王崇青

（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢430072）

一、問題的由來

汪建中操縱證券市場(chǎng)案是近年我國(guó)證監(jiān)會(huì)查處的利用機(jī)構(gòu)地位和影響操縱市場(chǎng)第一案，也是證監(jiān)會(huì)對(duì)違法個(gè)人沒收違法所得、罰款金額最大的案件，總計(jì)金額高達(dá)2.5億元。本案的基本案情是：北京首放投資顧問有限公司（以下簡(jiǎn)稱北京首放）是一家具備證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)，汪建中是該公司的大股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理。汪建中利用本人及汪某某等9人的身份證開立資金賬戶17個(gè)、銀行賬戶10個(gè)，并下掛以上述個(gè)人名義開立的股票賬戶進(jìn)行股票、權(quán)證交易。2007年1月1日至2008年5月29日，北京首放以向社會(huì)公眾發(fā)布咨詢報(bào)告，在北京首放證券網(wǎng)上發(fā)布名為“掘金報(bào)告”的咨詢報(bào)告，提供給東方財(cái)富網(wǎng)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、全景網(wǎng)、《上海證券報(bào)》、《證券時(shí)報(bào)》刊載咨詢報(bào)告等方式推薦證券。北京首放的咨詢報(bào)告等對(duì)投資者有比較廣泛、重要的影響。在北京首放的咨詢報(bào)告等發(fā)布前，汪建中利用其實(shí)際控制的賬戶買入咨詢報(bào)告推薦的證券，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)發(fā)布后賣出證券，包括“工商銀行”、“交大博通”等38只股票和權(quán)證，累計(jì)買賣55次，其中買入金額52.6億元，賣出金額53.86億元，累計(jì)凈獲利約1.26億元。證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，汪建中和北京首放的上述行為違反了《證券法》第77條第1款第4項(xiàng)“禁止以其他手段操縱市場(chǎng)”的規(guī)定。1

證監(jiān)會(huì)對(duì)汪建中進(jìn)行行政處罰后，即移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?008年11月，汪建中被北京市公安局拘留，2009年初被北京市檢察院第二分院正式批捕。同年5月22日，檢察機(jī)關(guān)突然撤銷對(duì)其逮捕決定，偵查機(jī)關(guān)隨即將強(qiáng)制措施變更為監(jiān)視居住。22010年10月28日，汪建中在北京市第二中級(jí)人民法院受審，針對(duì)檢察機(jī)關(guān)指控的“搶帽子”交易行為，他表示自己的行為“不恰當(dāng)，但不構(gòu)成犯罪”，其律師也作了無罪辯護(hù)。3

汪建中的上述行為即屬國(guó)外早已存在的“搶帽子”交易，此行為在2007年3月證監(jiān)會(huì)對(duì)內(nèi)發(fā)布的《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》中就有規(guī)定，是指證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益。這種行為在美國(guó)稱SCALPING（搶帽子），以欺詐認(rèn)定，而在臺(tái)灣地區(qū)和歐盟法中，被認(rèn)為是操縱行為。德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾在2003年就斯圖加特“搶帽子交易上訴案”作出判決，裁定“搶帽子”交易是市場(chǎng)操縱行為，并確立了審判“搶帽子”交易案的指導(dǎo)原則。4

二、罪與非罪的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

汪建中的前述行為顯然危害了證券市場(chǎng)秩序，侵害了廣大投資者的利益，問題是，在現(xiàn)有刑法對(duì)“搶帽子”交易行為沒有明文規(guī)定為犯罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否追究其刑事責(zé)任，如要追究，依據(jù)是什么，這樣做是否會(huì)違反罪刑法定原則。在公安機(jī)關(guān)偵查期間，理論界和實(shí)務(wù)界圍繞汪建中的“搶帽子”交易行為能否以《刑法》第182條第1款第4項(xiàng)“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”定罪展開了熱烈討論，形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。

