李有星

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

論非法集資的證券化趨勢與新調整方案*

李有星

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

我國非法集資呈現出與廣義證券投資相關的證券化趨勢?，F有調整非法集資的制度規(guī)范有非刑法規(guī)范與刑法規(guī)范，其中以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為主的刑法調整存在明顯缺陷，非法集資的制度規(guī)范需要做證券法角度的改進。解決制度性的非法集資問題，必須確立證券非公開發(fā)行融資制度標準，擴張合法融資途徑，將公司企業(yè)的經營性、證券性投融資行為歸于證券法調整。引導證券化民間集資關系轉化為民間證券融資關系，通過證券融資的規(guī)范調整，調整民間融資的行為，用是否違反證券法作為判斷民間融資行為的標準。

非法集資 證券融資 投資合同 合法融資 借貸效力

現行非法集資大多與廣義的證券發(fā)行投資相關，證券化趨勢明顯，非法集資的證券化趨勢要求在對集資行為規(guī)制調整有更多的證券法方案的安排，同時，從實質上界定民間融資的合法性界限。

一、非法集資的證券化趨勢

所謂非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金、證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。非法集資具有四個特點：第一，未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資：第二，承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；第三，向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；第四，以合法形式掩蓋其非法集資的性質。[1]P67最近，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2011年1月4日生效，以下簡稱《解釋》)，非法集資具備非法行、公開性、利誘性、社會性的特征。即(1)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。非法集資，作為市場經濟形式下一種新的經濟犯罪形式，自上世紀末期開始進入國內公眾視野，并成為法律關注的一種犯罪形式。1994年，北京長城機電公司老板沈太福非法集資10多億，被判處死刑；1995年，司法部門查處無錫大款鄧斌集資案，牽出北京市委書記陳希同的兩任秘書和副市長王寶森，最終牽出陳希同本人和眾多北京市高層領導。此后，與非法集資有關的犯罪在各地層出不窮，見諸媒體的如山西璞真公司案、湖南富民公司案、遼寧新源公司案、山東江大荃馨生物工程有限公司案、吉林納士塔案、河北孫大午案等。

在證券發(fā)展的今天，傳統(tǒng)的借錢式的集資少了，證券投資式的集資多了。因為，一方面對于中小企業(yè)而言，上市融資門過檻高，到各大銀行貸款難，要運作起來，只能采用其他的渠道融資；另一方面，對于投資人來說，一邊是銀行低利率，另一邊是比銀行高出數倍甚至數10倍的高利率回報，在這種情況下，很多人寧可冒風險也要投資。于是，就出現了一些公司或個人以國家對生態(tài)環(huán)境保護、發(fā)展綠色產業(yè)、民間資金造林等方面的鼓勵政策為幌子，許諾進行高額回報，或者以預售、合作經營、投資入股或加盟等名義，承諾回報，收取訂金、股權款、加盟費等非法募集資金活動，并呈現出一系列新特點、新動向：

1.通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務憑證等形式，非法吸收資金，如山西璞真案，該案件中山西璞真假日俱樂部有限公司為客戶辦理“住房卡”為名進行變相集資。2.對物業(yè)、地產等資產進行等份化，通過出售其份額的處置權進行高息集資，如將果園分成若干份額出售集資等。3.發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資。4.利用養(yǎng)殖、產品開發(fā)的形式，通過認購、認養(yǎng)或聯合開發(fā)等，面向社會公眾募集資金。投資者出資按股(或單)購買，每股約定一定的金額，不設定集資上限，逐月或逐年返本還息。如遼寧營口東華經貿(集團)公司在2002年7月至2004年12月間，以高額回報誘使群眾投資所謂的“養(yǎng)殖螞蟻”。到2004年12月，東華集團吸引投資者簽訂合同109161份，非法集資近30億元。①由于聯合種植、養(yǎng)殖的動植物均為農產品，其資金的募集對象勢必面向鄉(xiāng)鎮(zhèn)和農村，據調查，2006年僅在安徽省以聯營入股、種植養(yǎng)殖為名向社會公眾募集資金注冊登記的公司就有90多家(不含未登記)，向社會公眾募集資金總額初步估計已達10億元。[2]5.虛設高科技開發(fā)項目融資，以公司國內外上市為由出售公司股權。行為人多采取成立公司、虛設高科技開發(fā)項目的辦法，巧立名目，騙取受害者的信任，在未經任何部門批準的情況下，公開向社會集資。如西安重陽生物科技公司案中的犯罪嫌疑人稱自己擁有西安重陽生物科技公司450萬股名為“重陽生物”的股權，招聘一批專門從事傳銷活動的人員，以傳銷的手法，騙取廣州地區(qū)群眾認購并不真實存在的股權。被騙對象多為離退休老年人，人數達900多人，涉案金額1500萬元。

