卜開明 (司法部司法研究所 北京 100020) ■文

試論我國刑事訴訟權(quán)力制衡體系的完善

Ten tative D iscu ssion on Per fecting the Pow er Ba lan ce System in Ch ina’s C r im ina l P rocedu re

卜開明 (司法部司法研究所 北京 100020) ■文

我國刑事司法職權(quán)配置的一個突出問題就是職權(quán)間的相互制約力度不足。正如有學(xué)者指出的那樣，公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院在刑事訴訟中各自獨立地實施訴訟行為，屬于互不隸屬的“司法機關(guān)”;在審判前的訴訟活動中不存在司法授權(quán)和司法審查機制，不能就追訴活動的合法性舉行任何形式的程序性裁判活動;在法庭審判中，法院針對追訴行為的合法性而舉行的司法審查也極為薄弱，難以對審判前的追訴活動進行有效的司法控制①熊秋紅：《刑事司法職權(quán)的合理配置》，《當代法學(xué)》第23卷第1期。。這種權(quán)力間制約力度的不足，為權(quán)力的濫用提供了良好的溫床，也給刑事訴訟中的當事人權(quán)利保障帶來了巨大的威脅。因此，在我國刑事司法職權(quán)配置的優(yōu)化設(shè)計中，應(yīng)當對“分工負責(zé)，互相配合，互相制約”的公、檢、法關(guān)系進行反思和重塑，著力于不斷建設(shè)刑事司法職權(quán)間的權(quán)力制衡體系，在目前環(huán)境下的可行性途徑主要包括初步構(gòu)建中國式令狀制度，完善公訴審查制度，重新改革和設(shè)計公訴材料移送方式等。

一、中國式令狀制度的構(gòu)建

偵查權(quán)是刑事訴訟程序中首先面對當事人的刑事司法職權(quán)。與司法權(quán)以裁判糾紛為目的迥然不同的是，偵查權(quán)行使的主要目的是查明事實真相。為查明事實，偵查機關(guān)享有包括搜查、檢查、扣押等各類強制性偵查權(quán)力，也可以根據(jù)需要剝奪或限制公民人身自由和財產(chǎn)權(quán)利。這些偵查權(quán)如果缺乏必要的制約而被濫用，就會嚴重威脅到公民的合法權(quán)益。因此，刑事司法職權(quán)制衡關(guān)系中最重要的就是對偵查權(quán)尤其是強制偵查權(quán)的制約。國外刑事訴訟對偵查權(quán)的控制和制約，一般通過令狀制度來實現(xiàn)。偵查機關(guān)采取強制性偵查行為或進行有關(guān)的強制性處分時，必須由法院通過正當法律程序進行審查并作出決定;偵查機關(guān)根據(jù)法院頒發(fā)的令狀方始有權(quán)實施有關(guān)行為，而且偵查權(quán)的行使范圍不得超出令狀允許的范圍。

同西方各國不同的是，除逮捕外，我國偵查機關(guān)可以自行采取所有的強制偵查措施，而且遭受偵查權(quán)侵犯的當事人也無法向其它機構(gòu)尋求司法救濟。因此，為保障當事人權(quán)益，規(guī)制偵查權(quán)的運行，國內(nèi)學(xué)者壓倒性的主張是引入令狀主義，由法官作為中立的第三方介入偵查程序，所有涉及公民權(quán)益的強制偵查行為都應(yīng)當由法官發(fā)布許可令狀②孫長永：《通過中立的司法權(quán)力制約偵查權(quán)力——建立偵查行為司法審查制度之管見》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期;陳衛(wèi)東、李奮飛：《論偵查權(quán)的司法控制》，《政法論壇》2000年第6期;劉根菊、王向陽：《偵查權(quán)司法控制的理論基礎(chǔ)》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2005年第2期。。但也有少數(shù)學(xué)者指出，由于檢察機關(guān)是我國當前偵查程序的唯一裁判者和控制者，因而使檢察官擔(dān)負起司法審查職能，未必不是一種可行的辦法③王延祥：《試論加強對偵查權(quán)的檢察控制》，《犯罪研究》2004年第1期;呂萍：《論我國偵查模式改革的社會基礎(chǔ)》，《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第1期。。