其一是否定說，認(rèn)為汪建中的行為雖具有社會(huì)危害性，但與操縱證券市場(chǎng)罪所列條款情形不同，屬于典型的“法無明文規(guī)定”。理由有：（1）現(xiàn)有法律沒有明文規(guī)定。《證券法》第77條雖然規(guī)定了“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”，但全國(guó)人大及其常委會(huì)尚未規(guī)定哪些行為屬于“其他手段”，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》中對(duì)“搶帽子”交易行為也沒有規(guī)定，在相關(guān)司法解釋出臺(tái)實(shí)施前，依據(jù)《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》對(duì)汪建中進(jìn)行行政處罰和刑事處罰都有“于法無據(jù)”之嫌。5（2）刑法中的“兜底條款”與罪刑法定原則相沖突。罪刑法定原則要求刑法要明確，應(yīng)當(dāng)讓社會(huì)公眾知道什么是刑法禁止的，什么是刑法不禁止的，將打擦邊球行為適用刑法去處罰，會(huì)給社會(huì)帶來消極后果。尤其對(duì)證券犯罪非常專業(yè)和復(fù)雜的行為，要在保護(hù)法益和保障人權(quán)之間作出權(quán)衡，以后者為重。6（3）體系解釋無法得出汪建中的行為屬于操縱市場(chǎng)罪的結(jié)論。由于《刑法》第182條前三項(xiàng)所規(guī)定的行為屬于通過交易行為影響市場(chǎng)供求關(guān)系，進(jìn)而影響股價(jià)從中得利的情形，而汪建中通過發(fā)布咨詢報(bào)告誘使投資者購(gòu)買證券影響供求關(guān)系的行為不能被包含于此法條規(guī)定的操縱市場(chǎng)行為之中，不屬于刑法所規(guī)定的操縱市場(chǎng)行為。7（4）不具有欺詐性。本案與《刑法》第182條前三款不具有同質(zhì)性，汪建中所出具的“掘金報(bào)告”內(nèi)容真實(shí)，不帶欺詐性。8（5）第一案要辦妥。認(rèn)為汪建中的行為不屬于操縱市場(chǎng)中的典型行為，在中國(guó)是第一例，要辦得妥切一些，否則會(huì)導(dǎo)致類似案件越辦越勉強(qiáng)。9（6）以操縱市場(chǎng)認(rèn)定沒有先例。汪建中曾在陳述申辯和聽證會(huì)中提出，咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員買賣推薦證券應(yīng)該是不道德行為，充其量是違法買賣股票搶先交易的輕微違法行為，證監(jiān)會(huì)從來沒有把這種行為認(rèn)定為操縱市場(chǎng)。10

其二是肯定說，認(rèn)為汪建中的行為與操縱證券市場(chǎng)罪的列舉條款具有同質(zhì)性，符合操縱證券市場(chǎng)罪的構(gòu)成要件。理由有：（1）主管行政機(jī)關(guān)認(rèn)為已超出行政處罰范圍。證監(jiān)會(huì)作為國(guó)務(wù)院主管證券市場(chǎng)的監(jiān)管部門，是證券違法認(rèn)定方面的專家，被《證券法》授予認(rèn)定某種行為是否屬于操縱市場(chǎng)行為的權(quán)力。既然證監(jiān)會(huì)將本案移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，就表明證監(jiān)會(huì)認(rèn)為汪建中的行為系操縱市場(chǎng)行為，且有追究刑事責(zé)任之必要。（2）“兜底條款”并不違反罪刑法定原則。作為行政犯的操縱證券市場(chǎng)罪，立法者在立法時(shí)基于認(rèn)知水平和社會(huì)發(fā)展水平不可能預(yù)見到所有的操縱行為樣態(tài)，所以使用“兜底條款”的立法技術(shù)，意圖達(dá)到涵蓋范圍的最大化?！皬椥孕谭ǖ哪康募劝ǚ乐惯^量入罪，如將情節(jié)不夠嚴(yán)重的行為定罪，也包括防止同等嚴(yán)重的危害行為出罪。實(shí)際上，這正是許多兜底性規(guī)定的立法用意所在”，“而彈性刑法沒有這個(gè)預(yù)設(shè)，相反，尤其是在兜底犯的場(chǎng)合，盡量完善法益保護(hù)，不使危害行為漏網(wǎng)才是其要旨所在?！?1換言之，使用“兜底條款”有利于彌補(bǔ)立法的不周和空白，避免同質(zhì)的行為逃避刑事追究，以堵塞立法漏洞，符合我國(guó)實(shí)際情況。（3）“搶帽子”交易行為與《刑法》第182條前三項(xiàng)之規(guī)定具有同質(zhì)性，即都具有欺詐性，且行為樣態(tài)相似，社會(huì)危害性嚴(yán)重。（4）使用《刑法》第182條“兜底條款”定罪已有司法判例。如被告人趙喆受過電子專業(yè)的高等教育，是具有多年從事證券交易經(jīng)歷的某證券營(yíng)業(yè)部電腦部交易清算員，諳熟證券交易的電腦操作程序，為使自己和朋友獲取非法利益，非法侵入證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，修改計(jì)算機(jī)中委托報(bào)盤的數(shù)據(jù)，以漲停價(jià)拉高“興業(yè)房產(chǎn)”、“蓮花味精”股價(jià)后，拋售自己和朋友事先買入的前述股票，造成股價(jià)非正常波動(dòng)，其所在證券公司為此遭受約295萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失。法院即以趙喆的行為觸犯《刑法》第182條的“兜底條款”判處有期徒刑3年。12

