文 / 余俊

中國加入世界貿易組織（WTO）是中國改革開放進程中具有歷史意義的一件大事，也是“WTO和多邊貿易體制歷史上的最重要事件之一?！?】” 2011年是中國加入WTO的十周年，也是中國執(zhí)行WTO支柱性協(xié)定《與貿易有關的知識產權協(xié)定》1.作為烏拉圭回合談判最后文件的組成部分，《與貿易有關的知識產權協(xié)定》是第一個將知識產權保護納入多邊貿易體系的協(xié)定，自1995年1月1日起生效。（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，簡稱TRIPS協(xié)定）的十周年2. 2001年11月10日，在多哈召開的WTO第四次部長級會議審議并表決通過了中國加入世貿組織。時任中國外經貿部部長石廣生于11月11日代表中國政府簽署了《中華人民共和國加入議定書》，并根據(jù)中國全國人大常委會2000年8月25日的授權決定（2001年11月9日新華社公布），當即遞交批準接受加入書。根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》第14條第1款“本協(xié)定生效之后的接受應在此接受之日后的第30天生效”，中國于2001年12月11日正式成為世界貿易組織的第143個成員，同時成為TRIPS協(xié)定的成員。。過去的十年，不僅是我國主動融入全球化的十年，也是我國知識產權立法與國際接軌的十年，是我國知識產權制度從“調整性適用階段”進入“主動性安排階段” 的十年【2】。本文試圖從知識產權的視角，對此“逝去的十年”，從理論層面上進行梳理與思考，謹此紀念我國入世十周年這一歷史時刻。

一、TRIPS協(xié)定對中國知識產權法制建設的貢獻

入世以來，中國已建立符合WTO要求的法律體系，清理了3 000多部法律、法規(guī)和規(guī)章。在知識產權領域，中國高度重視知識產權保護工作。完成了相關法律法規(guī)的修改，使其與TRIPS協(xié)定以及其他保護知識產權的國際規(guī)則相一致【3】。 細言之，TRIPS協(xié)定對我國知識產權法制建設的貢獻可以總結為以下六大方面。

（一）確認了知識產權權利屬性

知識產權的本質問題是知識產權理論的核心，是知識產權研究的基礎與出發(fā)點，它決定著知識產權理論與制度的根本面目【4】。 TRIPS協(xié)定在序言中明確提出，“各成員認識到知識產權屬私權”，3.英文為“Members Recognizing that intellectual property rights are private rights”。這是文明社會的共識，是知識產權國際公約第一次明確界定知識產權的權利屬性，即以私權名義強調知識財產私有的法律形式。這一規(guī)定不僅說明了知識產權在私法領域中的地位，而且厘清了知識產權與相關法律制度的差異【5】，意味著知識產權與其他有形財產所有權一樣都處于同樣的私權地位，從而在理念和制度上可以為知識產權提供可靠的法律保障【6】。這對于“在傳統(tǒng)思想中不存在關于個人及其權利概念” 的中國社會而言【7】，無疑具有特殊的、現(xiàn)實的意義，具有深遠的歷史影響，也在很大程度上弱化了關于知識產權性質的爭論。4.當然，學界仍有不少學者在堅持知識產權私權屬性的同時，也提出了公權化理論，參見馮曉青，劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明，呂益林：《論知識產權之功權性質》，載《浙江大學學報（人文社科版）》2004年第4期等。囿于篇幅，本文不對這一觀點作全面評論。它以體系的視界表明，知識產權本質上是私法上的一種權利，對知識產權的認識應以私權的理論為邏輯起點和制度本源。這一表述的原則和理念，對我國現(xiàn)實的知識產權制度而言，是一個歷史性的超越。在知識產權法制建設中對之予以充分、有效、持續(xù)地貫徹，將極大改變我國知識產權制度的內在品格、根本面貌和立法走向，也會有力地推動知識產權法律制度與整個私法制度融為一體。

