袁發(fā)強

（華東政法大學(xué)，上海200042）

基本法的解釋與香港法院司法管轄權(quán)
——以剛果主權(quán)豁免案為例

袁發(fā)強

（華東政法大學(xué)，上海200042）

雖然特別行政區(qū)法院對基本法有一定的解釋權(quán)，但這種解釋權(quán)因解釋對象不同而在解釋的權(quán)力配置上不完全一樣。對于不屬于特別行政區(qū)自治范圍的事務(wù)，特別行政區(qū)法院對基本法的解釋權(quán)是有限制的，要受到全國人大常委會的制約。特別行政區(qū)法院無權(quán)自行、隨意解釋基本法中有關(guān)“國防、外交等國家行為”的含義和范圍，也無權(quán)管轄國防、外交等國家行為。實踐中，要防止特別行政區(qū)法院通過自行、狹義解釋國防、外交等國家行為擴大司法管轄權(quán)，侵蝕中央政府權(quán)力的現(xiàn)象發(fā)生。

基本法；立法解釋；司法管轄權(quán)

自《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱基本法）頒布實施以來，圍繞基本法的解釋之爭就沒有停止過?！耙粐鴥芍啤钡募軜?gòu)在特別行政區(qū)的司法實踐中常常被推至“兩制”的一端，引發(fā)對基本法的立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)之爭?；痉ǖ?9條規(guī)定：香港特別行政區(qū)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，但對“國防、外交等國家行為”無管轄權(quán)，另依基本法第158條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院在審理案件時，對于“香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”可以“自行解釋”，對于基本法的其它條款也可以解釋。那么，香港法院會不會通過狹義解釋基本法中的“國防、外交等國家行為”而擴大其管轄權(quán)呢？最近發(fā)生的“剛果民主共和國主權(quán)豁免案”為我們提供了一個鮮活的案例。

一、問題的提出

2008年，香港一初審法院審理了FG Hemisphere Associate LLC v.Democratic Republic of the Congo案。1在該案中，F(xiàn)G Hemisphere Associate LLC（以下簡稱“FG公司”）是一家美國公司，其受讓了前南斯拉夫一家公司轉(zhuǎn)讓的經(jīng)過國際商會仲裁裁決后的債權(quán)。在國際商會的兩份仲裁裁決中，作為被申請人的剛果民主共和國政府因違約應(yīng)當向仲裁申請人支付一億多美元。美國FG公司在得知中國企業(yè)中鐵股份公司在剛果民主共和國進行基礎(chǔ)設(shè)施投資，并將向剛果政府支付巨額費用后，向香港法院起訴，請求承認與執(zhí)行仲裁裁決。美國FG公司除將剛果民主共和國作為被告外，還將中鐵股份公司及其下屬三家子公司都列為被告，要求凍結(jié)中鐵股份公司及其他中資公司將要付給剛果民主共和國的資金。被告剛果民主共和國政府認為其與前南斯拉夫公司、中國中鐵等公司的商業(yè)交易屬“國家行為”，依照基本法的有關(guān)規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院無管轄權(quán)；即使香港特區(qū)法院有管轄權(quán)，依照絕對豁免原則，剛果國也享有管轄豁免和執(zhí)行豁免。

在案件審理過程中，香港特別行政區(qū)律政司以案外“介入者”身份加入訴訟，說明中央政府絕對豁免的立場。中央人民政府外交部駐香港特別行政區(qū)特派員辦事處也向法庭出具了中華人民共和國一貫持絕對豁免立場的聲明函。2

香港初審法院一審判決認為，剛果政府的行為不屬于基本法第19條規(guī)定的“國防、外交等國家行為”，香港法院有管轄權(quán)；因中國中鐵股份公司將向剛果政府支付的費用不具有商業(yè)性質(zhì)，所以剛果政府享有絕對豁免。3一審判決后，美國FG公司不服，上訴到香港高等法院。香港高等法院上訴庭于2010年2月作出裁判，同樣認為香港法院對該案有管轄權(quán)，理由與初審法院認定的一樣，即剛果政府的行為不屬于基本法第19條規(guī)定的“國防、外交等國家行為”；同時，認定剛果政府與中鐵等公司的交易屬于商業(yè)性質(zhì)。二審法官認為相對豁免原則已經(jīng)成為習(xí)慣國際法的一部分，且普通法系國家普遍將商業(yè)交易行為排斥在絕對豁免之外，因而判決撤銷一審判決，維持凍結(jié)被告資金的禁令。4