實(shí)際上，肯定說與否定說爭(zhēng)議最大的焦點(diǎn)在于證監(jiān)會(huì)已適用《證券法》第77條“兜底條款”認(rèn)定汪建中的行為系操縱證券市場(chǎng)行為，刑法有無必要對(duì)這種連行政法上都認(rèn)定不清晰的地帶再次適用“兜底條款”進(jìn)行調(diào)整，這樣做是否會(huì)違反罪刑法定原則以及汪建中的行為與《刑法》第182條前三項(xiàng)列舉條款是否具有同質(zhì)性等方面。

三、罪刑法定原則與“兜底條款”的刑法解釋

罪刑法定原則是刑法的基本原則，它是立法機(jī)關(guān)制定刑法、司法機(jī)關(guān)適用刑法、解釋者解釋刑法必須遵循的原則。罪刑法定原則包括形式側(cè)面和實(shí)質(zhì)側(cè)面，兩者相互依存，缺少其中任何一個(gè)方面，都會(huì)損害另一方面。形式側(cè)面包括法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑與絕對(duì)不定期刑。法律主義是指規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律，司法機(jī)關(guān)只能據(jù)此定罪量刑，而不能以習(xí)慣、倫理為依據(jù)，且不得溯及既往、不得類推解釋以及不得宣告不定期刑。形式側(cè)面使國(guó)民對(duì)自己的行為具有預(yù)測(cè)可能性。實(shí)質(zhì)側(cè)面包括刑罰法規(guī)的明確性原則和刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正性原則。其中明確性原則要求刑罰法規(guī)的內(nèi)容不能含混，必須明確、具體。13也即“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象”14。將明確性視為罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面之一，是因?yàn)槊鞔_性是限制國(guó)家權(quán)力、保障國(guó)民自由的基本要求。首先，不明確的刑法不具有預(yù)測(cè)可能性的功能；其次，不明確的刑法為國(guó)家機(jī)關(guān)恣意侵犯國(guó)民的自由找到了形式上的法律根據(jù)；最后，不明確的刑法意味著有意或無意地抹殺民意。15因此，法律主義和明確性原則是罪刑法定原則的核心內(nèi)容。

