轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌?jīng)營方式”。該文件確立了全面禁止傳銷活動的態(tài)度。自此中國的“傳銷”概念演變成為一種商業(yè)欺詐行為，一種經(jīng)濟(jì)犯罪活動，在性質(zhì)上屬于國家禁止的行為，一旦從事即涉嫌違法甚至犯罪。此后，國家工商行政管理局、公安部等部門先后出臺了《關(guān)于貫徹落實(shí)<國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知>的通知》（工商辦字[1998]第78號）、《關(guān)于查禁傳銷及變相傳銷活動的緊急通知》（工商公安[1999]第267號，現(xiàn)已失效）、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)工商局等部門<關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見>的通知》（國辦發(fā)（2000）55號，以下簡稱第55號文）、《公安部關(guān)于打擊以傳銷和變相傳銷形式進(jìn)行犯罪活動的通知》（公通字（2000）54號）、《關(guān)于迅速開展廣泛宣傳、深入揭批、嚴(yán)厲打擊傳銷及變相傳銷行為專項(xiàng)行動的通知》（工商公字[2001]第231號，現(xiàn)已失效）等一系列文件，均表明全面禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動的態(tài)度。“傳銷”一詞已儼然成為不折不扣的貶義詞。②

再到2005年《禁止傳銷條例》的出臺，更是進(jìn)一步明確了我國政府對待“傳銷”行為的態(tài)度，即只要是“傳銷”，就是我國政府所禁止的，一旦從事“傳銷”行為，將受到相關(guān)部門的查處。同時，《禁止傳銷條例》第7條還具體列舉了傳銷行為的種類：“(一)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬(包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同)，牟取非法利益的；(二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；(三)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的?！雹?/p>

“傳銷”正是經(jīng)歷了這樣從正面到負(fù)面、從合法到違法的政策定位與價值評判，其概念和性質(zhì)才開始變得模糊不清，界限不明。我們說，時代在發(fā)展，事物在變遷，“傳銷”概念本身也處于動態(tài)發(fā)展之中，時過境遷造成一些混淆，引起困惑和不解也在情理之中。而隨著《禁止傳銷條例》的出臺，“傳銷”的概念有了明確的內(nèi)涵與外延，其性質(zhì)也有了明確的界定，其是與非的爭論也應(yīng)塵埃落定了。

二、“傳銷”與相關(guān)概念的比較

（一）“傳銷”與“直銷”

正如前文所述，由于第10號文的出臺，“傳銷”被全面禁止，而根據(jù)該文的要求，前期已經(jīng)批準(zhǔn)登記從事傳銷經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌?jīng)營方式。為了做好原從事傳銷經(jīng)營活動的外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式的工作，1998年6月18日，原外經(jīng)貿(mào)部、原國家工商行政管理局、原國內(nèi)貿(mào)易局聯(lián)合發(fā)布了《對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理局、國家國內(nèi)貿(mào)易局關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問題的通知》（[1998]外經(jīng)貿(mào)資發(fā)第455號），對傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營方式、轉(zhuǎn)型企業(yè)的條件等作出了規(guī)定，要求外商投資傳銷企業(yè)必須轉(zhuǎn)為店鋪經(jīng)營，包括在商店設(shè)專柜、企業(yè)產(chǎn)品批發(fā)給國內(nèi)批發(fā)商或零售商、自開店鋪，故其經(jīng)營方式又簡稱為“店鋪加雇傭推銷員”。盡管其內(nèi)在運(yùn)營基礎(chǔ)與“傳銷”是一脈相承的，但由于第10號文對“傳銷”采取了“一刀切”的處理，再使用“傳銷”一詞表述這種“店鋪加雇傭推銷員”的營銷模式顯然會造成實(shí)務(wù)操作和理解上的混亂，于是為了與第10號文以及各部門出臺的相關(guān)禁令不相沖突，就采取了變通做法，將上述“店鋪加雇傭推銷員”的面對面營銷模式稱為“直銷”，而取代此前所使用的“傳銷”。2005年8月23日出臺并于同年12月1日生效的《直銷管理?xiàng)l例》第3條給“直銷”下了一個明確的定義：“本條例所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者(以下簡稱消費(fèi)者)推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式?！蓖瑫r，該法第1條“為規(guī)范直銷行為，加強(qiáng)對直銷活動的監(jiān)管”、第4條“在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)可以依照本條例規(guī)定申請成為……直銷企業(yè)”等表述均清晰地表明，在我國，“直銷”在性質(zhì)上屬于合法的行為。