非法集資的證券化方式十分明顯，《解釋》中例舉的11類非法吸收資金的形態(tài)都不是傳統(tǒng)概念上的民間資金借貸關系，而是具有廣義證券意義的權利性、證券融資關系，一種發(fā)展中的民間融資、集資模式。具體講是集資工具的多樣化，如(1)不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；(2)以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；(3)以代種植(養(yǎng)殖)、租種植(養(yǎng)殖)、聯合種植(養(yǎng)殖)等方式非法吸收資金的；(4)不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；(5)不具有發(fā)行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金的；(6)不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金的；(7)不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；(8)以投資入股的方式非法吸收資金的；(9)以委托理財的方式非法吸收資金的；(10)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；(11)其他非法吸收資金的行為

二、非法集資規(guī)制的非證券化制度規(guī)范與缺陷

我國對證券權利的認識比較欠缺，對于與資金、金錢發(fā)生關系的事情，基本停留在傳統(tǒng)法的框架內，尤其喜歡用行政式禁止與非法性命名，從而以非法為由打擊。我國調整非法集資的制度規(guī)范可歸納非刑法規(guī)范與刑法規(guī)范兩方面，但事實上是以刑法調整為主且缺陷明顯。

(一)非法集資規(guī)制的非刑法制度規(guī)范

我國對非法集資規(guī)制的非刑法規(guī)范有：

1.《公司法》規(guī)定。《公司法》第210條規(guī)定，②未經本法規(guī)定的有關主管部門的批準，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.《商業(yè)銀行法》規(guī)定。2003年《商業(yè)銀行法》第81條規(guī)定，未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準,擅自設立商業(yè)銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款,構成犯罪的,依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締。偽造、變造、轉讓商業(yè)銀行經營許可證,構成犯罪的,依法追究刑事責任。第83條規(guī)定，有本法第81條規(guī)定的行為,尚不構成犯罪的,由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構沒收違法所得,違法所得50萬元以上的,并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的,處50萬元以上200萬元以下罰款。

3.《貸款通則》規(guī)定。1996 年 6 月 28 日，中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定，各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。第73條規(guī)定，行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經濟組織、供銷合作社、農村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至 5 倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。

4.國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定。該《辦法》③第4條規(guī)定，非法金融業(yè)務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。

5.《證券法》規(guī)定。2005年《證券法》第188條規(guī)定是，未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

(二)非法集資規(guī)制的刑法規(guī)范

我國刑法中與集資有關的犯罪有5個罪名，包括《刑法》第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪；第176條的非法吸收公眾存款罪；第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和第192條的集資詐騙罪和第225條規(guī)定非法經營罪。具體為：

1.欺詐發(fā)行股票、債券罪。該罪是指在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

2.非法吸收公眾存款罪或者非法變相吸收公眾存款罪。《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。目前司法實踐中，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款500萬元以上的，可以認定是“數額巨大”。

3.集資詐騙罪。該罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。根據最高人民法院相關司法解釋和規(guī)定，“以非法占有為目的”的行為包括：明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；非法獲取資金后逃跑的；肆意揮霍資金，致使資金無法返還的；使用集資款進行違法犯罪活動，致使資金無法返還的；抽逃轉移資金隱匿財產,以逃避返還資金的；隱匿、銷毀帳目,或者搞假破產假倒閉,以逃避返還資金的；其他非法占有資金，拒不返還的。集資詐騙罪，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，可判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。數額巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，應判處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。根據當前司法解釋，個人集資詐騙數額在100萬元以上的，屬于數額特別巨大，單位集資詐騙數額在250萬元以上的，屬于數額特別巨大。