（二）完善了知識產權法律體系

我國加入WTO之后，TRIPS協(xié)定既對我國產生法律拘束力。我國政府在加入WTO的法律文件中承諾“將通過修改現(xiàn)行國內法和制定完全符合WTO協(xié)定的新法的途徑，以有效和統(tǒng)一的方式實施WTO協(xié)定。”5.參見《中國加入工作組報告書》第67條。因此，TRIPS協(xié)定在我國國內法中并不具有直接適用效力，我國法院與執(zhí)法機關也不直接適用該協(xié)定。6.雖然國際法學界一般認為，對于我國加入的國際條約在國內的實施或適用，只要“我國與外國所締結的條約生效，就當然被納入國內法，由我國各主管機關予以適用，而無須另以法律予以轉變?yōu)閲鴥确ā?，參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第317頁，但我國對于WTO法的適用，采取了原則上轉化為國內法的做法，轉化的方式大體包括三種：對應式轉化，即將WTO法的某一協(xié)定對應地轉化為國內法；歸納式轉化，即將WTO法有關協(xié)定的內容歸納地轉化為國內法；分散式轉化，即將WTO法的某一項協(xié)定或其條款分散地轉化為有關國內法的相關規(guī)定，尤其是修訂與WTO法存在不盡一致之處。參見張乃根：《論WTO法下的中國法制變化》，載《法學家》2011年第1期，第13頁。為此，我國先后修正了《專利法》7.2000年修正，2008年再次修正。、《商標法》8.2001年修正，目前正在進行再修正。和《著作權法》9.2001年修正，2010年再次修正。；重新頒布了《計算機軟件保護條例》10.2001年頒布。、《知識產權海關保護條例》11. 2003年頒布。；制訂了《集成電路布圖設計保護條例》12.2001年頒布。、《信息網絡傳播權保護條例》13.2006年頒布。；清理了與TRIPS協(xié)定不相符合的配套法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件，并在此基礎上不斷完善我國的知識產權法律體系。14. 中國現(xiàn)行的主要知識產權法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，可以參見商務部條約法律司發(fā)布的“《中國知識產權保護》白皮書之一：中國知識產權立法狀況”：http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/cj/200503/20050300029076.html，訪問日期：2011年1月17日。此外，我國還積極融入國際規(guī)則，迄今已加入20個知識產權國際條約，15.我國加入的20個條約是：《建立世界知識產權組織公約》（1980年6月3日——此日期是指條約對我國生效的日期，下同）、《保護工業(yè)產權巴黎公約》（1985年3月19日）、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》，（1989年10月4日）、《集成電路知識產權條約》，（1990年5月1日簽署，條約尚未生效）、《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（1992年10月15日）、《世界版權公約》（1992年10月30日）、《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品公約》（1993年4月30日）、《專利合作條約》（1994年1月1日）、《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》（1994年8月9日）、《商標法條約》（1994年10月28日簽署，我國尚未批準）、《國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約》（1995年7月1日）、《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關議定書》（1995年12月1日）、《建立工業(yè)品外觀設計國際分類洛迦諾協(xié)定》（1996年9月19日）、《國際植物新品種保護公約》（1999年4月23日）、《國際專利分類斯特拉斯堡協(xié)定》（1997年6月19日）、《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（2001年12月11日）、《世界知識產權組織版權條約》（2007年6月9日）、《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（2007年6月9日）、《商標法新加坡條約》（2007年1月29日簽署，我國尚未批準）、《修改〈與貿易有關的知識產權協(xié)定〉議定書》（2007年11月28日加入，議定書尚未生效）。已基本形成保護對象全面、法律規(guī)范完整、立法觀念與時俱進的知識產權法律體系?？梢哉f,“中國入世所引起的國內法制的直接變化和法治觀念的間接變化，不亞于30多年前中國法制的重建【8】。”

（三）提升了知識產權戰(zhàn)略高度

2004年1月13日的全國專利工作會議上，時任副總理的吳儀第一次提出要制定和實施國家知識產權戰(zhàn)略。2007年10月15日，胡錦濤總書記在黨的十七大報告中明確提出“實施知識產權戰(zhàn)略”。2008年6月5日，國務院正式發(fā)布《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》。加入WTO后，我國政府和社會充分認識到，隨著知識經濟和全球化深入發(fā)展，知識產權正日益成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創(chuàng)新型國家的重要支撐和掌握發(fā)展主動權的關鍵。因此，中央政府及時將知識產權制度上升為國家戰(zhàn)略，以便通過國家知識產權戰(zhàn)略的實施，增強我國的自主創(chuàng)新能力，建設創(chuàng)新型國家。溫家寶總理于2010年撰文強調，“要堅定不移地實施國家知識產權戰(zhàn)略，大力營造保護知識產權的法制、市場和文化氛圍，大力提升知識產權的創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，不斷提高經濟發(fā)展的質量和效益【9】?！?此外，實施知識產權戰(zhàn)略也列入了《十二五規(guī)劃綱要》【10】。