二審判決后，被告上訴到香港終審法院，目前案件正在終審程序過程中。西方媒體圍繞該案的新聞報道和英美等國家的法律評論多以香港法院持相對豁免立場而表示贊賞。筆者無意討論中國政府關(guān)于國家豁免的立場，也無意評判香港法院關(guān)于剛果政府行為屬于商業(yè)性質(zhì)而不享有豁免的判決是否恰當。筆者所關(guān)心的是：香港法院是否可以自行解釋基本法第19條中的“國防、外交等國家行為”？此問題的解決涉及香港法院的管轄權(quán)和基本法的解釋兩個方面，而且它們交織在一起。

二、香港法院的司法管轄權(quán)范圍

在個案中，當事人針對法院是否享有管轄權(quán)提出抗辯是經(jīng)常發(fā)生的事，在香港也不例外，但涉及基本法解釋的管轄權(quán)異議案件還很少發(fā)生?！皠偣裰鞴埠蛧鳈?quán)豁免案”集中體現(xiàn)了這一交織的復(fù)雜問題。

基本法第19條第1款的規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。”此條表明，香港法院原有管轄范圍不變。這是一條原則性規(guī)定，但基本法第19條第2款還規(guī)定了限制和例外，即特別行政區(qū)法院對“國防、外交等國家行為”無管轄權(quán)，“審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應(yīng)取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件，上述文件對法院有約束力”。

從上述基本法第19條第2款的規(guī)定看，不論香港回歸前，香港法院是否有權(quán)管轄國防、外交等國家行為，在回歸后，依照基本法，香港法院是無權(quán)管轄“國防、外交等國家行為”案件的。對這一點基本法沒有給出任何可以例外的情形，因此，香港特別行政區(qū)法院在遇到涉及“國防、外交等國家行為”的案件事實認定時，或者在案件當事人提出涉及此問題的爭議時，法院應(yīng)當將該爭議的決定權(quán)交給特別行政區(qū)行政長官，由特區(qū)行政長官通過證明書的方式?jīng)Q定案件是否涉及“國防、外交等國家行為”，然后，特別行政區(qū)法院才能決定自己是否對案件有管轄權(quán)。當然，特別行政區(qū)行政長官“在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”。由此，基本法實際上是把判斷“國防、外交等國家行為”的決定權(quán)保持在中央人民政府手里，沒有授權(quán)特別行政區(qū)法院或特別行政區(qū)政府自行解釋。可以說，基本法在此問題上的規(guī)定非常明確，沒有留下模糊理解的空間。

（一）香港初審法院對案件管轄權(quán)的裁判

剛果民主共和國主權(quán)豁免案中有兩個事實涉及到對“國家行為”的認定。一個是剛果國有企業(yè)與前南斯拉夫公司之間合資協(xié)議，另一個是中國中鐵股份公司及其子公司根據(jù)其與剛果有關(guān)公司達成的協(xié)議需要向剛果民主共和國政府繳付采礦權(quán)的入門費。FG公司正是基于中鐵公司將要繳付的入門費而將中國中鐵股份公司及其子公司列為第二至第五被告的。

剛果民主共和國的代理人在庭審中提出的抗辯理由為：第一，剛果民主共和國政府的行為屬于國家行為，其與中國中鐵公司的協(xié)議屬于剛果與中國之間的外交行為，主張依據(jù)基本法第19條的規(guī)定，特別行政區(qū)法院對此無管轄權(quán)；第二，即使香港特別行政區(qū)法院有司法管轄權(quán)，剛果民主共和國和中華人民共和國都主張絕對豁免，因而享有管轄豁免；第三，即使是按照相對豁免原則，中鐵股份公司與剛果政府的入門費也不屬于一般商業(yè)交易，也可以享受豁免。5

圍繞剛果國有企業(yè)與前南斯拉夫公司之間的合資協(xié)議，香港初審法院認定其屬于商業(yè)性質(zhì)的交易。而從中國中鐵股份公司及其子公司與剛果企業(yè)的協(xié)議來看，涉及采礦權(quán)、稅收優(yōu)惠和關(guān)稅減免、中國員工的工作簽證和許可等很多方面需要剛果政府批準。入門費是作為剛果政府批準給予采礦權(quán)所需要支付的費用，協(xié)議得到了中國中央人民政府發(fā)展改革委員會、商務(wù)部、外管局等政府機關(guān)的批準。該協(xié)議帶有強烈的雙邊政府之間協(xié)議的背景。

