朱立恒 (湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授 湖南長(zhǎng)沙 410006) ■文

腐敗犯罪跨國(guó)化背景下刑事司法協(xié)助制度的跟進(jìn)
——以《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》為中心

Criminal Judicial Assistance System Development under the Backdrop of Globalization of Cr imes of Corruption

朱立恒 (湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授 湖南長(zhǎng)沙 410006) ■文

隨著全球化進(jìn)程的加快，腐敗犯罪也出現(xiàn)了跨國(guó)化的發(fā)展趨勢(shì)，貪官攜款逃往國(guó)外的現(xiàn)象日漸加劇。世界各國(guó)已經(jīng)充分意識(shí)到腐敗犯罪不再是某一個(gè)國(guó)家的內(nèi)部事情，而是世界各國(guó)共同關(guān)心的話題?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》作為指導(dǎo)和協(xié)調(diào)世界各國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)的重要法律，將對(duì)我國(guó)開(kāi)展反腐敗領(lǐng)域的國(guó)際合作起到至關(guān)重要的作用。然而，同《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定的反腐敗國(guó)際合作機(jī)制相比，我國(guó)法律仍然存在一定的差距。對(duì)此，2011年8月30日公布并向全社會(huì)公開(kāi)征集意見(jiàn)的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案 (草案)》中并未涉及，但是，如何與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相銜接，更好地與其他國(guó)家開(kāi)展國(guó)際合作，是我國(guó)腐敗犯罪司法控制亟待解決的重大現(xiàn)實(shí)課題。本文就刑事司法協(xié)助這一重要的國(guó)際合作機(jī)制的完善問(wèn)題進(jìn)行探討，與學(xué)界商榷。

一、腐敗犯罪的跨國(guó)化與我國(guó)腐敗犯罪司法控制面臨的挑戰(zhàn)

近年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加強(qiáng)，我國(guó)對(duì)外開(kāi)放政策的逐漸深入，我國(guó)加入WTO，以及我國(guó)對(duì)外交流的日益加劇，我國(guó)腐敗犯罪也出現(xiàn)了跨國(guó)化的發(fā)展趨勢(shì)。腐敗犯罪跨國(guó)化的突出表現(xiàn)就是腐敗犯罪分子通過(guò)洗錢等方式將腐敗資金秘密地轉(zhuǎn)移到國(guó)外，然后等待時(shí)機(jī)，將腐敗資金占為己有。有的腐敗犯罪分子還利用出國(guó)旅游、境外考察、跨國(guó)經(jīng)營(yíng)等方式直接逃往國(guó)外。據(jù)調(diào)查，我國(guó)腐敗犯罪跨國(guó)化趨勢(shì)的具體表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：第一，內(nèi)外勾結(jié)案件開(kāi)始增多。近年來(lái)，為了將來(lái)能夠放心地獲取非法利益和轉(zhuǎn)移贓款，給自己及家人留后路，有不少犯罪分子開(kāi)始與境外、國(guó)外人員、公司勾結(jié)，以商業(yè)往來(lái)掩護(hù)，共同策劃貪污、挪用公款和行賄受賄。其中，外方中有不少是外籍華人及其設(shè)立的公司，或與國(guó)內(nèi)企業(yè)關(guān)系密切的公司。他們?yōu)榱溯p松獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益，扮演國(guó)內(nèi)官員在國(guó)外的代理人的角色。有的腐敗犯罪分子甚至直接派心腹人員加入外國(guó)籍或者在國(guó)外設(shè)立自己的公司。第二，外派人員犯罪嚴(yán)重。有的國(guó)家機(jī)關(guān)、大型國(guó)有企業(yè)的外派人員，長(zhǎng)期在國(guó)外工作、生活，對(duì)國(guó)外環(huán)境熟悉，加上監(jiān)管力度不夠，犯罪嫌疑人往往暗中取得居住權(quán)，或?qū)⒆约旱募胰宿D(zhuǎn)移到國(guó)外，自己的孩子入外國(guó)籍，作案時(shí)將贓款轉(zhuǎn)移到國(guó)外，然后迅速逃往國(guó)外隱姓埋名，重新生活。第三，貪污賄賂犯罪嫌疑人攜款潛逃現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，有的甚至把大量贓款轉(zhuǎn)移到境外，人也潛逃到了境外①王立等：《職務(wù)犯罪偵查謀略與偵查手段研究》，載許海峰主編：《法律監(jiān)督的理論與實(shí)證研究》，法律出版社2004年版，第185～186頁(yè)。。中國(guó)商務(wù)部研究院的《離岸金融中心成中國(guó)資本外逃中轉(zhuǎn)站》報(bào)告指出，自中國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，大約有4000名腐敗官員或其他人員逃往國(guó)外，帶走了約500多億美元的資金②參見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào) (海外版)》2004年9月10日。。2005年12月，公安部統(tǒng)計(jì)顯示，截至2004年底，中國(guó)外逃的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人尚有500多人，其中多為貪官，涉案金額達(dá)700億元人民幣③參見(jiàn)《人民法院報(bào)》2006年7月6日。。