4.擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。該罪是指未經國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。該罪處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

5.非法經營罪。該罪是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。在許多復雜的非法集資行為中，特別是涉及銀行、證券、期貨、信托的金融特許業(yè)務時，將構成非法經營罪。也可以說非法經營罪是調整非法集資的手段之一。依據《刑法》第225條規(guī)定，該罪處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。

(三)調整非法集資行為制度規(guī)范的缺陷

我國調整非法集資行為的法律規(guī)范的不足和缺陷較明顯，說非法集資是制度性問題不過分。[1]P67我國調整非法集資行為事實上主要依賴于刑法的打擊，其中集資詐騙罪、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪為主要。集資詐騙罪“以非法占有為目的”的行為解釋的寬泛性和不確定性導致此罪認定的彈性較大。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構成要件本身是大口袋，標準不規(guī)范。該罪行為人主體是一般主體，包括行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款破壞金融秩序的行為。行為人在主觀上具有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的故意，存款人是不特定的群體的存款才是公眾存款。無論其采取什么辦法，只要其行為具有吸收公眾存款的性質，即符合本條規(guī)定的條件。從《刑法》第176條規(guī)定本身來看，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的關鍵是何為存款，④對此法律沒有明確界定。存款是一個金融概念，對應的是貸款，沒有貸款也就無所謂存款。尤其目前出現的公司企業(yè)融資用于企業(yè)自身發(fā)展但具有違規(guī)性的行為，不加區(qū)分地一律認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款確引起巨大爭議。另外，對于大量集資活動發(fā)生，特別是公司經營式的集資活動，其是屬集資詐騙罪或是非法吸收公眾存款罪，界限的自由裁決彈性很大，而集資詐騙罪與非法吸收公眾存款法律后果區(qū)別巨大。同樣是非法集資數億元，定罪為集資詐騙罪與認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的后果截然不同，如浙江同時期出現的東陽吳英案⑤與麗水杜益敏案⑥就是典型對照。此后，從民間融資開始集資到最后集資詐騙而被判處死刑的案例有：2009年8月23日,溫州市中級人民法院一審以集資詐騙罪判處溫州樂清女子鄭存芬死刑。2009年3月20日,樂清農婦高秋荷因集資詐騙被溫州市中級人民法院一審判處死刑。2010年2月23日,臺州女子王菊鳳因集資詐騙被臺州中級人民法院一審判處死刑。因此，由于缺乏民間融資的制度保障，民間融資者本來就是與出借人之間的借貸關系，這種借貸關系也可以說是因無法律的規(guī)范、無行政監(jiān)管機構和政府的依法干預而誤入集資詐騙的領域，最終以斷送集資者的生命為代價。為挽救在民間融資領域中行動的人們的寶貴生命，國家也應該早點對該領域做出有效的法律規(guī)范，以使人們遵守。特別需要提及的是《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，雖然對于處理非法集資引起的犯罪打擊提供了具體標準；同時也對民間吸收特定人的資金提供了一定的安全港規(guī)則，提高了非法吸收公眾存款罪的構成標準。但對集資的合法化途徑并沒有正面提供；依然缺乏對非法集資的預防，對民間集資的規(guī)范引導。所以，當下我國非法集資的現象不會從根本上得到改變，因集資而構成集資詐騙罪的案例還會大量出現。

三、非法集資的證券法視角下的調整方案

根據民間融資或者說非法集資的證券化形態(tài)，同時考慮對民間集資行為的有效引導和規(guī)范，有必要探討或者用證券法來調整這種證券化的集資行為。坦率而言，我國的專業(yè)金融領域的規(guī)范與監(jiān)管是成功的，如銀行、證券、保險、信托等專業(yè)金融領域均有專門立法和專門的專業(yè)監(jiān)管機構；但是對民間融資或者說民間金融行為的規(guī)范與監(jiān)管是欠缺的，集資行為人無法創(chuàng)新融資工具、集資試圖合法化但沒有規(guī)定程序可以供其采用，⑦從監(jiān)督管理機構看，人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會顯然不承擔民間融資的專業(yè)監(jiān)管職能，這種非專業(yè)金融任務就落實到政府的監(jiān)督管理范圍。但基于人民政府金融工作辦公室管理民間融資問題缺少有效的法律規(guī)范，政府要干預私權領域的金錢借貸活動難度極大。除了國家下決心強化政府對民間融資的監(jiān)督立法，以完善政府對民間融資的絕對監(jiān)管外，另一種監(jiān)管思路就是以證券法視角解決。通過修改證券法，擴大證券的實質定義，從而以證券融資監(jiān)管角度解決，即變民間集資、民間融資為民間證券融資，通過調整證券融資的法律規(guī)范，調整民間融資的行為，用是否違反證券法作為判斷民間融資行為的標準。