香港初審法院肯定了中鐵股份公司協(xié)議具有政府間協(xié)議的性質(zhì)，認為該協(xié)議的內(nèi)容超出了一般商業(yè)交易的范疇。但初審法院同時又認為，基本法第13條和第19條并沒有排斥香港法院對于涉及主權(quán)豁免案件的司法管轄權(quán)。他們還認為，法院審理此類案件，并不意味著法院行使了屬于中央人民政府的“與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)”，法院沒有從事外交活動，也沒有干涉任何“國家行為”。6香港初審判決在確定管轄權(quán)時采取了繞開爭議、偷換爭議問題和設(shè)立虛假前提的方式裁判自己對該案享有管轄權(quán)。

首先，繞開爭議問題表現(xiàn)為，將基本法第13條的內(nèi)容拉進來說明法院沒有僭越中央人民政府和特區(qū)政府處理對外事務(wù)的權(quán)力?；痉ǖ?3條規(guī)定：“中央人民政府負責管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)。中華人民共和國外交部在香港設(shè)立機構(gòu)處理外交事務(wù)。中央人民政府授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法自行處理有關(guān)的對外事務(wù)。”此條立法的目的在于劃分中央人民政府與特區(qū)政府處理對外事務(wù)的權(quán)力界限，與司法管轄無關(guān)。初審法院判決以自己沒有違反基本法第13條規(guī)定為由，認為自己沒有行使屬于中央人民政府和特別行政區(qū)政府處理對外事務(wù)的權(quán)力，因而不違反第13條和第19條的規(guī)定，這顯然是在偷換爭議問題。法院司法管轄權(quán)的范圍本身并不涉及基本法第13條的規(guī)定?；痉ǖ?3條是界定中央人民政府與特別行政區(qū)政府處理對外行政事務(wù)權(quán)限的，特別行政區(qū)法院想違反恐怕都很困難。但特別行政區(qū)法院卻存在可能違反“基本法”第19條規(guī)定的嫌疑。

其次，香港基本法第13條和第19條確實沒有明文限制香港法院管轄涉及主權(quán)豁免的案件，但卻限制了香港特區(qū)法院管轄“國防、外交等國家行為”。初審法院并沒有直接回應(yīng)剛果民主共和國的行為是否屬于“國防、外交等國家行為”，也沒有回應(yīng)中鐵股份公司的協(xié)議是否屬于中國的“國防、外交等國家行為”，而是采取偷換爭議問題的方式，將爭議總結(jié)為特區(qū)法院應(yīng)該采取絕對豁免還是相對豁免立場，這樣就繞開了對“國防、外交等國家行為”的爭議。事實上，初審法院很清楚，一旦展開對此爭議的討論，必然需要暫停審理，等待香港特別行政區(qū)政府出具“證明文件”，而特別行政區(qū)政府出具證明文件需要得到中央人民政府的證明書。不論結(jié)果如何，法院都只能在結(jié)果明朗化以后決定是否繼續(xù)管轄該案件，這是該初審法院所不愿意看到的。

最后，初審法院設(shè)立虛假前提，邏輯推導(dǎo)的結(jié)論當然站不住腳。設(shè)立虛假前提表現(xiàn)為，初審法院認為只要不從事外交行為就沒有干預(yù)國家行為，只要沒有干預(yù)國家行為就不違反基本法第19條。從基本法第19條規(guī)定可以明確看出，該條是針對與國家行為有關(guān)的案件事實的，并不涉及法院自身是否從事外交等國家行為。香港初審法院以自己審理案件不是外交行為，就認為自己有權(quán)管轄與國家行為有關(guān)的案件事實。這種邏輯推理是荒謬的。

（二）香港二審法院判決對案件管轄權(quán)的裁判

在二審判決中，以Stock法官為代表的多數(shù)意見認為，特區(qū)法院對該案的管轄并不是對基本法第19條涉及的“國防、外交等國家行為”進行管轄，該案并不涉及中華人民共和國的國防、外交等行為，法院對剛果民主共和國主張免于執(zhí)行的國家豁免問題享有管轄權(quán)。同樣地，二審法院通過提煉爭議的方式，企圖繞開基本法第19條，自行決定對“國防、外交等國家行為”的判斷，擴大特區(qū)法院的司法管轄權(quán)范圍。