2005年10月19日頒布并實(shí)施的《國家工商行政管理總局關(guān)于切實(shí)做好貫徹落實(shí)<禁止傳銷條例>、<直銷管理?xiàng)l例>有關(guān)工作的通知》中指出：“直銷是一種以面對面服務(wù)為基本特征的營銷模式，具有減少流通環(huán)節(jié)、節(jié)省廣告投入等優(yōu)點(diǎn)，但其自身的特點(diǎn)很容易演變?yōu)閭麂N，傳銷也往往以‘直銷’為名從事非法活動。只有嚴(yán)厲打擊傳銷，才能保證直銷市場的健康發(fā)展，而嚴(yán)格規(guī)范直銷活動，才能為打擊傳銷工作奠定扎實(shí)的基礎(chǔ)?！?/p>

從前述文件中我們可以得出這樣的結(jié)論：即就現(xiàn)階段而言，“傳銷”在性質(zhì)上就是違法的，“直銷”在性質(zhì)上則屬于合法的行為。《禁止傳銷條例》和《直銷管理?xiàng)l例》這兩部行政法規(guī)的出臺已對“傳銷”和“直銷”的內(nèi)涵、外延及定性作了明確的釋義，因此再提什么“合法的傳銷”、“非法的傳銷”只會重新造成人們理解和接受上的困難。

值得一提的是，根據(jù)現(xiàn)行《直銷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在我國合法的“直銷”行為是有著嚴(yán)格的內(nèi)涵界定的，無論是其主體資質(zhì)的準(zhǔn)入審批、開設(shè)固定店鋪的強(qiáng)制性要求，還是其直銷行為、計(jì)酬依據(jù)、退換貨管理等方面都有著嚴(yán)格的規(guī)定，不符合規(guī)定的行為則不屬于合法的直銷行為，甚至有可能被認(rèn)定為傳銷行為。以團(tuán)隊(duì)計(jì)酬銷售行為為例，根據(jù)《直銷管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定：“直銷企業(yè)支付給直銷員的報(bào)酬只能按照直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品的收入計(jì)算，報(bào)酬總額(包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經(jīng)濟(jì)利益等)不得超過直銷員本人直接向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品收入的30%?！迸c此相對應(yīng)的，《禁止傳銷條例》將“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的”行為認(rèn)定為“傳銷”行為。也就是說，在我國，“直銷”是一種單層次直銷，不允許直銷員從其他直銷員（特別是其發(fā)展的下線直銷員）的銷售業(yè)績中提取任何費(fèi)用，直銷員的報(bào)酬只能來源于其本人直接銷售產(chǎn)品的收入；而允許銷售人員從其他推銷人員的銷售業(yè)績中計(jì)算和提取報(bào)酬的多層次銷售行為在我國即被視為“傳銷”，屬于違法行為。

（二）“傳銷”與“非法傳銷”

“非法傳銷”一詞并無準(zhǔn)確定義，但根據(jù)第233號文的規(guī)定，需要取締的多層次傳銷活動包括“拉人頭”、“交入門費(fèi)”、“虛假宣傳”、“價格欺詐”等行為。1996年國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對多層次傳銷活動監(jiān)督管理的通知》（工商公字[1996]第324號，以下簡稱第324號文，現(xiàn)已失效）中強(qiáng)調(diào)要重點(diǎn)查處以下行為：“（一）擅自開展多層次傳銷活動的行為；（二）利用虛假宣傳，引誘甚至強(qiáng)迫不明真相者交納會員費(fèi)，購買商品或會員卡、優(yōu)惠卡等發(fā)展傳銷網(wǎng)絡(luò)的行為；（三）偽造準(zhǔn)許多層次傳銷意見書或冒用合法傳銷企業(yè)的名稱進(jìn)行傳銷的行為；（四）跨地域、超范圍傳銷的行為；（五）利用傳銷網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非法宗教宣傳的行為；（六）吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生以及國家禁止經(jīng)商的人員參加傳銷的行為。”可見，“非法傳銷”的范圍非常廣泛也不確定。結(jié)合上述兩文件出臺的背景看，在當(dāng)時“傳銷”在我國仍屬一種合法的營銷模式，然而在傳銷發(fā)展過程中涌現(xiàn)出大量諸如未經(jīng)工商核準(zhǔn)登記擅自開展多層次傳銷活動、虛假宣傳、價格欺詐、跨地域超范圍傳銷等等不規(guī)范的行為以及“拉人頭”、“交入門費(fèi)”等詐騙行為，出于整頓、規(guī)范傳銷市場的需要，政府相關(guān)部門出臺了上述文件?？梢?，這里的“非法傳銷”是對應(yīng)此時的“合法傳銷”而言的，有其特定的歷史內(nèi)涵。