非法集資現象是同一個國家的證券概念相關的，證券包含的范圍小，非法集資的調節(jié)困難，反之亦然。例如，在美國，因為證券的概念涵蓋面極大，幾乎所有金融商品或憑證均可被視為證券——只要證券交易委員會和法院有共識。美國著名證券法教程中提到了這樣一段話：下列事物的共同性是什么?蘇格蘭威士忌，自行改善的跑道，化妝品，蚯蚓，河貍，麝鼠，兔子，灰鼠，漁船，真空吸塵器，一小塊墓地，牛胚胎，灌制原版唱片合同，動物飼養(yǎng)計劃，訴訟共同基金和果樹。答案是它們都被判決認定為聯邦或州證券法意義上的證券。[3]P23證券法覆蓋下的這些非常規(guī)投資范圍之所以如此巨大，可歸因于“證券”廣泛的法定概念。同樣的融資行為，在美國是視為證券發(fā)行行為而受證券法的制約和調整，在中國就是非法集資或是非法吸收公眾存款罪。目前我國認定的許多非法集資，其實就是“美國式投資合同”。投資合同是利用一種類似股票的投資份額或權益分享的特殊證券融資問題。⑧投資合同基本的鑒定標準被表述為“一個人將他的錢投入到普通企業(yè)并期望從發(fā)起人或第三人的努力中獲得利潤”。[4]P290這—標準由如下一些因素構成：一是要有金錢投入；二是投入普通企業(yè)；三是利潤期望；四是純粹是由他人做出的努力，即由他人經營管理。這種證券的特點是行為人通過向社會不特定的對象融資，簽發(fā)期待的權益憑證，投資者因出錢投資于一項共同的風險事業(yè)而取得的主要通過他人的努力而贏利的權益(憑證)。在我國，對以發(fā)行該種憑證而融資的行為通常以非法集資來處理。學者朱偉一認為,美國法官決定投資合同是否為證券時，考慮的因素之一是證券法之外是否還有其他法律制約該憑證。這種做法背后的理念是不能有法律空檔和盲點。[5]P22我國做法正好相反，證券法規(guī)定的證券范圍很小，遇到類似投資合同等新型融資行為沒有既有制度和規(guī)范處理時，統(tǒng)統(tǒng)收入非法集資的大口袋，由證券監(jiān)管部門以外的政府部門去處理。非法集資這口袋大得嚇人，但其概念或定義比證券的概念或定義還要模糊。結果是，許多融資做法既沒有被非法集資制約也沒有被證券法制約，給融資者擾亂金融秩序留下逍遙的空間。所謂非法集資經常具備了證券的特點，實際上也是融資的發(fā)行人為規(guī)避證券監(jiān)管而自覺不自覺地推出的變通產物，由證券監(jiān)管部門來處理更科學合理。