腐敗犯罪的跨國(guó)化不僅給我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)造成巨大損失，而且為我國(guó)腐敗犯罪的司法控制提出了嚴(yán)峻的考驗(yàn)和巨大的挑戰(zhàn)。例如，近年來(lái)，為了抑制貪官攜款外逃現(xiàn)象，盡管我國(guó)采取了一系列措施，如外交途徑、引渡、司法協(xié)助、簽署一系列與反腐敗密切相關(guān)的國(guó)際條約以及加強(qiáng)與國(guó)際刑警組織之間的密切合作等，而且也的確取得了一定的成效④例如，自1998年以來(lái)，中國(guó)公安機(jī)關(guān)克服困難，多措并舉，先后從30多個(gè)國(guó)家、地區(qū)將230多名在逃犯罪嫌疑人緝捕回國(guó)，其中包括貪污挪用公款4.8億美元、潛逃國(guó)外2年半的中國(guó)銀行廣東開(kāi)平支行原行長(zhǎng)余振東，詐騙資金5億元、潛逃國(guó)外8年的上海康泰國(guó)際有限公司原董事長(zhǎng)錢宏，貪污、挪用公款13億港元的廣東省國(guó)際投資公司香港分公司原副總經(jīng)理黃清洲，貪污國(guó)家巨額資金的貴州省交通廳原廳長(zhǎng)盧萬(wàn)里等等。參見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào) (海外版)》2004年9月10日。，但同數(shù)量驚人的外逃貪官相比，我國(guó)最終能夠真正成功緝捕回國(guó)的外逃貪官數(shù)量只是極小的一部分。據(jù)透露，近年來(lái)，每年驚動(dòng)最高人民檢察院外事部門(mén)的職務(wù)犯罪嫌疑人出逃案為20至30件，而其中能成功引渡回國(guó)的僅有5名左右。檢察機(jī)關(guān)曾有官員稱，抓回來(lái)的和逃出去的幾乎不成比例⑤參見(jiàn)《北京青年報(bào)》2003年10月13日。。另?yè)?jù)統(tǒng)計(jì)，從1998年至今，中國(guó)司法機(jī)關(guān)查辦的貪污、賄賂、挪用公款的職務(wù)犯罪中，對(duì)300多名攜款潛逃境外的犯罪嫌疑人采取了多方面措施，加強(qiáng)了追逃和追贓的力度;在2006年，有37個(gè)犯罪嫌疑人從11個(gè)國(guó)家和我國(guó)的香港、澳門(mén)地區(qū)遞解回來(lái)⑥參見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào)》2007年3月28日第10版。?；蛟S正因如此，曾幾何時(shí)，“撈了就跑，跑了就了”似乎成了貪官們心照不宣的“心訣”。逃往國(guó)外一度被他們視為逃避法律制裁、享用不義之財(cái)?shù)摹疤焯谩雹邊⒁?jiàn)《人民日?qǐng)?bào) (海外版)》2004年9月10日。。目前，緝捕外逃腐敗犯罪分子、追繳已經(jīng)被轉(zhuǎn)移到國(guó)外的腐敗資金，如何在國(guó)外調(diào)查取證，以及如何防止腐敗犯罪分子潛逃國(guó)外或者將贓款贓物轉(zhuǎn)移到國(guó)外，已經(jīng)成為我國(guó)腐敗犯罪司法控制亟待解決的一道難題。因?yàn)?，要想解決上述難題，不僅取決于我國(guó)現(xiàn)行法律制度與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的協(xié)調(diào)與完善狀況，而且取決于國(guó)與國(guó)之間的各種關(guān)系、國(guó)際間的法律沖突、司法管轄的壁壘、人權(quán)觀念的分歧、意識(shí)形態(tài)的干擾等諸多錯(cuò)綜復(fù)雜的因素。