Stock法官認為，基本法第19條涉及的“國家行為原則”適用于兩種情況：一是限制法院質(zhì)疑外國行政行為和立法行為的合法性；二是法院不得對法院地所在國處理與外國關(guān)系的行為進行合法性調(diào)查。7剛果民主共和國主權(quán)豁免案不涉及以上兩個方面的問題，所以不屬于基本法第19條規(guī)定的“國防、外交等國家行為”，因而特區(qū)法院對該案有管轄權(quán)。合議庭其他法官都贊同這個意見，只是在是否應(yīng)當給予剛果民主共和國豁免的問題上有分歧。8

Stock法官在判詞中沒有闡明其認為基本法第19條所涉及的“國家行為”只適用于上述兩種情況的來由。似乎這是個普遍性的常識而不需要說明。然而，自基本法實施以來，全國人大常委會從未就第19條作過任何立法解釋，香港特別行政區(qū)終審法院也沒有針對基本法第19條的判例。Stock法官對于基本法第19條的理解只是他個人的看法，或許這是普通法背景下司法機關(guān)對于國家行為的解讀，但絕不是對基本法的合法、有效的解讀。雖然在香港回歸以后，香港特別行政區(qū)的法院仍然可以依照原普通法體制下的法律淵源裁判案件，但基本法本身卻是一個新事物，不能依照舊的法律背景臆斷基本法的精神。

上述情況顯示，香港特別行政區(qū)兩審法院判決都是通過法院司法解釋本身，將案件中涉及的事實問題排除在基本法第19條有關(guān)國家行為之外，從而認定特別行政區(qū)法院對案件享有管轄權(quán)。從表面看，這是特別行政區(qū)法院是否可以管轄主權(quán)豁免案件的問題；而從實際上看，是特區(qū)法院是否有權(quán)自行判斷案件事實是否涉及基本法第19條的“國家行為”問題。這就牽涉到特區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力與解讀基本法第19條的關(guān)系。

三、香港法院對基本法的司法解釋權(quán)與對基本法第19條的解讀

毫無疑問，香港特別行政區(qū)法院在審理案件的過程中享有對基本法的司法解釋權(quán)，這在基本法中有明文規(guī)定。但對于基本法中不同類型的條款，其司法解釋權(quán)不同?；痉ǖ?章“本法的解釋與修改”中第158條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋?！痹摋l第3款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時需要對本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請全國人民代表大會常務(wù)委員會對有關(guān)條款作出解釋。如全國人民代表大會常務(wù)委員會作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時，應(yīng)以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準。但在此以前作出的判決不受影響。”

上述條款表明，香港特區(qū)法院不僅可以解釋基本法中關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，也可以解釋基本法的其他條款。只有在需要被解釋的條款屬于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系，且將影響到案件判決時，香港法院才需要通過終審法院提請全國人大常委會作出解釋。將基本法的這兩款規(guī)定與剛果民主共和國豁免案的管轄爭議結(jié)合起來，我們不得不思考以下幾個問題。

（一）基本法第19條第3款是否屬于特別行政區(qū)法院可以自行解釋的范圍

香港特別行政區(qū)法院可以對基本法中有關(guān)香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。那么，基本法中哪些條款是關(guān)于特別行政區(qū)自治范圍的條款呢？概括地說，是基本法明文賦予特別行政區(qū)政府行使權(quán)力的條款，如立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。中央人民政府授權(quán)特別行政區(qū)行使的權(quán)力不在自治范圍內(nèi)，有關(guān)中央人民政府與特別行政區(qū)關(guān)系的條款也不在自治范圍內(nèi)。9

基本法第19條第3款關(guān)于特別行政區(qū)法院“對國防、外交等國家行為無管轄權(quán)”的規(guī)定顯然不屬于香港特別行政區(qū)的自治范圍，因而也就不能由特區(qū)法院自行獨立解釋。

（二）基本法第19條第3款是否屬于“可以解釋”的其他條款

基本法中有很多條文不涉及特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)事項，而是規(guī)定與特別行政區(qū)有關(guān)的中央人民政府管理的事務(wù)，或者是中央與特別行政區(qū)關(guān)系的事務(wù)。對于這類條文，基本法授權(quán)特別行政區(qū)法院“也可以解釋”。例如，基本法第25條規(guī)定：“香港居民在法律面前一律平等?！痹摋l文與特別行政區(qū)自治事務(wù)無關(guān)，香港法院可以在案件審理中對于該條款的含義進行司法解釋。