證券在現代金融市場中呈現出一種擴張的趨勢，證券種類也在不斷增多，一切能夠給投資者帶來資本性收益、使籌資者可以用來直接籌集資金的工具都應該視作證券，而由證券法調整。如地產投資券、產權式酒店收益權證、集合資金信托權證等。在2004年1月13日，判決的一個案例美國證監(jiān)會訴愛德華茲(SEC v. Edwards)中，美國最高法院維持了它在58年前的見解。[6]被告公司出售一種經營方案，聲稱只要投資者花7000美元投資一部投幣電話，被告公司就負責向投資者租回這部電話，進行日常經營管理并每月向投資者返還82美元的租金，投資者相當于每年獲得14%的投資回報。被告公司還向投資者承諾，在5年租期屆滿后或者在投資者發(fā)出終止合同的指令180天后，會向投資者返還其全部的投資本金。結果有1萬人參加了這個經營方案，使被告公司獲得了3億美元的資金。但是，由于不能滿足所有投資者回收本金的要求，被告公司在2000年9月請求破產保護，受到損失的投資者立即向該公司的總裁及首席執(zhí)行官提起索賠訴訟。經過三審，美國最高法院的大法官以少見的一致意見形成最終判決，認為投幣電話方案雖然向投資者承諾固定而非可變的投資回報，但仍然屬于投資合同，屬于證券投資屬于《證券法》調整。顯而易見，《證券法》規(guī)定的證券范圍宜寬不宜窄，只有《證券法》的適用范圍寬廣，證券投資的多種性、多層次性才能有效運行。因此，證券范圍應當規(guī)范確定且有余地，尤其是在出現證券非公開發(fā)行的新形勢下，⑨包括公司股權、表決權、認購權、信托權證書等等，宜列入證券的范圍。否則，無法理解和處理證券非公開發(fā)行融資過程中的實踐問題。在金融市場發(fā)達的國家，非法集資的情況非常少見，在我國卻屢禁不止。金融體系結構的不合理是一個不容忽視的主要原因，非法集資引發(fā)的犯罪的一再重現，正是這種時代背景下發(fā)生的制度性悲劇。[7]

在我國，目前現有的制度規(guī)范難以解決非法集資問題。因為企業(yè)集資是一種常態(tài)，在沒有正確認識證券的范圍或應當有的范圍情況下，國家無法真正提供合法與違法邊界界定標準，只有用非法集資和非法證券活動的大口袋管制打擊。要有效解決制度性的非法集資問題，必須確立證券非公開發(fā)行融資制度標準，擴張合法融資途徑，將公司企業(yè)的經營性、證券性投融資行為歸于證券法調整。國家應設立證券發(fā)行的豁免制度，如小額發(fā)行和證券非公開發(fā)行豁免制度，為社會提供一種集資行為的“安全港”，在安全港內的集資行為不受追究。⑩如《解釋》規(guī)定的“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，就是屬于民間融資的安全港規(guī)則。美國在證券法中就規(guī)定了私募的(即不涉及公開發(fā)行)融資制度，也規(guī)定了小額融資與豁免制度，因此，我們看到的是有違反證券法的違法犯罪行為，但不用非法集資概念。香港有《放債人條例》第23條規(guī)定“除非放債人領有牌照否則不得追討貸款等”制度，使民間借貸、民間融資放債人風險增大，為求交易安全，通常放債人會在取得資格執(zhí)照后放貸，因此，類似大陸的巨額民間地下的融資活動較少。我國在承認民間融資合法化和打擊非法集資的同時，十分需要明確的、合理的、規(guī)范的合法融資制度，界定融資邊界，唯此，才有我國的金融安全和金融穩(wěn)定以及非法集資的有效遏制。

注釋：

① 2007年1月17日營口市中級人民法院判處首犯汪振東(系遼寧營口東華經貿(集團)公司董事長)犯集資詐騙罪，一審被判處死刑，依法沒收汪振東個人的全部財產。其余15名被告人也被判處5至10年刑期不等的有期徒刑，處以10萬元至50萬元不等的罰金。

② 2005年《公司法》已經刪除這方面的規(guī)定，與此對應的條款是2005年《證券法》第188條。

③ 孫大午的律師認為國務院在未經全國人大及其常委會授權的情況下擅自對法律進行解釋是無效的越權行為。這里暫且不討論其是否合法，司法實踐是把它當做有效力的文件的。

④ 《中國大百科全書》對“存款”的解釋是，存款人在保留所有權的條件下，把使用權暫時轉讓給銀行的資金或貨幣，是銀行最重要的信貸資金來源。

⑤ 吳英原是浙江本色控股集團有限公司的法定代表人。自2006年4月成立至2007年2月，吳英在不具備吸收公眾存款業(yè)務資格情況下，向不特定對象變相吸收資金共計7.2億余元。到案發(fā)時尚有5.3億余元本金沒有歸還。吳英被控的是涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。但后來改為集資詐騙罪起訴，2009年12月18日，浙江省金華市中級人民法院對吳英非法集資案依法作出一審判決，以集資詐騙罪，判處被告人吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。