刑法中的“兜底條款”是指在刑事立法過程中，為堵塞、攔截犯罪行為人逃漏法網(wǎng)而在列舉相關(guān)具體行為或種類之后的概括性或原則性條款。世界上許多國(guó)家的刑法都規(guī)定了“兜底條款”，如瑞典、越南、奧地利、意大利等。我國(guó)在經(jīng)濟(jì)犯罪中規(guī)定了較多的“兜底條款”，究其原因，主要有以下三點(diǎn)：一是明確性原則遭遇現(xiàn)實(shí)的尷尬。明確性原則要求刑法內(nèi)容事無巨細(xì)地規(guī)定所有應(yīng)當(dāng)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，法官必須嚴(yán)格依照既定的法律做出判決。與此相適應(yīng)，羅列式的立法模式構(gòu)成了法律規(guī)定的基本模式。但無論多么高超的立法者，都只能羅列現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)出現(xiàn)的情況，對(duì)于將來可能出現(xiàn)的情形就無法預(yù)料，其唯一明智的選擇便是使法律規(guī)范具有一定的概括性與模糊性，在羅列之后設(shè)立“兜底條款”，所以所謂的明確性也是相對(duì)而言的。二是嚴(yán)密法網(wǎng)的需要。刑法規(guī)范具有保護(hù)法益和保障人權(quán)功能，保護(hù)法益要求盡量將侵害各類法益的行為納入刑法條款，特別在社會(huì)治安比較嚴(yán)峻的形勢(shì)下，適度設(shè)立一些空白罪狀或柔性的、概括性的規(guī)定，對(duì)于強(qiáng)化刑法的適時(shí)性與靈活性，避免刑法出現(xiàn)真空是必要的。三是立法者認(rèn)知能力的限制。立法者不是萬(wàn)能的，其一方面受自身知識(shí)結(jié)構(gòu)、素質(zhì)等因素限制，另一方面由于社會(huì)千變?nèi)f化，特別是當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)處于快速轉(zhuǎn)型期，違法犯罪行為層出不窮，而在我國(guó)采取大一統(tǒng)刑法典的環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)犯罪必須統(tǒng)一規(guī)定在一本刑法典中，這些主客觀原因直接造成立法者不能窮盡所有失范行為，設(shè)立具有高度涵蓋性與最大包容量的概然性條款是其必然選擇。可見，規(guī)定“兜底條款”反映了立法者在權(quán)衡刑法保護(hù)法益功能和保障人權(quán)功能孰輕孰重時(shí)，傾向了前者，這也是由我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情所決定的。基于此，“兜底條款”自誕生之日起，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)使用“兜底條款”定罪是否會(huì)侵犯人權(quán)，是否違反罪刑法定原則就爭(zhēng)論不休。如有學(xué)者認(rèn)為，“兜底條款”的存在是刑法不確定性的表現(xiàn)之一，不確定性的刑法不具有預(yù)測(cè)可能性，為司法機(jī)關(guān)恣意侵犯人權(quán)提供了機(jī)會(huì)，也為法官自由裁量權(quán)的濫用提供了可供利用的機(jī)會(huì)。16但筆者認(rèn)為，適用“兜底條款”定罪符合罪刑法定原則。

首先，“兜底條款”是刑法相對(duì)安定性與社會(huì)生活復(fù)雜多變產(chǎn)生沖突的情況下，刑法保護(hù)法益功能與刑法保障功能不可兼得的一種妥協(xié)。刑法的明確性原則只是相對(duì)的，“兜底條款”應(yīng)當(dāng)為明確性原則所包容。

其次，我國(guó)刑法中的“兜底條款”并非“法無明文規(guī)定”，而是以所在法條列舉條款規(guī)定為前提，抽象出某罪的基本特征，客觀地尋求行為之間的一致性，無需作擴(kuò)大解釋，更不必作類推解釋，只要遵循同類解釋規(guī)則即可，符合實(shí)質(zhì)側(cè)面與形式側(cè)面有機(jī)結(jié)合要求，因而也就符合罪刑法定原則。