基本法第19條第3款屬于中央人民政府與特別行政區(qū)關(guān)系的條款。該條款將涉及國防、外交等國家行為的案件排除在特別行政區(qū)法院管轄范圍以外，就是在界定中央與特別行政區(qū)司法方面的關(guān)系。因此，按照基本法第158條的規(guī)定，特別行政區(qū)法院雖然可以進行司法解釋，但在對該條款的解釋可能影響到案件判決結(jié)果時，應(yīng)當通過特別行政區(qū)終審法院提請全國人大常委會進行解釋。

在特別行政區(qū)終審法院怠于提請全國人大常委會進行立法解釋時，全國人大常委會可以通過主動解釋的方式澄清立法內(nèi)容，或者糾正特別行政區(qū)法院的錯誤司法解釋。這種情況在吳嘉玲案中已經(jīng)發(fā)生過。10

（三）基本法第19條第3款的解釋與香港法院管轄權(quán)的行使

在剛果民主共和國主權(quán)豁免案中，二審判決認為，由于法院并沒有處理判斷中央人民政府外交行為合法性的訴訟請求，也沒有處理判斷剛果民主共和國立法或行政行為合法性的請求，11因而案件所涉及的事實不屬于基本法第19條第3款中的“國防、外交等國家行為”，特別行政區(qū)法院對主權(quán)豁免爭議享有管轄權(quán)。

二審法院將國家主權(quán)豁免排除在基本法第19條第3款規(guī)定的國家行為之外的看法在學(xué)理上是頗具質(zhì)疑的。國家主權(quán)豁免問題不僅涉及國際法，而且涉及一國在處理國家豁免問題時的外交態(tài)度，當然屬于國家行為，至少屬于對國家行為的判斷?；痉ǖ?9條第3款不僅明確規(guī)定特別行政區(qū)法院對“國防、外交等國家行為無管轄權(quán)”，而且規(guī)定特別行政區(qū)法院“在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應(yīng)取得行政長官就該等問題發(fā)出的證明文件”。一、二審法院都花了大量篇幅探究中央人民政府以往處理國家豁免的態(tài)度，進而引用中央人民政府外交部簽署《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)豁免公約》的行為，試圖說明中央人民政府在對待主權(quán)豁免問題上已經(jīng)轉(zhuǎn)變立場，由原來堅持絕對豁免轉(zhuǎn)向相對豁免，這本身就說明案件事實涉及了中央人民政府在豁免問題上的國家行為，需要以行政長官的證明文件作為判斷國家行為的依據(jù)。然而，一、二審法院卻都有意回避了這個問題，只字不提對案件事實是否涉及國家行為的判斷，有選擇性地曲解基本法第19條的規(guī)定，從而擴大特別行政區(qū)的司法管轄權(quán)范圍。這就是案件的癥結(jié)所在。

四、基本法第19條第3款與第158條的關(guān)系

在剛果民主共和國主權(quán)豁免案中，香港特別行政區(qū)法院是應(yīng)該按照基本法第19條第3款的規(guī)定，尋求特別行政區(qū)長官就案件所涉及的事實是否為“國家行為”發(fā)出證明文件，還是應(yīng)該依照基本法第158條的規(guī)定，向全國人大提請解釋基本法第19條第3款中的“國家行為”是否包括“主權(quán)豁免”？抑或二者需要兼顧？這是解決剛果民主共和國主權(quán)豁免案的關(guān)鍵所在。

（一）關(guān)于特別行政區(qū)行政長官發(fā)出證明文件的適用條件

如前所言，依據(jù)基本法第19條第3款的規(guī)定，如果特別行政區(qū)法院在審理案件時，案件所涉及的事實“可能”與“國防、外交等國家行為”有關(guān)，那么法院在進行實體審理前，需要得到特別行政區(qū)行政長官的證明文件，以確定案件事實是否涉及國家行為。只有這樣，法院才能確定自己是否具有司法管轄權(quán)。如果行政長官的證明文件認為案件事實涉及國家行為，那么特別行政區(qū)法院就不能管轄該案件。從操作性上講，基本法并沒有規(guī)定詳細的程序，這就可能在實踐中引發(fā)下列問題。