與此同時，在國外，一種不以賣產(chǎn)品作為銷售者利潤的主要來源，而是以“拉人頭”的方式，賺取“人頭費(fèi)”或高額“入會費(fèi)”作為傳銷者利潤的主要來源的做法也普遍受到各國的打擊，各國均將之視為“非法傳銷”。[2]國外對“非法傳銷”稱謂不一，美國、加拿大及亞洲部分國家習(xí)慣上稱為“金字塔”欺詐，歐洲稱其為“滾雪球”，在我國港臺地區(qū)習(xí)慣稱為“老鼠會”，但其實(shí)質(zhì)都是商業(yè)欺詐活動。[3]具體地說，與合法傳銷行為相比，“非法傳銷”有以下幾個特點(diǎn)：①傳銷員收入不是主要來自產(chǎn)品零售利潤及其與下線間的業(yè)績獎金差額，而是以介紹他人入網(wǎng)收取傭金為主。②公司利潤不是靠整體傳銷員的零售業(yè)績，而是靠最底層新人入會費(fèi)。③產(chǎn)品無滿意或責(zé)任保險。④不準(zhǔn)退貨或退貨條件苛刻。⑤強(qiáng)調(diào)高報(bào)酬及坐享其成。⑥傳銷員應(yīng)享權(quán)利缺乏保障。⑦從經(jīng)營觀念看，它不是長期提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，滿足顧客需求，而是短期內(nèi)詐取大量財(cái)富，賺錢就跑。[4]

另外，有學(xué)者提出，“傳銷”本身是一個中性的行為，并不是所有的傳銷行為都是非法的，也有合法的傳銷，提出應(yīng)區(qū)分“合法傳銷”與“非法傳銷”，以保持與國際社會的通行界定相吻合。[2]174-175筆者認(rèn)為，就這種說法本身而言并沒有錯，但正如前文所提及的，我國現(xiàn)行法律法規(guī)已然將合法的傳銷行為界定為“直銷”，將非法的傳銷行為界定為“傳銷”，況且這種劃分也更加符合中文的使用習(xí)慣，這又有何不可呢？何苦在為難自己的同時又造成大眾使用上的混亂呢？再者說，所謂“傳銷在國際社會已有確定的含義”，充其量是個翻譯的問題，只要使用中文的人（主要是中國大陸、香港及臺灣地區(qū)）能將“直銷”與“傳銷”區(qū)分清楚，翻譯的時候區(qū)別對待，又怎會造成與國際社會“交往上的困難”。

（三）“傳銷”與“變相傳銷”

“變相傳銷”一詞最早出現(xiàn)在第10號文中，包括以下兩種情況：一是指冠以其他各種名稱的傳銷經(jīng)營活動，即實(shí)質(zhì)上是以傳銷模式從事產(chǎn)品營銷，經(jīng)營者為規(guī)避法律又為其營銷方式另起了一個名稱。例如假借專賣、代理、特許加盟經(jīng)營、直銷、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷售等名義從事傳銷行為。二是指“金字塔銷售”，即名為傳銷，但實(shí)為利用會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段騙取入會費(fèi)、加盟費(fèi)、許可費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)等，涉嫌詐騙、銷售偽劣產(chǎn)品、非法吸收公眾存款、集資詐騙等。此后，第55號文又提及“變相傳銷”這一詞，主要指不以傳銷為名而假借“代理”、“專賣”、“消費(fèi)聯(lián)盟”、“網(wǎng)絡(luò)倍增”、“加盟連鎖”、“動力營銷”、“滾動促銷”等名義進(jìn)行的非法經(jīng)營行為。國家工商行政管理總局2004年8月5日發(fā)布的《打擊傳銷和變相傳銷宣傳提綱》中指出，“變相傳銷是與傳銷幾乎同時產(chǎn)生的一種違法行為，最初表現(xiàn)為組織者假借‘雙贏制’、‘特許加盟’、‘網(wǎng)絡(luò)銷售’、‘市場營銷’等名義從事傳銷的行為。后逐步演變?yōu)楝F(xiàn)在的借用傳銷的形式，從事集資詐騙等違法犯罪的商業(yè)欺詐行為。”通過分析，我們可以出現(xiàn)，當(dāng)初在相關(guān)文件中之所以會出現(xiàn)“變相傳銷”一詞，主要是針對那些不以傳銷為名而行傳銷之實(shí)的營銷行為和國際社會普遍給予否定評價的“金字塔銷售”行為。

（四）“傳銷”與“金字塔銷售”(pyramid selling)