可以看出，學(xué)界對是否需要引入中立第三方對偵查權(quán)實施控制并無太大爭議，理論分歧只在于司法審查權(quán)究竟應(yīng)當屬于法院還是檢察院。筆者認為，在刑事司法職權(quán)配置的優(yōu)化設(shè)計中，不能就事論事設(shè)計制度，而應(yīng)當同時關(guān)注新制度在現(xiàn)實環(huán)境中的生存能力。誠然，無論從刑事訴訟理論還是從國際通常做法來看，將司法審查權(quán)力統(tǒng)一交由法院行使都是合理的選擇，也應(yīng)當是我國將來刑事訴訟發(fā)展的最終目標之一。但正如孫長永老師指出的那樣，司法令狀制度有效運行的條件包括有保障的司法獨立、健全的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則④孫長永、高峰：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，《廣東社會科學(xué)》2006年第2期。。而毋庸諱言，這兩個重要條件我國當前均不具備。姑且我們可以設(shè)想通過刑事訴訟法的規(guī)定進一步完善程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，但在我國的根本政治制度下，司法獨立卻并非一朝一夕可以實現(xiàn)的。并且，我國憲法和刑訴法所規(guī)定的審判獨立并非法官個人的獨立而是法院的獨立，因此根本無法通過法官之間的獨立來實現(xiàn)司法審查權(quán)力主體與將來的案件審判主體之間的分離。換言之，法院 (而不是獨立的法官)既有權(quán)決定搜查、扣押、逮捕犯罪嫌疑人，又有權(quán)在將來對案件進行實體審判。以逮捕為例，我們有理由懷疑，法院作出批準逮捕決定時對案件的預(yù)斷，在將來的審判中會動搖其本應(yīng)具有的中立地位而極易產(chǎn)生有罪預(yù)斷。另外，由于國家賠償法的存在，對承擔(dān)國家賠償義務(wù)的擔(dān)心，也會使法院盡力避免對已被其批準逮捕的被告人作出無罪判決。因此，在當前中國的實際環(huán)境下，盲目借鑒國外制度，由法院作為司法審查權(quán)主體，必將出現(xiàn)南桔北枳的情形，極大妨礙了法院在將來庭審程序中的中立性，結(jié)果造成對被告人權(quán)利保障的更大威脅。

所以，筆者認為，出于對現(xiàn)實的妥協(xié)，應(yīng)當把我國刑事訴訟中的司法審查權(quán)交由檢察院行使。這種中國式的令狀制度盡管不盡符合刑事訴訟理論，但卻具有一定的現(xiàn)實合理性。第一，雖然檢察機關(guān)同時也承擔(dān)控訴職能，但這并不是憲法賦予其的唯一職能。檢察機關(guān)更高層面的職責(zé)是客觀中立的監(jiān)督法律實施。這樣，由檢察院作為中立第三方行使司法審查權(quán)從理論上也未必說不通。第二，由檢察院行使司法審查權(quán)也恰恰符合長期以來我國檢察機關(guān)竭力強化偵查監(jiān)督的職業(yè)需求，檢察機關(guān)對偵查監(jiān)督的熱情反過來也將會對中國式令狀制度的有效推行提供保障⑤從相反方面可以對此提供佐證的是，在國外由法院負責(zé)審查的令狀制度中，卻往往出現(xiàn)令狀審查形式化的問題。參見孫長永、高峰：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，《廣東社會科學(xué)》2006年第2期。。第三，也是最重要的是，在我國當前的環(huán)境下，由檢察院行使司法審查權(quán)，能夠確保作為被告人權(quán)利保障最后防線的法院審判程序的公正性。