（四）突出了知識產權貿易地位

TRIPS協(xié)定是迄今為止內容最廣泛、保護最充分的知識產權多邊協(xié)定，也是歷史上第一個明確與國際貿易相聯(lián)系的全球性多邊條約，與貨物貿易協(xié)定、服務貿易協(xié)定共同構成WTO的三大支柱。知識產權問題被納入關貿總協(xié)定多邊貿易談判，并最終締結TRIPS協(xié)定，是世界經濟貿易發(fā)展到一定程度的必然反映，也是經濟、技術全球化趨向的要求【11】。TRIPS協(xié)定的宗旨即是促進對知識產權在國際貿易范圍內更充分、更有效的保護，以使權利人能夠從其技術發(fā)明和文學藝術創(chuàng)作中獲取利益，受到激勵，繼續(xù)進行發(fā)明與創(chuàng)作，使公眾盡可能廣泛的享用技術與藝術帶來的物質與精神文明成果；減少知識產權保護對國際貿易的扭曲與阻礙，確保實施知識產權的措施及程序本身不對合法貿易構成壁壘。

我國自加入WTO后，全年貨物進出口總額從2001年的5 098億美元猛增至2010年的29 728億美元【12】，高技術產品進出口總額由2001年的1 106億美元迅速增長到2009年的6 868億美元16.金融危機前2008年的高技術產品進出口總額曾達到7 574億美元，為歷史最高值。，8年間增長了近6倍。高技術產品的貿易余額也從逆差逐年扭轉為順差，2001年高技術產品存在177億美元的貿易逆差，2004年首次逆轉，出現(xiàn)40億美元的貿易順差額，2009年貿易順差額又進一步達到671億美元17.2008年的高技術產品貿易順差額曾達到歷史最高值738億美元。，充分表明知識產權貿易在我國對外貿易中的地位不斷上升【13】。

（五）便利了知識產權國際保護

作為一個以管理全球性貿易為主要職能的多邊條約，TRIPS協(xié)定與以往的知識產權國際公約，尤其是《保護工業(yè)產權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》相比，不僅首次將著作權、專利權、商標權等各項知識產權融為一體，而且進一步明確了在國際貿易中知識產權保護的國民待遇原則、最低保護標準原則、平衡保護原則，還第一次把最惠國待遇原則這一國際貿易中的首要原則引入了知識產權條約，從而為WTO各成員之間實行非歧視貿易提供了重要的法律基礎。與WTO的其他協(xié)定相比，TRIPS協(xié)定的最大不同是其規(guī)范的主要是私權，并且對各成員應就知識產權提供的保護規(guī)定了最低標準。這些最低標準既適用于境內國民又適用于其他成員的國民?？梢哉f，TRIPS協(xié)定的貢獻在于將傳統(tǒng)的形式上的要求變?yōu)榱藢嵸|上的要求【14】。

此外，TRIPS協(xié)定還強化了知識產權的法律救濟及其程序規(guī)定，特別首次規(guī)定了知識產權爭端適用于WTO《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》所確定的爭端解決機制。18.其他知識產權國際公約并未建立起有效的爭端解決機制，成員間一旦發(fā)生糾紛，只能談判解決，談判不成則只能向國際法院提起訴訟，并且成員對此有權申請保留，因而實際上很多糾紛無法解決。此種爭端解決機制規(guī)定有爭端解決機構、程序與裁決的執(zhí)行，并可為此實施交叉報復。19.從而有助于防止例如美國“301條款”之類的單方報復。參見孔祥?。骸禬TO知識產權協(xié)定及其國內適用》，法律出版社2002年版1月第1版，第8頁。這些原則和特征極大地便利了我國尋求知識產權的國際保護。