為了有效地打擊跨國(guó)性犯罪，防止罪犯逃往國(guó)外，自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)我國(guó)一直比較重視在雙邊或者多邊的基礎(chǔ)上開(kāi)展各種司法協(xié)助活動(dòng)。截至2006年底，我國(guó)已經(jīng)與41個(gè)國(guó)家簽署了刑事司法雙邊協(xié)議⑧這 些國(guó)家分別是：美國(guó)、法國(guó)、加拿大、西班牙、葡萄牙、俄羅斯、澳大利亞、巴西、墨西哥、韓國(guó)、新西蘭、波蘭、希臘、保加利亞、羅馬尼亞、土耳其、烏克蘭、白俄羅斯、蒙古、古巴、哈薩克斯坦、埃及、塞浦路斯、吉爾吉斯、塔吉克斯坦、烏茲別克斯、越南、老撾、哥倫比亞、突尼斯、立陶宛、印尼、菲律賓、愛(ài)沙尼亞、南非、泰國(guó)、朝鮮、拉脫維亞、秘魯、納米比亞、阿爾及利亞。，參加的與刑事司法協(xié)助密切相關(guān)的多邊條約、公約也有20多個(gè)⑨如《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》、《1971年精神藥物公約》、《反對(duì)劫持人質(zhì)國(guó)際公約》、《禁止危及海上航行安全非法行為公約》、《防止及懲治危害種族罪行國(guó)際公約》、《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》、《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和犯有其他某些行為的公約》、《關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》、《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉品和精神藥物公約》、《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》、《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國(guó)際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》等。。通過(guò)這些雙邊協(xié)議、多邊條約、公約，我國(guó)已經(jīng)初步建立了對(duì)外刑事司法協(xié)助網(wǎng)絡(luò)，為我國(guó)與其他國(guó)家開(kāi)展刑事司法協(xié)助工作奠定了一定的法律基礎(chǔ)。自20世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)刑事司法協(xié)助工作取得了初步的成效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1988年中法司法協(xié)助生效以來(lái)至1999年6月，中國(guó)與外國(guó)依據(jù)條約或公約相互提出司法協(xié)助請(qǐng)求和調(diào)查取證案件數(shù)量共達(dá)4700余件，其中，中國(guó)接受外國(guó)提出的司法協(xié)助請(qǐng)求的案件達(dá)2600多件，中國(guó)向國(guó)外發(fā)出的請(qǐng)求有2000余件。盡管我國(guó)與許多國(guó)家簽署的有關(guān)刑事司法協(xié)助方面的雙邊條約，以及國(guó)內(nèi)相關(guān)法律、法規(guī)圍繞刑事司法國(guó)際合作所確立的某些原則和制度，為中國(guó)與有關(guān)國(guó)家開(kāi)展反腐敗領(lǐng)域的國(guó)際合作提供了相應(yīng)的法律依據(jù)，但是同《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以及我國(guó)懲治腐敗犯罪的實(shí)際需要相比，國(guó)內(nèi)相關(guān)法律、規(guī)范仍然存在諸多不足。

以下從負(fù)責(zé)刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)、刑事司法協(xié)助的適用范圍、雙方可罰性與禁止雙重危險(xiǎn)原則、證人、鑒定人保護(hù)制度等方面進(jìn)行專門(mén)探討。

二、負(fù)責(zé)刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)