當然，中國式令狀制度的建立，無疑膨脹了檢察機關(guān)的權(quán)力。作為必要的限制，盡管不能阻卻令狀的執(zhí)行，但對于檢察機關(guān)頒發(fā)的令狀，特別是檢察機關(guān)在自行立案偵查的案件中做出的令狀，應(yīng)當賦予當事人申請法院通過程序性裁判予以變更或確認無效的權(quán)力 (當然對申請的提出應(yīng)當有著嚴格的限制，初步設(shè)想以令狀嚴重違法作為條件)。這種法院對令狀的事后審查，一方面為當事人提供了救濟途徑，另一方面也為對羈押等較長時間限制公民權(quán)利行為的動態(tài)監(jiān)控提供了程序保障。

二、公訴審查制度的完善

審判權(quán)對公訴權(quán)的制約則需要通過庭前審查程序的完善和法院對不起訴的審查制度的建立來實現(xiàn)。

首先，從審判權(quán)對公訴權(quán)的制衡角度著眼，法院的庭前審查程序通常具有司法審查功能⑥汪建成、楊雄：《比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造》，《中國刑事法雜志》2002年第6期。，大多數(shù)國家的庭前審查程序也能夠?qū)Σ划斪吩V進行過濾⑦陳衛(wèi)東、李奮飛：《刑事庭前審查程序改革研究》，載樊崇義主編：《訴訟法學(xué)研究》(第2卷)，中國檢察出版社2002年版。。但是，我國96年刑事訴訟法修改后，由于對起訴狀一本主義的片面理解和吸收，庭前審查程序缺乏對公訴權(quán)的制約，難以防止不當追訴的發(fā)生。因此，出于權(quán)力制衡的需要，應(yīng)當借鑒國外刑事訴訟立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，進行適當?shù)母脑旌屯晟疲宫F(xiàn)審判權(quán)對起訴合法性的審查功能。第一，應(yīng)當賦予法院對起訴合法性的審查權(quán)。我國刑訴法第一百五十條規(guī)定，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，無論該起訴是否具有起碼的合法性，法院均應(yīng)當決定開庭審判。也就是說，刑訴法并未賦予法院在庭前對起訴合法性進行審查的權(quán)力。當然，高法解釋對此作出了修正，規(guī)定：對管轄錯誤、被告人不在案的、撤訴后沒有新的事實、證據(jù)而重新起訴的，以及符合刑事訴訟法第十五條第 (二)至 (六)項規(guī)定的，可以拒絕開庭審判。應(yīng)當說，該解釋的修正基本滿足了對起訴合法性的審查要求。但該司法解釋的規(guī)定，尤其是最后一項，與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定直接抵觸，因而其合法性值得質(zhì)疑。所以，在刑訴法的再修改中，有必要對法院對符合上述情形的起訴的拒絕審判權(quán)予以明確規(guī)定。不僅如此，為進一步強化法院對不當起訴的制約力度，應(yīng)當允許當事人參與庭前審查程序，并賦予其以起訴違法為由申請法院拒絕審判的權(quán)利。法院可以根據(jù)控辯雙方的意見，對是否決定開庭審理作出裁定。

其次，應(yīng)當建立針對不起訴決定的法院審查制度。目前，盡管從表面上看，我國對檢察機關(guān)不起訴決定既有來自公安機關(guān)的監(jiān)督 (復(fù)議、復(fù)核)，又有來自當事人的監(jiān)督(復(fù)議)，還有來自上級檢察機關(guān)或人大、黨委的監(jiān)督;但仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，所有形式的監(jiān)督最終都是由檢察機關(guān)自己做出決定，其監(jiān)督效力可想而知。而被害人盡管可以提起自訴，通過法院審判實現(xiàn)追究犯罪的目的，但這種自訴制度的設(shè)立更大意義上是出于對被害人權(quán)利的救濟和國家追訴犯罪的需要，很難引起法院對作為公訴權(quán)組成部分的不起訴權(quán)的直接制約。因此，為構(gòu)建刑事司法職權(quán)相互間權(quán)力制衡體系，實現(xiàn)審判權(quán)對不起訴權(quán)的直接制約，有必要借鑒國外相關(guān)制度 (如德國強制起訴制度)，將人民法院的司法審查權(quán)引入到檢察機關(guān)審查起訴過程。賦予被害人不服不起訴決定，可以提請法院裁定提起公訴的權(quán)利，取消其不服不起訴決定向法院提起自訴的權(quán)利。由法院審查決定是否開啟審判程序⑧萬毅：《刑事不起訴制度改革若干問題研究》，《政法論壇》2004年第6期;但偉等：《公訴權(quán)行使的標準及制約機制研究》，張志輝主編：《中國檢察——自由裁量與人權(quán)保障》(第8卷)，北京大學(xué)出版社2005年版，第69頁。。對于法院決定開啟審判程序的，檢察院必須起訴。必要時，法院可以裁定由原的上級檢察院另行指定其它檢察院向其轄區(qū)內(nèi)的同級法院提起公訴。這種做法一方面可以避免作出不起訴決定的檢察院在被迫行使公訴權(quán)時的消極性，另一方面也可保證另一法院在審理案件時的無預(yù)斷。