（六）強化了知識產權社會意識

“能夠形成趕超的強烈的社會意識” 是后發(fā)創(chuàng)新的動力和潛力所在【15】。知識產權對創(chuàng)造的激勵，是我國經濟發(fā)展的動力之一。入世以來，我國專利、商標的申請量和自愿登記版權的數(shù)量逐年遞增，專利申請量從2001年的203 573件猛增到2010年的1 222 286件，增長了5倍多。專利授權量從2001年的114 251提高到2010年的814 825件，增長6倍有余。專利授權國內所占比重從2001年的34.9%增長到2010年的90.9%【16】。商標注冊申請量從2001年的270 417件猛增到2010年的107.2萬件，增長了4倍多。核準注冊商標量從2001年的202 839提高到2010年的1 349 237件，增長5倍有余。其中，核準注冊商標國內所占比重從2001年的82.6%增長到2010年的90%【17】。各級政府也通過各種教育和培訓，增強社會尊重知識、尊重創(chuàng)造、保護知識產權的意識。每年都舉行多種形式的宣傳活動，例如為紀念“世界知識產權日”（World Intellectual Property Day）（4月26日）20.4月26日是《建立世界知識產權組織公約》1970年生效的日期，世界知識產權組織將該日期設為“世界知識產權日”也是源于中國的提議：2000年10月，世界知識產權組織第26屆成員大會通過了中國和阿爾及利亞于1999年提出的關于建立“世界知識產權日”的提案，決定從2001年起將每年的4月26日定為“世界知識產權日”。舉辦的“保護知識產權宣傳周”。同時，政府還在全國支持設立了40余所知識產權高等教育機構【18】，已有400多所院校開展了知識產權教學工作【19】，并將知識產權常識教育融入中小學課程。尤值一提的是，《十二五規(guī)劃綱要》還首次寫入了專利指標，即“十二五”期間，每萬人口發(fā)明專利擁有量將提高到3.3件【20】。

二、中國知識產權法制變革的不足及完善

知識產權在傳統(tǒng)上是地域性的權利，在一國受保護的知識產權在另一國未必受到保護。TRIPS協(xié)定的實施在很大程度上彌補了這一缺陷，它構建了新的知識產權權利體系，提升了知識產權保護水平，對包括中國在內的各國知識產權法制產生了深遠影響。不過，在實際操作中，作為“法律輸入國”的我國知識產權法制在實施TRIPS協(xié)定時仍有不足，須做進一步完善，主要表現(xiàn)在以下五個方面。

（一）體系化貧弱

體系化思維是人類認識世界的必由之路。如果我們試圖使法律規(guī)范變得可以理解，體系化就是不可或缺的認識之途，這是人類智慧的止限【21】。法律，是一個不斷趨于完善，這種完善又不斷被打破的規(guī)范系統(tǒng)。體系化是法律永恒的追求。TRIPS協(xié)定在有關知識產權保護的多邊條約中首次完整地使用了“知識產權”這一概念，并第一次將著作權、專利權、商標權等各項權利融為一體，彰顯了這種體系化的傾向。在我國，知識產權法的主體是由著作權法、專利法、商標法等單行法律形式存在的散亂集合，有些知識產權的類型甚至沒有單一的法律規(guī)范，例如商業(yè)秘密的保護，即散見于《民法通則》、《合同法》、《反不正當競爭法》等單行法中，既缺乏體系的完整性，也沒有內在的協(xié)調性，更與法的形式理性要求相背離。特別是知識產權法名義上雖為民法的組成部分，其立法、司法等活動卻長期孤立于民法系統(tǒng)之外，欠缺與其母體——民法的協(xié)調與整合。雖然知識產權的民事權利身份早已得到了承認，知識產權法學卻一直游離于民法學的研究視野之外，專深細微，不問宏旨，細節(jié)發(fā)達，體系貧血。

這些情況嚴重影響了我國知識產權法制的現(xiàn)代化，成為制約中國經濟進一步繁榮的制度障礙。因此，知識產權立法、司法活動的指導思想必須明確：知識產權是私權，知識產權法是財產法，是民法的重要組成部分，知識產權立法、司法是民事立法、司法，必須運用民法的思維、精神、價值、方法、理論和制度參照知識產權法律制度。這是知識產權法制的基礎和出發(fā)點，也是知識產權法律體系化的必然要求。只有體系完整、邏輯嚴密的知識產權制度才能從“文明社會的共識”成為“文明社會的制度典范”。

（二）保護路徑偏向

在知識產權保護上，我國采用的是所謂“雙軌制”模式，即除了實行各國普遍采用的司法保護外，還采用了行政保護的方式，該行政保護實行的是多頭監(jiān)管、分別保護的形式，這也是我國知識產權保護體系的一大特色。在特定歷史階段，特別是在改革開放之初，由于中國知識產權立法“先有法律實踐，后有理論研究”的特點，知識產權的行政保護有其存在的歷史必然性，也發(fā)揮了特殊的歷史作用，并且，行政執(zhí)法以其時間短、成本低等優(yōu)勢在一定程度上滿足了知識產權保護的社會需求。