所謂“金字塔銷售”，在國外又稱“鎖鏈?zhǔn)戒N售”、“滾雪球銷售”、“文字鏈”、“金錢游戲”、“投資彩票”等等，在我國則被稱為“拉人頭”、“獵人頭”、“賣人頭”、“老鼠會”等，是指參加者在加入時，必須付一筆高額入門費(fèi)以獲得介紹他人加入的資格（或取得晉升到更高層的機(jī)會）；加入者可以從其介紹加入人員所繳付的費(fèi)用中提取報(bào)酬，還可以從其下線發(fā)展的人員交納的費(fèi)用中再提報(bào)酬；有明確的上下線關(guān)系，組成如金字塔狀的多層次人際網(wǎng)絡(luò)。參加者收益的多少主要依據(jù)其發(fā)展人員的數(shù)量或其發(fā)展的人員再發(fā)展的人員的數(shù)量，是一種欺詐性的銷售和市場計(jì)劃，為世界各國政府所嚴(yán)厲打擊和取締。根據(jù)我國《禁止傳銷條例》第7條的規(guī)定，這種行為顯然屬于傳銷行為，有關(guān)部門可依職權(quán)予以查處。但是需要注意的是，在我國，“傳銷”不等同于“金字塔銷售”，其內(nèi)涵與外延比后者要寬泛，除了“金字塔銷售”行為以外，還包括團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式的多層次銷售行為。而團(tuán)隊(duì)計(jì)酬在許多國家則是合法的，在我國則被視作“傳銷”行為予以打擊。

三、行政法意義上的“傳銷”與刑事法意義上的“傳銷”之比較

根據(jù)《禁止傳銷條例》第2條的規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會穩(wěn)定的行為?！本唧w又包括“拉人頭式”傳銷、“交入門費(fèi)式”傳銷和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”傳銷三種形式。而依據(jù)2009年2月28日公布并施行的《中華人民共和國刑法修正案(七)》第4條之規(guī)定，在刑法第224條后增加“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”，即：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”根據(jù)上述規(guī)定，刑事意義上的“傳銷”活動應(yīng)當(dāng)同時具備下列要素：一是“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”，即強(qiáng)調(diào)必須付出一定錢財(cái)來獲得加入資格；二是“按照一定順序組成層級”，即強(qiáng)調(diào)存在一定的層級與次序，而這種層級與次序的先后又決定了收入分配的先后與比例，這是傳銷活動的組織結(jié)構(gòu)特點(diǎn)；三是“直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”，即強(qiáng)調(diào)傳銷組織直接或間接以加入人員的數(shù)量來計(jì)算報(bào)酬；四是“騙取財(cái)物”，這是傳銷活動的最本質(zhì)特征；五是“擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序”，即傳銷活動具有嚴(yán)重的社會危害性。必須同時具備這五個基本要素方構(gòu)成刑事法意義上的“傳銷”活動，其內(nèi)涵和外延顯然要比行政法意義上的“傳銷”范疇要窄。舉例來說，如果一個經(jīng)過審批設(shè)立的直銷企業(yè)既不要求參加者繳納費(fèi)用，也不強(qiáng)迫其購買本企業(yè)的產(chǎn)品，但允許其上線直銷員從下線直銷員的銷售收入中提成，則其行為顯然違反《直銷管理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定，構(gòu)成《禁止傳銷條例》第7條第（三）項(xiàng)所指的傳銷行為，應(yīng)當(dāng)按照《直銷管理?xiàng)l例》第49條、《禁止傳銷條例》第24、25條之規(guī)定予以行政處罰；但該行為并不屬于刑事意義上的“傳銷”活動，不構(gòu)成刑法第224條之一的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”

注釋：

①《傳銷管理辦法》第2條。

②需要指出的是，此時我國政府對待傳銷的態(tài)度是“一刀切”的封殺，禁止一切傳銷活動，既包括“金字塔銷售”、“老鼠會”等行為，也包括后來《直銷管理?xiàng)l例》中所允許的直銷行為。

③為行文的方便，筆者將第一種傳銷行為稱為“拉人頭式”傳銷，將第二種傳銷行為簡稱為“交入門費(fèi)式”傳銷，將第三種傳銷行為簡稱為“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式”傳銷。

[1]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

[2]李明.關(guān)于組織領(lǐng)導(dǎo)非法傳銷罪的幾個疑難問題分析[J].湖北社會科學(xué)，2009（7）：174.

[3]陳堯.論中國直銷法律制度的完善[D].昆明：云南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2008：8-9.

[4]韓義民.傳銷與直銷、非法傳銷的比較研究[J].經(jīng)濟(jì)論壇，2004（17）：11.

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1008—7974(2011)07—0050—04

本文系江蘇省公安廳2009公安理論及軟科學(xué)研究計(jì)劃基金項(xiàng)目“傳銷法律問題研究”的階段性成果。項(xiàng)目編號：200910008

2011—04—19

邵貞（1979－），女，江蘇鹽城人，南京森林警察學(xué)院講師，經(jīng)濟(jì)法碩士。

呂增艷）