再次，應(yīng)當賦予法院對于檢察機關(guān)公訴變更行為的審查權(quán)。

公訴變更一般指在檢察機關(guān)提起公訴后，在審判程序中對原起訴書中載明的被告人、犯罪事實進行更改、補充或撤回的行為，屬于公訴權(quán)的組成部分。由于公訴所指向的范圍對審判對象產(chǎn)生著決定性的影響，所以公訴變更并不僅僅是檢察院的單方行為，而涉及到整個審判程序的公正、效率和被告人的權(quán)利保障。因此，在兩大法系主要國家的刑事訴訟中，盡管有關(guān)規(guī)定不盡相同，但檢察機關(guān)行使撤回、變更控訴的權(quán)力通常受到來自審判機關(guān)的制約⑨卞建林、魏曉娜：《起訴效力與審判范圍》，《人民檢察》2000年第7期;。

我國刑訴法并未對公訴變更做出明確規(guī)定，高法解釋與高檢規(guī)則卻對此作出了相應(yīng)的規(guī)定。檢察院認為需要變更、追加或者撤回起訴的，應(yīng)當向法院書面提出;除撤回起訴需要由法院裁定準許外，對起訴的變更和追加并不需要受到法院的審查?？梢钥闯?，我國檢察機關(guān)的公訴變更權(quán)既沒有刑訴法的法律依據(jù)，也基本不受到法院的制約。因此，出于權(quán)力制衡的需要，有必要通過法院的審判權(quán)對檢察機關(guān)的公訴變更權(quán)形成一定的制衡，由法院對檢察院變更公訴的行為予以適當干預(yù)和限制。在肯定現(xiàn)有的對撤訴行為的法院審查權(quán)的基礎(chǔ)上，具體優(yōu)化設(shè)計應(yīng)當包括：第一，在刑訴法中明確規(guī)定公訴變更制度，實現(xiàn)檢察院公訴變更職權(quán)的權(quán)力法定化。第二，除辯方同意的情形外，檢察院認為需要增加、變更指控的犯罪事實的，應(yīng)當申請法院審查同意。對于法院裁定不予準許的，不得增加或變更;但可以在不違反一事不再理原則的前提下，另行提起公訴。第三，對原起訴書指控的罪名，檢察院認為需要變更的，應(yīng)當申請法院審查同意。法院裁定不予準許的，不得變更;法院做出判決后，也不得以變更罪名后另行起訴。