根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條第13款的規(guī)定，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)指定一個(gè)中央機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)刑事司法協(xié)助事宜。在我國(guó)簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也都約定了聯(lián)系刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)。但是，從我國(guó)目前簽署的40多個(gè)刑事司法協(xié)助雙邊條約來(lái)看，我國(guó)與不同的國(guó)家約定的中央主管機(jī)關(guān)極不統(tǒng)一。例如，中國(guó)同美國(guó)、加拿大、法國(guó)、西班牙、澳大利亞、愛(ài)沙尼亞、保加利亞、希臘、白俄羅斯、土耳其、立陶宛、塞浦路斯、古巴、巴西、菲律賓、老撾、塔吉克斯坦、印度尼西亞、突尼斯等國(guó)約定的中央主管機(jī)關(guān)是司法部;中國(guó)與俄羅斯、羅馬尼亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯、烏茲別克斯坦、越南等國(guó)指定的中央主管機(jī)關(guān)是司法部和最高檢察機(jī)關(guān);中國(guó)與烏克蘭指定的中央主管機(jī)關(guān)是司法部、最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān);在中國(guó)和墨西哥、葡萄牙簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為最高人民檢察院和司法部，而墨西哥、葡萄牙指定的中央機(jī)關(guān)均為總檢察院;在中國(guó)和拉脫維亞簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為司法部和最高人民檢察院，拉脫維亞指定的中央機(jī)關(guān)為內(nèi)務(wù)部、總檢察長(zhǎng)辦公室和司法部;在中國(guó)與韓國(guó)簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為司法部，韓國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為法務(wù)部;在中國(guó)與朝鮮簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為最高人民法院、最高人民檢察院和司法部，朝鮮指定的中央機(jī)關(guān)為中央裁判所和中央檢察所;在中國(guó)和蒙古簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為司法部和最高人民法院，蒙古指定的中央機(jī)關(guān)為司法仲裁部和最高法院;在中國(guó)和秘魯簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為司法部，秘魯指定的中央機(jī)關(guān)為外交部;在中國(guó)和南非簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為司法部，南非指定的中央機(jī)關(guān)為司法及憲法發(fā)展部長(zhǎng);在中國(guó)和哥倫比亞簽署的刑事司法協(xié)助條約中，中國(guó)指定的中央機(jī)關(guān)為最高人民檢察院和司法部，而在哥倫比亞，接收協(xié)助請(qǐng)求時(shí)為國(guó)家總檢察院，提出協(xié)助請(qǐng)求時(shí)為國(guó)家總檢察院或司法與法律部;在中國(guó)與波蘭簽署的刑事司法協(xié)助協(xié)定中，中央機(jī)關(guān)由雙方通過(guò)外交途徑指明。條約對(duì)中央機(jī)關(guān)的規(guī)定不統(tǒng)一，對(duì)各個(gè)機(jī)關(guān)的職能規(guī)定不清晰，負(fù)責(zé)聯(lián)系的機(jī)關(guān)、中央機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)的具體含義如何，其間關(guān)系如何認(rèn)識(shí)，都沒(méi)有明確的界定，這必然會(huì)在涉及司法協(xié)助的有關(guān)事項(xiàng)上缺乏一致性，一定程度上影響我國(guó)對(duì)外刑事司法協(xié)助的順利開(kāi)展⑩吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序—— 〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉程序問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第245頁(yè)。。

針對(duì)上述問(wèn)題，建議明確復(fù)雜刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)，根據(jù)不同的刑事司法協(xié)助事項(xiàng)，指定刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)，如對(duì)于刑事審前程序中的刑事司法協(xié)助事項(xiàng)，可以制定最高人民檢察院為中央機(jī)關(guān);對(duì)于刑事審判階段的刑事司法協(xié)助事項(xiàng)，可以指定最高人民法院為中央機(jī)關(guān)，等等。

三、刑事司法協(xié)助的適用范圍

為了更好地促進(jìn)各個(gè)締約國(guó)在反腐敗領(lǐng)域開(kāi)展刑事司法協(xié)助活動(dòng)，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》不僅要求締約國(guó)應(yīng)當(dāng)盡可能地在反腐敗過(guò)程中提供最廣泛的司法協(xié)助，而且對(duì)司法協(xié)助的具體事項(xiàng)作出了非常寬泛的規(guī)定。而根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第440條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第341條的規(guī)定，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)開(kāi)展司法協(xié)助的范圍主要包括犯罪情報(bào)信息的交流與合作、刑事方面的調(diào)查取證、送達(dá)刑事訴訟文書(shū)、通報(bào)刑事訴訟結(jié)果、移交物證、書(shū)證和視聽(tīng)資料、扣押、移交贓款、贓物等，而沒(méi)有明確規(guī)定《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條第3款所規(guī)定的某些事項(xiàng)，如追回資產(chǎn)，搜查，凍結(jié)，檢查物品和場(chǎng)所，提供有關(guān)文件和記錄的原件或者經(jīng)核證的副本，為有關(guān)人員自愿在請(qǐng)求締約國(guó)出庭提供方便，為取證目的而辨認(rèn)或者追查犯罪所得、財(cái)產(chǎn)、工具或者其他物品等?根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第440條的規(guī)定，除了調(diào)查取證、送達(dá)刑事訴訟文書(shū)等具體事項(xiàng)之外，檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展刑事司法協(xié)助的事項(xiàng)還包括“法律和國(guó)際條約規(guī)定的其他司法協(xié)助事宜”。從這個(gè)角度講，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》關(guān)于司法協(xié)助范圍的規(guī)定與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條的規(guī)定并不存在本質(zhì)性的差異。但是，這種模糊性的規(guī)定可能會(huì)影響到司法協(xié)助的具體實(shí)施。。而根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第325條的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于刑事司法協(xié)助適用范圍的規(guī)定過(guò)于模糊，即“代為一定的訴訟行為”，而缺乏詳細(xì)的解釋和可操作性。而在刑事司法協(xié)助的實(shí)踐中，協(xié)助事項(xiàng)最多的是司法文書(shū)送達(dá)?吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序—— 〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉程序問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第244頁(yè)。。另外，無(wú)論是《刑事訴訟法》，還是《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，都沒(méi)有對(duì)法人犯罪的司法協(xié)助問(wèn)題作出明確的規(guī)定。而且，我國(guó)簽署的雙邊司法協(xié)助條約也缺乏這方面的規(guī)定。可見(jiàn)，我國(guó)刑事司法協(xié)助的適用范圍比較狹窄。