第一，法院如何得到特別行政區(qū)行政長官簽發(fā)的證明文件？基本法只是規(guī)定了法院“應(yīng)當取得行政長官簽發(fā)的證明文件”，卻沒有規(guī)定如何得到這樣的證明文件。是由法院主動向行政長官報告，請求行政長官發(fā)出證明文件，還是由行政長官主動“聞訊”發(fā)出呢？這不僅是個程序問題，更為重要的是，這涉及法院與行政長官職責劃分的問題。受理案件的法院是否有義務(wù)尋求行政長官的證明文件？行政長官是否有義務(wù)主動簽發(fā)證明文件？這些都需要通過權(quán)威的立法解釋予以澄清。

第二，如果法院不主動尋求行政長官出具證明文件，或者行政長官在不了解案件的情況下未能出具證明文件，造成法院越權(quán)管轄怎么處理？在沒有權(quán)威立法解釋的情況下，法院不尋求證明文件和行政長官不主動出具證明文件都沒有違反基本法的法律后果。這就損害了基本法的權(quán)威和立法目的，也會造成法院消極對待行政長官的證明文件。

第三，哪一級法院應(yīng)當主動聯(lián)系行政長官、獲取證明文件？受案件審理程序的限制，在普通法訴訟制度中，查明事實是一審法院的職責，二審主要負責“法律審”，即對當事人爭議的法律問題，上訴法院審理當事人爭議的法律問題。而基本法第19條第3款規(guī)定案件在涉及到國家行為的“事實問題”時，應(yīng)取得行政長官的證明文件。如此一來，獲得行政長官證明文件的司法任務(wù)就落到了一審法院。如果行政長官在一審時因為各種原因沒有出具，而在二審時才出具證明文件，是否有效并能否被上訴法院采納呢？基本法對于這個問題沒有規(guī)定，司法判例也沒有先例可循，同樣需要在立法解釋中解決這個問題。

第四，行政長官如何出具證明文件？在剛果民主共和國主權(quán)豁免案件中，香港特別行政區(qū)律政司確實主動介入了案件審理，即旁聽事實查明過程，表達對主權(quán)豁免的立場，但這不是基本法規(guī)定的行政長官證明文件形式。律政司也沒有就案件事實是否涉及國家行為表達立場。因此，初審法院完全沒考慮案件事實是否屬于特別行政區(qū)法院管轄權(quán)范圍的問題。外交部駐香港特派員公署也只是就中央人民政府對待主權(quán)豁免的一貫立場向法院出具了書面信函，也沒有就主權(quán)豁免是否屬于國家行為進行說明。這樣的信函對法院的影響效力就可想而知了?；痉▽嵤┲两?只有香港特別行政區(qū)行政長官在1999年應(yīng)法院的請求發(fā)出過兩份與外交特權(quán)和豁免有關(guān)“證明文件”,一份是在高等法院原訟法庭審理的一件公司法案件中發(fā)出的,另一份則在區(qū)法院審理一件刑事案件中發(fā)出。12如果法院不主動請求政府出具證明文件，特別行政區(qū)政府是否可以主動出具？主動出具的證明文件效力如何？這些問題在基本法中都沒有明確規(guī)定，需要司法實踐給予回答。

（二）全國人大常委會釋法

在剛果民主共和國主權(quán)豁免案中，之所以會涉及全國人大常委會解釋基本法，其原因在于案中的兩審法院均認為國家主權(quán)豁免問題與基本法第19條第3款中的“國家行為”無關(guān)。特別行政區(qū)二審法院認為，基本法第19條第3款禁止特別行政區(qū)法院審查國防、外交等國家行為的合法性與有效性，所以，只要法院處理的案件不涉及這個問題，就有管轄權(quán)，當然也就不需要行政長官出具證明文件。正是在法院這樣解釋基本法第19條第3款的情況下，兩審法院的判決都對特別行政區(qū)律政司的函和外交部駐香港特別行政區(qū)特派員出具的證明信未予采納。13

雖然前文中對上述法院互相矛盾的推理結(jié)論已經(jīng)進行了學(xué)理分析和批判，但需要權(quán)威解釋予以澄清。如果特別行政區(qū)法院有權(quán)自行解釋基本法第19條第3款的含義和適用范圍，那么香港兩審法院自裁管轄權(quán)的行為就是合乎基本法規(guī)定的。因此，問題的解決回到原點，即特別行政區(qū)法院是否可以自行解釋基本法第19條第3款？這不是案件本身爭議的問題，而是特別行政區(qū)法院司法解釋權(quán)范圍的澄清，是解決法院司法管轄權(quán)的前提。