最后，司法實(shí)踐表明我國(guó)是慎用“兜底條款”的。有學(xué)者在比較了19個(gè)國(guó)家的刑法典之后得出結(jié)論，我國(guó)共有純正兜底犯44個(gè)，占罪名總數(shù)的10.1％，總數(shù)位居各國(guó)之首。而在調(diào)查了1997年以來各級(jí)法院20833個(gè)生效刑事判決之后，發(fā)現(xiàn)有308個(gè)案例的性質(zhì)與純正兜底犯的罪名有關(guān)，占案例樣本總數(shù)的1.5％，其中只有7個(gè)案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)與兜底性規(guī)定的適用有關(guān)，僅占案例樣本總數(shù)的0.033％。這7個(gè)案件均為以麻醉方法搶劫并以搶劫定罪的案例。17可見，我國(guó)雖然較多規(guī)定了“兜底條款”，但在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)還是嚴(yán)格掌握、控制使用的，并沒有像有些學(xué)者所擔(dān)心的法官濫用自由裁量權(quán)等現(xiàn)象發(fā)生。因此，刑法的“兜底條款”在我國(guó)有合理存在價(jià)值，可以看作是罪刑法定原則在適用刑法時(shí)的靈活性與原則性相結(jié)合的具體體現(xiàn)。

解釋刑法必須遵循罪刑法定原則，即必須符合刑法自身規(guī)定，不得超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，不得侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。法律的明文規(guī)定有兩種：一種是顯形的規(guī)定，只要根據(jù)法律字面的分析，就可以確立法律規(guī)定的內(nèi)容；另一種是隱性的規(guī)定，它不是從法律的字面上就很容易看出來，而是隱含在法規(guī)規(guī)定的邏輯當(dāng)中，需要對(duì)法律條文進(jìn)行邏輯的分析，理解立法原意。18“兜底條款”就是這種隱性的規(guī)定，需要找出這類犯罪的共同特征，分析立法者的意圖，填補(bǔ)立法者留下的空白，同時(shí)不能超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。對(duì)待“兜底條款”的正確態(tài)度是在罪刑法定原則指導(dǎo)下，合理解釋“兜底條款”的內(nèi)涵和外延，將已發(fā)生的案件事實(shí)涵攝到其應(yīng)有的范圍內(nèi)。在方法論上，應(yīng)堅(jiān)持分析與綜合相結(jié)合。所謂分析的方法，包含三個(gè)內(nèi)容：一是研究犯罪構(gòu)成，明確“兜底條款”的內(nèi)涵和外延；二是分析案件事實(shí)，抽象出與“兜底條款”相對(duì)應(yīng)的事實(shí)；三是將抽象出的各種事實(shí)分別與犯罪構(gòu)成的各要件進(jìn)行比較，觀察與“兜底條款”相應(yīng)的事實(shí)是否符合犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件。綜合的方法也包括三個(gè)步驟，一是對(duì)犯罪構(gòu)成各要件間的聯(lián)系進(jìn)行綜合考察，把握犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)；二是對(duì)與“兜底條款”相應(yīng)的案件事實(shí)的各個(gè)方面的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行綜合考察，把握事實(shí)的整體結(jié)構(gòu)；三是將案件事實(shí)的整體結(jié)構(gòu)同犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)進(jìn)行比較判斷，考察二者是否相符。19

四、“搶帽子”交易與操縱證券市場(chǎng)罪列舉條款具有同質(zhì)性

考慮到操縱市場(chǎng)行為的多樣性和專業(yè)性，世界各國(guó)和地區(qū)的立法很少對(duì)操縱市場(chǎng)行為直接進(jìn)行定義。一般來說，普通法系的國(guó)家和地區(qū)不是通過成文法而是通過判例法來界定操縱行為的大致范圍的，即使采取成文法的國(guó)家和地區(qū)，也不給出操縱市場(chǎng)行為的定義。我國(guó)《刑法》亦不例外，只對(duì)操縱行為列舉了三種情形，一是連續(xù)買賣，是指單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量的行為；二是合謀買賣，又稱“相對(duì)委托”，美國(guó)證券法稱“matched order”，是指與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的行為；三是自買自賣，由美國(guó)證券法的“Wash Sale”翻譯過來，臺(tái)灣地區(qū)一般稱“沖洗買賣”，日本一般譯為“假裝買賣”，是指在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量的行為。由此可見，操縱證券市場(chǎng)罪的行為必須具備以下要件。