鑒于此，借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條第3款的規(guī)定，擴(kuò)大刑事司法協(xié)助的適用范圍和具體情形，即除了引渡之外，原則上與刑事訴訟密切相關(guān)的活動(dòng)都可以納入刑事司法協(xié)助的適用范圍之中。與此同時(shí)，在不違背《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等國(guó)際公約以及與我國(guó)簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約的情況下，我國(guó)還應(yīng)該明確規(guī)定可以拒絕提供司法協(xié)助的情形。

四、雙方可罰性與禁止雙重危險(xiǎn)原則

根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條的規(guī)定，在刑事司法協(xié)助活動(dòng)中，締約國(guó)應(yīng)當(dāng)遵守雙方可罰性原則和禁止雙重危險(xiǎn)原則。而國(guó)內(nèi)立法與這兩項(xiàng)原則明顯不相協(xié)調(diào)。一方面，我國(guó)刑法關(guān)于某些罪名的規(guī)定很難適用雙方可罰性原則。正像有的學(xué)者所指出的那樣，盡管我國(guó)1997年修訂的刑法使我國(guó)刑法向國(guó)際化方向邁進(jìn)了一大步，但仍有一些罪名具有較濃的中國(guó)特色味道，如“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”、“私分國(guó)有資產(chǎn)罪”、“私分罰沒(méi)財(cái)物罪”等罪名的設(shè)定，很難為其他國(guó)家所理解，在國(guó)際刑事司法協(xié)助中也很難讓其他國(guó)家以雙重規(guī)則來(lái)審查判斷，這勢(shì)必會(huì)影響我國(guó)與其他國(guó)家就這些罪行順利開(kāi)展司法協(xié)助?吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序—— 〈聯(lián)合國(guó)反腐敗公約〉程序問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第247頁(yè)。。另一方面，我國(guó)不僅沒(méi)有明確規(guī)定禁止雙重危險(xiǎn)原則，而且在實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾思想的指導(dǎo)下，我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于刑事再審程序的規(guī)定十分寬松，以至于司法實(shí)踐中出現(xiàn)了再審無(wú)限、重復(fù)追訴和重復(fù)審判的現(xiàn)象。而且，根據(jù)《刑法》第10條的規(guī)定，凡在我國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰。這顯然有悖于禁止雙重危險(xiǎn)原則的基本精神。

鑒于此，為使得國(guó)內(nèi)法律與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》規(guī)定的雙方可罰性原則和禁止雙重危險(xiǎn)原則能夠相協(xié)調(diào)。借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條的規(guī)定，明確規(guī)定雙方可罰性原則和禁止雙重危險(xiǎn)原則。

五、證人、鑒定人保護(hù)制度

我國(guó)在證人、鑒定人保護(hù)制度方面也與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的規(guī)定存在一定差距。具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是缺乏明確的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)與具體可行的保護(hù)措施。為了打消證人的顧慮，防止打擊報(bào)復(fù)證人，保護(hù)證人的合法權(quán)益，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》不僅專門(mén)對(duì)證人保護(hù)問(wèn)題作出詳細(xì)的規(guī)定，而且規(guī)定可以通過(guò)電視會(huì)議方式進(jìn)行作證。相對(duì)于國(guó)際社會(huì)通行的證人、鑒定人的保護(hù)方法而言，我國(guó)對(duì)證人的保護(hù)，一方面沒(méi)有明確的機(jī)關(guān)與人員來(lái)實(shí)施，另一方面是立法僅有抽象規(guī)定，缺乏具體的或者可操作性強(qiáng)的證人保護(hù)措施。