三、公訴材料移送方式的重新改革

公訴材料的移送是公訴權(quán)和審判權(quán)這兩種不同性質(zhì)刑事司法職權(quán)的聯(lián)系紐帶之一。當代兩大法系國家公訴材料的移送方式主要包括卷宗移送主義和起訴狀一本主義兩種。前者主要為大陸法系國家所采用，公訴機關(guān)在提起公訴時，將起訴書連同全部案件卷宗和證據(jù)材料一并移送法院;后者主要為英美法系國家 (也包括日本)所采用，檢察官在提起公訴時，只能向法院提交起訴書，而不得移送任何有可能使法官對案件產(chǎn)生預(yù)斷的其它材料，也不得在起訴書內(nèi)容中對這些材料進行援引。很明顯，起訴書一本主義徹底切斷了偵查與審判之間的聯(lián)系，避免了卷宗材料中所體現(xiàn)的控訴結(jié)論對法官產(chǎn)生預(yù)斷影響的可能。因而也更有利于保證法官中立和控辯平等對抗的實現(xiàn)，并進而促進審判權(quán)對公訴權(quán)的制約力度⑩其實，即使是實行卷宗移送主義的國家，如德國，盡管其《刑事訴訟法典》第173條要求檢察院向法院移送它掌握的案件材料、證據(jù)，但由于該國實行庭審法官與負責(zé)庭前審查的法官相分離的制度，卷宗材料對庭審法官的影響也幾乎不存在。。

我國1996年《刑事訴訟法》修改時，吸收了起訴狀一本主義的做法，對公訴案件卷宗移送方式進行了改革后。檢察機關(guān)在提起公訴時，向法院移送的材料包括起訴書、證人名單、證據(jù)目錄和主要證據(jù)復(fù)印件。從某種意義上來說，這種改革后的復(fù)印件主義較之以前移送全部卷宗的做法更能凸現(xiàn)我國刑事訴訟構(gòu)造中一定程度上的當事人主義色彩。

但是，由于與我國實際司法環(huán)境的不兼容，這種改革并沒有取得預(yù)期的效果，甚至還帶來了許多負面的影響。第一，主要證據(jù)的復(fù)印件、照片本身仍能影響法官對案件事實的判斷??陳衛(wèi)東主編：《刑事審前程序研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第200頁。;第二，律師在審判階段的閱卷范圍受到了限制;第三，在法官整體素質(zhì)不高的情況下，不能保障法官完全通過庭審程序?qū)Π讣鞒雠袛?，而更多的依賴庭后的工作，既影響了訴訟效率，又妨礙了直接、言辭原則與不間斷審理原則的實現(xiàn)。更重要的，在沒有建立預(yù)審制度的前提下，案件移送采用復(fù)印件主義，使得法院對公訴的審查只具有形式意義，缺少了對公訴權(quán)的有效制約。因此，即使僅僅出于強化審判權(quán)與公訴權(quán)之間的制衡關(guān)系來說，有必要重新設(shè)計我國的卷宗移送制度。

筆者認為，我國公訴材料移送方式重新改革的基本價值出發(fā)點應(yīng)當集中于權(quán)力制衡。公訴機關(guān)移送材料范圍的確定，應(yīng)當首先以滿足法院發(fā)現(xiàn)不正當公訴行為的基本要求為標準。從這個角度出發(fā)，全案卷宗移送制度相較于復(fù)印件而言無疑更有利于強化法官在庭前審查中的發(fā)現(xiàn)能力。但是，筆者主張的公訴材料方式的重新改革并不是重新走回96年刑訴法修改前全案卷宗移送制度的老路。從程序公正的基本要求和我國刑事訴訟改革的總體方向來看，防止法官預(yù)斷、實現(xiàn)控辯平衡是我們必須考慮的因素。因此，在要求檢察院移送全部卷宗材料的同時，我們必須建立完善的庭前答辯程序和證據(jù)開示制度并漸次形成真正意義上的預(yù)審制度。檢察院提起公訴并移后，法官應(yīng)當通知辯方針對公訴是否符合法定條件提交意見;并且在法官的主持下，控辯雙方進行全部證據(jù)材料的開示并移送法院。這種制度設(shè)計的意義一方面可以固定庭審程序中的證據(jù)范圍、整理庭審爭點，以及保障法官同時接觸控辯雙方材料而不至產(chǎn)生片面預(yù)斷;另一方面，也是最重要的，法官可以通過對雙方全部證據(jù)材料和辯方意見的審查，實現(xiàn)對公訴合法性的更全方位也因而更為準確的判斷，對不符合公訴條件的及時裁定拒絕開啟正式審判程序;從而最終更好的實現(xiàn)審判權(quán)對公訴權(quán)的制衡。

(見習(xí)編輯 遲 洋)