其一，主觀要件。無論是“連續(xù)買賣”、“合謀買賣”還是“自買自賣”，行為人主觀上都有故意，都通過一系列行為，達(dá)到誘使他人買賣證券的目的。

其二，客觀行為?！斑B續(xù)買賣”的行為人針對(duì)某種證券進(jìn)行一連串同方向的買入或者賣出行為，造成虛假的交易活躍現(xiàn)象，而使其他投資人錯(cuò)誤判斷市場(chǎng)行情。“合謀買賣”的行為人事先串通，讓通謀的他人在相同的時(shí)間內(nèi)，以事先約定好的相同價(jià)格買賣，逐漸抬高或壓低證券價(jià)格，并在抬高價(jià)格后賣出或者壓低后買入獲利?！白再I自賣”的行為人對(duì)某一特定證券進(jìn)行不轉(zhuǎn)移實(shí)質(zhì)性所有權(quán)的證券交易，進(jìn)而使其他投資人對(duì)該證券的買賣情況產(chǎn)生誤認(rèn)。三種行為的共同特征是欺詐性。

其三，客觀結(jié)果。三種行為都必須影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。即行為人的行為致使證券交易價(jià)格異?；蛐纬商摂M的價(jià)格水平，或者行為人的行為致使證券交易量異?；蛐纬商摂M的交易量水平。

將本案事實(shí)的各個(gè)方面與上述三個(gè)要件進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間具有同質(zhì)性。其一，汪建中主觀上有故意，且具有誘使他人買賣證券的目的。首先，汪建中認(rèn)識(shí)到自己所在投資咨詢機(jī)構(gòu)的特殊地位和影響，即推薦股票、權(quán)證能影響投資者的投資行為。其次，汪建中認(rèn)識(shí)到自己的行為違反有關(guān)證券法律法規(guī)，即具有違法性認(rèn)識(shí)。汪建中及其律師在聽證會(huì)中提出自己的行為以前不被認(rèn)定為操縱市場(chǎng)，頂多是輕微違法行為，說明其明知自己的行為是違法的，僅此就足以認(rèn)定其違法性意識(shí)。最后，汪希望通過利用投資咨詢的特殊影響，推動(dòng)所推薦股票價(jià)格上漲，影響投資者跟風(fēng)買入其拋售的股票。

其二，汪建中實(shí)施了欺詐行為。汪不但在自己所在北京首放的網(wǎng)站發(fā)布含有自己已買入股票的“掘金報(bào)告”，還在東方財(cái)富網(wǎng)、新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、全景網(wǎng)以及《上海證券報(bào)》、《證券時(shí)報(bào)》刊載，以盡量廣泛影響廣大投資者，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)公眾發(fā)布后賣出證券，在一年多時(shí)間采取這種方式交易55次，交易金額巨大，獲利約1.26億元，違背有關(guān)證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員不得買賣本咨詢機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的上市公司股票的禁止性規(guī)定，也即“炒股不得做股評(píng)，做股評(píng)不得炒股”，具有欺詐性。

其三，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。有人曾質(zhì)疑汪建中的資金量不足以影響“工商銀行”、“萬(wàn)科”等所推薦的大盤股的交易價(jià)格和交易量。20也有人認(rèn)為，北京首放向?qū)ν顿Y者有廣泛、重要影響的媒體發(fā)布“掘金報(bào)告”，對(duì)投資者的投資行為產(chǎn)生影響，從而對(duì)大盤股股價(jià)帶來波動(dòng)的可能性是存在的。21筆者同意后一種觀點(diǎn)，因?yàn)榭剂磕匙C券的交易價(jià)格和交易量是否受影響，可從該證券的基本面和相關(guān)外圍因素如證券市場(chǎng)狀況等入手。如果該只證券的基本面沒什么變化，相關(guān)外圍因素亦比較穩(wěn)定，而其價(jià)格與大盤指數(shù)偏離較遠(yuǎn)、趨勢(shì)明顯與基本面不符，則可認(rèn)定影響證券交易價(jià)格。資金量是影響交易價(jià)格和交易量的重要因素，但不是唯一因素。本案中北京首放發(fā)布的“掘金報(bào)告”影響廣泛，影響投資者的投資行為，進(jìn)而影響證券交易價(jià)格和證券交易量。