二是拒證特權(quán)缺失。為了保護(hù)夫妻之間、近親屬之間、委托人與律師之間、教徒與神父之間、委托人與公證人員之間等人與人之間的信賴關(guān)系，許多國(guó)家規(guī)定某些特殊的證人享有拒絕作證的特權(quán)，如基于夫妻或者親屬關(guān)系而產(chǎn)生的拒絕作證特權(quán)，基于職業(yè)秘密而產(chǎn)生的拒絕作證特權(quán) (如律師、神父、醫(yī)生、編輯、公證人員等)，基于公務(wù)而產(chǎn)生的拒絕作證特權(quán)等。在我國(guó)簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也有很多關(guān)于證人拒絕作證特權(quán)的規(guī)定。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)和澳大利亞關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第10條第4款的規(guī)定，在下列情況下，在被請(qǐng)求方被要求作證的人員可以拒絕作證：被請(qǐng)求方法律允許該證人在被請(qǐng)求方提起的訴訟中的類似情形下拒絕作證;請(qǐng)求方法律允許該證人在請(qǐng)求方的此類訴訟中拒絕作證。再如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)和大韓民國(guó)關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》第12條第1款的規(guī)定，根據(jù)本條約被要求作證的人員，如果被請(qǐng)求方法律允許或要求該人在被請(qǐng)求方提起的訴訟中的類似情形下不作證，可拒絕作證。而根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第48條的規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都應(yīng)當(dāng)履行作證的義務(wù)，并不享有拒絕作證的特權(quán)。

三是刑事訴訟豁免權(quán)缺失。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條第27款的規(guī)定，證人、鑒定人等享有刑事訴訟豁免的權(quán)利。在我國(guó)簽署的刑事司法協(xié)助雙邊條約中，也有不少關(guān)于刑事訴訟豁免的規(guī)定。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第11條第2款的規(guī)定，被請(qǐng)求方可要求請(qǐng)求方承諾，對(duì)于根據(jù)本條被要求到請(qǐng)求方境內(nèi)的人員，不得因該人進(jìn)入請(qǐng)求方境內(nèi)之前的任何作為或不作為或定罪而予以起訴、羈押、發(fā)出傳票或以其他形式限制其人身自由，也不應(yīng)強(qiáng)制該人在該請(qǐng)求所未涉及的任何其他偵查、起訴或訴訟中作證或協(xié)助調(diào)查，除非事先取得被請(qǐng)求方和該人的同意。如果請(qǐng)求方不能作出上述保證，則被要求前往的人可以拒絕接受要求。如果請(qǐng)求方作出上述保證，則還應(yīng)具體說(shuō)明該項(xiàng)保證的適用期限與條件。然而，我國(guó)國(guó)內(nèi)法律中尚缺乏刑事訴訟豁免方面的規(guī)定，這也是對(duì)證人保護(hù)不利的一個(gè)重要表現(xiàn)。

鑒于此，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面完善我國(guó)的證人、鑒定人保護(hù)制度：(1)確定保護(hù)證人的機(jī)關(guān)與人員，即由專門(mén)的人員在審判前、審判中和審判后對(duì)出庭作證的證人及其親屬的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全給予專門(mén)的保護(hù)，以防止來(lái)自被告人、被害人等方面的打擊報(bào)復(fù)，從而消除證人出庭作證時(shí)的思想顧慮。(2)制定特殊的證人作證規(guī)則，明確規(guī)定當(dāng)證人或者鑒定人不能或者不宜面對(duì)面地出庭作證的情況下，允許采用電視會(huì)議、網(wǎng)絡(luò)視頻等作證方式。(3)制定證人特權(quán)規(guī)則，如可規(guī)定基于夫妻或者親屬關(guān)系、職業(yè)秘密、公務(wù)等原因知悉的與案件有關(guān)的情況，有權(quán)拒絕作證;(4)借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》第46條第27款的規(guī)定，明確規(guī)定證人、鑒定人的刑事訴訟豁免制度，即應(yīng)請(qǐng)求締約國(guó)請(qǐng)求而同意到請(qǐng)求締約國(guó)就某項(xiàng)訴訟作證或?yàn)槟稠?xiàng)偵查、起訴或?qū)徟谐绦蛱峁﹨f(xié)助的證人、鑒定人，不應(yīng)因其離開(kāi)被請(qǐng)求締約國(guó)領(lǐng)土之前的作為、不作為或定罪而在請(qǐng)求締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)被起訴、羈押、處罰或在人身自由方面受到任何其他限制。

(責(zé)任編輯 張文靜)