⑥ 杜益敏原浙江溢城投資管理有限公司董事長，在麗水市蓮都區(qū)成立公司，以個人名義，公司擔保，設點向社會公眾集資，共計非法集資人民幣7億余元，至案發(fā)尚有1.2億余元未歸還。2008年3月21日，一審法院以杜益敏犯集資詐騙罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。2009年8月5日,杜益敏被執(zhí)行死刑。

⑦ 例如，民間融資者希望通過法定程序向若干特定人借款(出具的是借條憑證)，希望履行法定程序，但我國目前沒有任何借貸性的事前報備審批程序。如出具股票、債券等的審批程序已經規(guī)定在相關法中。

⑧ 美國1933年《證券法》規(guī)定投資合同也是證券，法律沒有對投資合同的含義做出規(guī)定或說明，是根據法院解釋來理解。

⑨ 證券非公開發(fā)行是與公開發(fā)行相對應的直接融資方式，可以滿足發(fā)行人不同的籌資需求。它是針對特定對象、采取特定方式、接受特定制度規(guī)范調整的企業(yè)融資模式。向特定對象發(fā)行股票后股東累計不超過200人的，為非公開發(fā)行。但是，此是針對股份公司而言的。

⑩ 如浙江省高級人民法院2010年5月27日出臺《關于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》明確，中小企業(yè)之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理。以投資公司、咨詢公司等名義進行非法資金拆借活動的，仍要依法制裁。具體實踐中，借貸利率、規(guī)模、如何界定自有資金、臨時調劑等成為新問題。《意見》明確：未經社會公開宣傳，在單位職工或親友內部針對特定對象籌集資金的，一般不作為非法集資；資金主要用于生產經營及相關活動，行為人有還款意愿，能夠及時清退集資款項，情節(jié)輕微，社會危害不大的，可以免予刑事處罰或者不作犯罪處理。

[1] 李有星.中國證券非公開發(fā)行融資制度研究[M].杭州：浙江大學出版社，2008.

[2] 代群，馬姝瑞.專家:警惕非法集資 百姓理財應拓寬渠道[N].經濟參考報，2006-12-25(3).

[3] [美]托馬期·李·哈森.證券法[M].張學安等譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

[4] 施天濤.商法學[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 朱偉一.美國證券法判例解析[M].北京：中國法制出版社，2002.

[6] 湯欣.修法可從證券開始[J].法人雜志，2004，1.

[7] 董碧水.非法集資：刀尖上的資本之舞[N].中國青年報，2008-04-18(3).

TheSecuritizationTrendandNewAdjustmentSchemeofthePonzi.Scheme

LiYou-xing

(Guanghua Law School of Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310008)

In china, the Ponzi.Scheme presents a securitization trend which is related to portfolio investment in the broad sense. The system of Ponzi.Scheme regulation is divided into criminal rules and non-criminal rules. The criminal regulations, mainly donated by the crime of illegally sucking in public deposits and the crime of financial fraud, have clear deficiencies,and the system of Ponzi.Scheme regulation needs improvement in the securities law’s perspective. To solve institutional problem of Ponzi.Scheme, the financing system standard of non-public offering must be determined.We must expand the path of legal financing, and restore the operational and securitized investment and financing to the adjustment of securities law. Also we may lead the relationship of securitization informal financing to that of informal security financing, adjust the act of informal financing by the regulation of security financing, and whether the act is against the securities laws should be used as the standard of judging the act of informal financing.

the Ponzi.Scheme;security financing;investment contract;legal financing;lending effectiveness

DF438.7

A

(責任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2011)02—035—06

教育部211工程第三期建設項目《轉型期法治理論》、《制度與實證研究》、《民間融資監(jiān)管的研究》( 2010NC08)、《我國企業(yè)融資創(chuàng)新及其法律風險防治》( 2009NH02)的階段性研究成果。

李有星(1962-)，男，浙江縉云人，法學博士，浙江大學光華法學院教授，浙江省金融法學研究會會長，研究方向為金融法、公司法、證券法。