雖然TRIPS協(xié)定并未明確排斥知識產權行政保護的存在，但從國際視野來看，各國對知識產權最強有力的保護是司法保護而非行政保護。并且由于TRIPS協(xié)定已經明確將知識產權界定為私權，也就從根本上揭示了知識產權法律關系本質上是私法上的法律關系，是財產法律關系。在現(xiàn)代社會，解決財產關系應當慎用、少用行政辦法解決財產糾紛。英國知識產權委員會的報告也認為：知識產權的“私有”本質意味著通過庭外和解和根據(jù)民法解決兩方爭端的重要性。的確由于國家知識產權執(zhí)行制度是個需要強大資源的活動，因此發(fā)展中國家應強調通過民事程序、而不是刑事司法制度來實施知識產權制度。這將為政府在處理大規(guī)模偽造案件時減輕實施負擔，盡管仍要求政府制度執(zhí)行機構進行介入【22】。因此，我國亟需改變觀念，今后要促使傳統(tǒng)的知識產權司法保護和行政保護的“雙軌制”模式向前者傾斜，并逐漸淡化知識產權的行政保護，轉而以司法保護為知識產權保護的主導，以便與國際通行慣例接軌。

（三）公私關系失衡

長期以來, 中國經濟上曾經占主導地位的理論是“公有制為主體的多種經濟成分并存的社會主義經濟體制”，與之相適應的立法觀，是有著明顯的國家干預經濟、控制社會的特點。在中國的立法觀念中，是不承認公法和私法劃分的。這一觀念適應了“權力高度集中的計劃經濟體制的要求，并成為在這種體制下實行政企合一，運用行政手段管理經濟，及否認企業(yè)、個人的獨立性和利益的法理根據(jù)?！?3】”但從改革開放至今，中國社會一直進行著整體性和結構性的變遷與調整，已由計劃經濟體制轉向了市場經濟體制，主要由市場來調節(jié)社會資源的優(yōu)化配置。因而作為經濟立法之一的知識產權立法應當以反映市場經濟規(guī)律，契合市場經濟理念，調整市場經濟關系為宗旨。但在實際操作中，雖然TRIPS協(xié)定已經開宗明義地宣稱知識產權為私權，但這一論斷仍時常受到“特權說”和“公權說”的沖擊，認為知識產權行政機關對商標、專利的審查和批準是授權行為，是公權私授。但這顯然是以現(xiàn)象代替本質，以歷史約束當下的產物，是對知識產權本質的誤解。

根據(jù)盧梭的社會契約論，國家權力由公民授予，公民之所以要賦予國家權力，則是為了通過國家權力來確認、保障和發(fā)展自己的權利【24】。因而權利先于權力而存在，權利中蘊含著權力因素，從本源上看，權力在效力或正當性上來源于權利，權力只是權利的保障。二者是衍生與本源、手段與目的的關系。所以，私權是社會的基礎，在私權的基礎上，私權主體讓渡一部分自己的權利，通過立法，轉化為公權力。公權和私權是基礎和輔助的關系，私權處于主要的、核心的、本質的地位，而公權力則處于輔助的地位，其存在是為了保障私權、實現(xiàn)私權。我國加入WTO既意味著我們在國際經濟體系中參與全球資源的配置，也意味著我們認同了“知識產權是私權”這一文明社會的共識，也“因而具有了在國際上就知識產權進行對話、合作、談判的基礎，進而可以從這一共識中引申出有利于我國的政策立場和制度安排，從而可以有理有據(jù)地反駁其他國家違背基本法理地指責我國【25】。“ 如果對權利和權力的關系或者公私關系的理解與WTO其他成員存在較大差異，必然削弱我國在國際談判場合的正當性，也必然降低貿易伙伴對我國知識產權保護環(huán)境的信心。因此，需要重新構建法律對權力的調控機制，這也是繼續(xù)深入推進我國知識產權法制改革的關鍵所在。