此外，從比較法視角來看，汪建中的行為特征也符合德國(guó)聯(lián)邦最高法院確立的審判指導(dǎo)原則，即：（1）買入內(nèi)幕證券，然后向他人推薦買入該證券，其目的是為了在該證券因其推薦而上漲之后再賣出，（2）基于前條所稱之目的而作出的推薦，即使根據(jù)專業(yè)人士的判斷是合理的，仍是禁止的“交易所行情和市場(chǎng)價(jià)格操縱”；（3）在舊版《交易所法》第88條第2項(xiàng)與《有價(jià)證券交易法》第39條第1款第2項(xiàng)、第38條第1款第4項(xiàng)及第20a條第1款第2項(xiàng)之間，存在不法行為構(gòu)成要件的延續(xù)性關(guān)系。德國(guó)最高法院明確提出“搶帽子”交易是以“其它欺詐行為”方式進(jìn)行的市場(chǎng)操縱。欺詐行為的事實(shí)構(gòu)成要素可以從法條所規(guī)定的行為動(dòng)機(jī)的事實(shí)構(gòu)成中推斷出來，其中的欺詐是指明知客觀上能夠誤導(dǎo)或助長(zhǎng)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并由此而實(shí)施對(duì)他人的想法產(chǎn)生影響的任何行為。22

基于以上理由，筆者認(rèn)為對(duì)汪建中的行為以操縱證券市場(chǎng)罪定性符合現(xiàn)行《刑法》條文規(guī)定和刑法理論，不違背罪刑法定原則。為更好的保障人權(quán)，協(xié)調(diào)好保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，建議有關(guān)部門以立法解釋形式明確規(guī)定“搶帽子”交易等行為屬于操縱證券市場(chǎng)罪的行為方式，以減少各方爭(zhēng)議。

注：

1案件來源于中國(guó)證監(jiān)會(huì)：《行政處罰決定書[2008]42號(hào)》。

2、5常錚：《汪建中“搶帽子交易行為”——行政處罰或刑事責(zé)任》，http://www.sqxb.com/News_View.asp?NewsID= 589。

3徐立凡：《汪建中認(rèn)錯(cuò)不認(rèn)罪折射立法空白》，載2010年10月30日《京華時(shí)報(bào)》。

4高基生：《德國(guó)最高法院對(duì)搶帽子交易案的判決及其啟示》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2006年9期。

6、8、9、20參見《股市“黑嘴”的罪與罰——律政俱樂部法律圓桌第7期、商法前沿論壇第58期》，http://www.chinacapitallaw.com/article/default.asp?id=4874。

7參見李?yuàn)檴櫍骸稖\析操縱市場(chǎng)行為之刑法認(rèn)定——從首放案說起》，http://www.mejc.net/ReadNews.asp?TypeId= 16＆NewsId=2976。

10參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)編：《證券行政處罰案例判解》（第1輯），法律出版社2009年版，第34頁(yè)。

11白建軍：《堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期。12最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判案例》，法律出版社2002年版，第220頁(yè)。

13張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第8頁(yè)、第9頁(yè)、第11頁(yè)。

14[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第24頁(yè)。

15張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第52頁(yè)。

16沈玉忠：《罪刑法定原則視域下兜底性條款的限界設(shè)定——以非法經(jīng)營(yíng)罪為視角》，《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2009年第6期。

17純正兜底犯是指刑法規(guī)定以刑法列舉的犯罪行為以外的“其他行為、方式、方法、手段”構(gòu)成犯罪的情形。參見白建軍：《堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期。

18參見陳興良：《刑事法治專題研究》，轉(zhuǎn)引自丁華宇：《刑法中的兜底條款探析》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。

19丁華宇：《刑法中的兜底性條款探析》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第4期。

21中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰委員會(huì)編：《證券行政處罰案例判解》（第1輯），法律出版社2009年版，第37頁(yè)。

22高基生：《德國(guó)最高法院對(duì)搶帽子交易案的判決及其啟示》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2006年第9期。