從香港終審法院的司法實踐看，香港終審法院為了維護自己的司法獨立而故意不主動提請全國人大釋法的現(xiàn)象早已有之。在司法實踐中，香港法院常常以基本法賦予了其在司法活動中解釋基本法的權(quán)力為由，自行解釋基本法的含義，從而擴張司法管轄權(quán)。因此，通過全國人大常委會釋法是規(guī)范特別行政區(qū)法院解釋基本法的有效途徑和方法。中央人民政府為了維持香港特別行政區(qū)長期穩(wěn)定、避免給人干預(yù)特別行政區(qū)司法獨立的印象而在釋法時非常謹慎，這是值得稱道的，但只要不是直接干預(yù)案件審判結(jié)果，為了捍衛(wèi)基本法的正確實施，全國人大不必投鼠忌器。

（三）全國人大釋法與特別行政區(qū)長官出具證明文件的關(guān)系

應(yīng)該看到的是，在剛果民主共和國主權(quán)豁免案中，如果法院沒有把對基本法第19條第3款的解釋作為維護自己享有管轄權(quán)的依據(jù)，那么就不需要通過全國人大常委會釋法來澄清。也就是說，單純的主權(quán)豁免案，本不需要通過人大釋法的方式解決。如果法院采取尋求行政長官出具證明文件的方式?jīng)Q定自己是否對主權(quán)豁免案件享有管轄權(quán)，那么就不需要人大釋法了。問題是，二審判決將基本法第19條第3款所規(guī)定的事務(wù)限制在兩種情況：一是限制法院質(zhì)疑外國行政行為和立法行為的合法性；二是法院不得對法院地所在國處理與外國關(guān)系的行為進行合法性調(diào)查。這就把國家主權(quán)豁免爭議排除在“國家行為”案件之外了。這種解釋使得基本法第19條第3款在該案中完全沒有適用的必要。因此，全國人大釋法不是解決案件爭議本身，而是直接澄清基本法規(guī)范的特別行政區(qū)法院的司法管轄權(quán)范圍。全國人大釋法并不能直接代替行政長官證明文件所要解決的具體問題。在全國人大釋法后，法院在具體案件中仍可能需要得到行政長官的證明文件以決定案件爭議事實是否屬于基本法第19條第3款中的“國家行為”。

五、問題的解決

如前所言，全國人大常委會出于謹慎的考慮，不會輕易主動出面解釋基本法。個案中是否給予主權(quán)豁免只是特別行政區(qū)司法機關(guān)在外交和國家事務(wù)立場上是否和中央人民政府保持一致的問題。然而，香港特別行政區(qū)法院在維護自己對剛果民主共和國主權(quán)豁免案的司法管轄權(quán)時，隨意解釋基本法第19條第3款的危害性卻是巨大的。如果不通過立法解釋澄清特別行政區(qū)司法管轄權(quán)的范圍，國家管理國防、外交事務(wù)的權(quán)力就會被特別行政區(qū)的不當司法活動侵蝕。

鑒于目前該案件正在香港終審法院審理，全國人大常委會應(yīng)當評估香港終審法院主動請求立法解釋的可能性，及早采取行動。在終審法院不主動請求釋法的情況下，及時啟動主動釋法程序，避免“吳嘉玲案”中事后被動釋法局面的再次出現(xiàn)。14

事實上，在有關(guān)居港權(quán)的系列案件發(fā)生后，許多學(xué)者就已經(jīng)指出，因缺乏啟動全國人大常委會主動釋法的程序性機制，有關(guān)基本法的解釋沖突是不可避免的。學(xué)界圍繞如何避免解釋沖突所闡發(fā)的觀點主要圍繞“一國”與“兩制”的關(guān)系展開，其過于原則而缺乏可操作性。筆者以為，要從根本上解決這個問題，應(yīng)當注意兩點。