（四）配套機制闕如

“WTO的規(guī)則與制度只是提供了在國際層面上涉及貿易領域的法律框架，其具體的實施仍主要有賴于各成員的國內執(zhí)行，后者才是WTO制度的重心所在?！?6】” 知識產權法制的變革不能只是在小范圍內的變化，也不只是法律條款的修改問題，它還需要相關制度的配套與跟進，需要司法體制、行政體制與政治體制改革的配合。我國知識產權保護的主要不足突出地反映在制度執(zhí)行方面，特別是我們長期把知識產權保護的思路局限于嚴厲打擊，例如，知識產權刑事救濟是實踐中慣常使用的手段，導致知識產權訴訟威懾力過大，很容易成為濫用的工具。英國知識產權委員會的報告曾善意地指出，“發(fā)展中國家應確保最大限度地通過行政訴訟和民事程序實施知識產權制度，盡量避免使用刑事司法體系。實施程序應當公平、公正地對待雙方，避免知識產權人不適當?shù)乩媒詈推渌胧┳璧K合法競爭。應將公共資金和捐助計劃主要用于改進知識產權制度的實施，作為廣范加強立法和司法制度的一部分?！?7】”

政府的功能就是要成為“創(chuàng)新體系的啟動者和維護者”。我國的知識產權保護應當放寬思路，善于綜合治理。例如，新加坡政府即將“引導企業(yè)合理定價、允許正品平行進口”當作打擊假冒行為的經濟手段，以此適當平抑正品的價格。此外，知識產權立國，必須以教育立國、科技立國為前提。不能一味地追求知識產權獲取的數(shù)量，把知識產權保護政策片面地理解為“鼓勵注冊商標或申請專利”。在推進知識產權保護的同時，還要注重教育培訓、科技政策的完善?？傊?，我們應當理性地看待知識產權制度，它是一種法律手段，更是一個綜合系統(tǒng)，是一套復雜、高效的經濟、社會活動機制。

（五）創(chuàng)造運用脫節(jié)

從我國知識產權保護的現(xiàn)狀來看，雖然入世以來立法水平有了很大的提高，但對于知識產權的商業(yè)運用而言，相關的法律規(guī)范并不健全，諸如知識產權許可、轉讓制度等規(guī)定的較為簡單，這不僅減弱了知識產權創(chuàng)造的積極性，也影響了知識產權的商業(yè)運用，降低了知識產權資源的配置效率。調查數(shù)據(jù)顯示，在2005-2007年國內授權的專利中，雖然平均實施率為70.2%，但在已實施的專利中，自行實施占91%，轉讓和許可實施比重分別只有4.1%和5.8%，顯然專利的市場價值并未得到充分的體現(xiàn)，也說明技術轉移不活躍，產學研結合不緊密，深層次的原因其實反映了專利權人對專利運用的理解存在偏差，即將專利技術轉化誤認為“自行實施”。此外，在已實施的專利中，收益水平也不高，其中收益額在5萬元以下的占12.3%，10萬至30萬元之間的占10.2%，500萬元以上的只有9.8%【28】。

因此，我國應當以制度創(chuàng)新為突破口，著力解決制約知識產權商業(yè)運用的制度性問題，確立與強化知識產權運用中的市場導向，由傳統(tǒng)的“計劃”為主的模式轉向“需求”為主的模式。要善于綜合運用財政、金融、投資、政府采購政策和產業(yè)、能源、環(huán)境保護政策，引導和支持市場主體創(chuàng)造和運用知識產權。要強化技術創(chuàng)新活動中的知識產權政策導向作用，堅持技術創(chuàng)新以能夠合法產業(yè)化、最大效能產業(yè)化為基本前提，以創(chuàng)造和運用知識產權為追求目標，以形成技術標準為努力方向。要充分利用知識產權的市場價值和競爭優(yōu)勢，將其迅速轉化為生產力，促進經濟又好又快發(fā)展。最終形成為運用而創(chuàng)造，因創(chuàng)造而運用的良性循環(huán)。