第一，在思想觀念上破除禁錮。不要過分顧慮主動釋法可能帶來的部分消極影響。15應(yīng)該看到的是，這種消極影響不是主動釋法本身造成的，而是基本法在解釋制度的設(shè)計上立法過于原則所造成的。要正視基本法在實施中可能出現(xiàn)的現(xiàn)象，不要指望通過一次立法而一蹴而就地解決所有可能發(fā)生的問題和矛盾。全國人大及其常委會擔負著保障基本法正確實施的責任，需要通過及時解決現(xiàn)實中發(fā)生的問題維護基本法的正常運行。

第二，在具體問題的解決中，在目前全面修訂基本法條件不具備的情況下，應(yīng)該視情況主動釋法，避免特別行政區(qū)法院蠶食屬于中央人民政府的權(quán)力。只有這樣，才能從根本上解決基本法立法解釋權(quán)與特別行政區(qū)法院司法管轄權(quán)的沖突。這種沖突本身并不直接涉及香港的司法獨立權(quán)和終審權(quán)，而是界定特別行政區(qū)法院對基本法解釋權(quán)的行使范圍和效力，澄清中央人民政府與特別行政區(qū)在基本法中的應(yīng)然關(guān)系。

總之，在處理基本法解釋權(quán)與特別行政區(qū)司法管轄權(quán)的關(guān)系上，要防止因過于擔心主動釋法會影響港人信心而消極不作為的現(xiàn)象。在保證香港高度自治的同時，也不能忽視特別行政區(qū)法院擴張自己管轄權(quán)、侵蝕中央政府權(quán)力的現(xiàn)象。

注：

1有關(guān)該案的詳細案情見[2008]HKEC 2119。

2中央人民政府外交部駐香港特別行政區(qū)特派員辦事處分別在該案一審和二審程序中兩次出具申明函，說明中央人民政府一貫堅持絕對豁免立場，但沒有說明國家豁免是否屬于國家行為，也沒有對香港特別行政區(qū)法院的司法管轄權(quán)提出異議。有關(guān)申明函的內(nèi)容參見判決書記載，因本文無意討論主權(quán)豁免問題，本文中沒有細述申明函的內(nèi)容。

3See[2008]HKEC 2119.

4See[2010]2 HKLRD 66.

5See[2008]HKEC 2119,para 44-46,53-55.

6See[2008]HKEC 2119,para.72.

7See[2010]2 HKLRD 66 Para.37-38.

8作為少數(shù)意見，Yuen JJA法官認為，由于中華人民共和國中央人民政府對于豁免持絕對豁免立場，因此，在“一國兩制”下，特別行政區(qū)法院也應(yīng)當與中央人民政府保持一致。

9圍繞基本法中哪些條文屬于特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條文，存在不同看法。例如，有觀點認為應(yīng)從條文本身判斷，也有認為應(yīng)從立法后果判斷。但對于哪些屬于中央政府與特別行政區(qū)關(guān)系的條文和哪些屬于中央人民政府權(quán)力的條文，并無明顯分歧意見。

101999年吳嘉玲案–Ng Ka Ling v.Director of Immigration.FACV000014/1998。

11See[2010]2 HKLRD 66 Para.39.

12Zhang Sabine Soi Fan and The Of f icial Receiver(案件編號:HCB427/1989);HKSAR v MUSA Solomon Dominic(案件編號:DCCC 264/1999)。

13香港初審法院法官的裁判意見認為，基本法第13條和第19條并不禁止特別行政區(qū)法院審理涉及主權(quán)豁免的案件。法院審理這方面的案件并不表明法院在從事外交活動，也不表明法院在蠶食任何國家行為。香港二審法院的裁判意見在文中已有反映，不再重復(fù)。

14因全國人大常委會是在香港終審法院作出判決后才進行立法解釋，且解釋中申明并不對已發(fā)生法律效力的判決具有溯及力，因此對以后類似案件能否具有判例的效力在學(xué)術(shù)界存在爭論。有關(guān)文章參見鄭賢君：《我國憲法解釋技術(shù)的發(fā)展——評全國人大常委會〈99香港特別行政區(qū)基本法〉釋法例》，《中國法學(xué)》2000年第4期。

15有學(xué)者認為，全國人大主動釋法“會從根本上使香港特區(qū)法院的威嚴及聲望受到一定的打擊，并進而影響到港人對‘一國兩制’、‘港人治港、高度自治’的信心”。參見郭天武、莫景清：《〈香港基本法〉解釋制度的分析》，《當代港澳研究》第1輯，第179頁。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2011）05-0013-09

袁發(fā)強，華東政法大學(xué)國際航運法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后。