三、結語：面向市場、內而化之

知識產權是市場經濟的產物，知識產權的保護本質上是一個經濟問題。知識產權的歷史發(fā)展表明，知識產權原本就是一個來源于經濟生活和經濟運動的法律準則，它來源于市場經濟的需求。因而知識產權的正當性不可能以抽象的形式存在，脫離了以自由市場原則為基礎的20世紀交換經濟的背景，知識產權將毫無意義。WTO對中國法制變革的實質要求，就是中國必須要在權力架構上進行調整，即要通過法制改革重新厘清行政權力與市場經濟的關系。知識產權法制變革的成本，較之創(chuàng)建需要耗費更多的資源。創(chuàng)建只是從無到有，可以在一張白紙上繪制，而變革則是由此及彼，需要破舊立新，需要打破舊有的習得規(guī)則的制肘，為了使各種制度之間保持均衡而強制推行新制度安排并改變原來的意識形態(tài)，很可能會傷害統(tǒng)治者的既得利益。因此，統(tǒng)治者可能不是去創(chuàng)造新的制度安排，而是去維持舊的無效率的制度安排并為純潔意識形態(tài)而戰(zhàn)【29】。這種現(xiàn)象被林毅夫稱之為“意識形態(tài)剛性”，它是導致政策失敗、制度無效、失衡的原因之一。正所謂“法度者，主之所以制天下而禁奸邪也，所以牧領海內而奉宗廟也。私意者，所以生亂長奸而害公正也，所以壅蔽失正而危亡也。故法度行則國治，私意行則國亂?！?0】”由于我國的知識產權立法，基本上是由上而下，運用上層建筑反作用于經濟基礎的思維構建的。很難擺脫長期計劃經濟造成的政府管理，甚至主管體制的思維習慣，不可避免、或多或少的表現(xiàn)為按照部門意志而非市場需求來制定相關知識產權法律【31】。因此，今后繼續(xù)完善我國的知識產權法制應當以市場需求為基，反映市場經濟共同規(guī)律，體現(xiàn)市場經濟法律宗旨，貫徹反映市場經濟本質屬性內在要求的平等、自由、公平、競爭等基本理念。

另一方面，知識產權制度本非中國固有之制，作為法律移植繼受國21.有學者認為，知識產權不僅是移植的產物，更是“被迫”移植的產物。參見張平：《知識產權與法律移植》，載于《讀書》2004年第5期，第3頁。的中國在歷史上并無知識產權的傳統(tǒng)，它雖是清末新政，問學西方，拿來主義的產物，但更多是西方列強施加壓力的結果。它是“舶來品”，而非“土特產”，是“外發(fā)的”，而非“內生的”。從歷史實際的視野來看，中國知識產權法律史的演變路線是一段從“逼我所用”到“為我所用”的制度變遷史，也是一段從“被迫接受”到“主動安排”的法律移植史，因而國人對知識產權的認識與研究總不免有隔岸觀花之感，于制度建構上亦常有“夫子步亦步，夫子趨亦趨”的情形。這就決定了知識產權法作為“制度舶來品”引人中國，不僅存在一個“理性選擇”的過程，更有一個“法律本土化”的過程，即“拿來”的制度如何在本土“扎根”與“內化”的過程【32】。因為“任何一種制度總是要嵌入到特定的社會結構和社會文化之中去，否則這種制度的創(chuàng)新與變遷最終不可能帶來效益，也不可能造成這個社會的發(fā)展和穩(wěn)定?！?3】” 改革開放以來，尤其是入世以后，我國雖已迅速搭建起比較完備的知識產權法律體系，但它并未完全實現(xiàn)其預期的政策目標和法律效益。要扭轉這一局面，唯一的出路就是使“拿來”的知識產權制度與中國的政治、經濟、社會、文化等因素更加緊密地融為一體，要特別注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構性和兼容性【34】，使外來的法律屬地化、本土化，即用本國法去同化和整合外國法，使之內化為本國法律的有機組成。畢竟，“法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經過某種本土化的過程，便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。【35】” 所以，只有使“拿來”的外生的知識產權法律真正融入中國法律的本體，才能更好地適應中國社會的需求，也才能更好地服務于中國經濟的發(fā)展。

當今國際競爭在很大程度上，是不同制度系統(tǒng)之間的競爭【36】。競爭的成敗很大程度取決于制度的優(yōu)劣。制度創(chuàng)設的目的在于維護一種社會秩序，社會秩序的維護則在于建立一種信任。此也即“見必然之政，立必勝之罰，故民知所必就而知所必去” 所揭示的義理【37】。雖然中國知識產權法制在過去的十年中得到了極大地發(fā)展，但我們不能就此停步，問題依然存在，我們應當繼續(xù)對之予以完善，從而使之最大效能地維護和諧穩(wěn)定的社會秩序，最大限度地提升國民和社會對知識產權制度的信任和信心。

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