歐陽(yáng)君君

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州，215006）

一、行政裁量權(quán)興起與傳統(tǒng)行政法模式的困境

19世紀(jì)中后期的兩位美國(guó)學(xué)者威爾遜與古德諾將政治領(lǐng)導(dǎo)與行政組織相區(qū)別，提出了“政治與行政”二分法：“行政是置身于特定的政治范圍之外的。行政問(wèn)題不是政治問(wèn)題。盡管政治行為確定任務(wù)，但它不應(yīng)該被允許操縱行政事務(wù)……公共行政是公法的詳細(xì)而系統(tǒng)的執(zhí)行。普通法的每一次特殊應(yīng)用都是一種行政行為?！?盡管威爾遜的目的是為了建立行政科學(xué)，但他的理論同時(shí)對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了行政法上的“傳送帶”模式。

所謂傳送帶模式，是指行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)的法律與指令，法律與指令在每個(gè)案件中得到了徹底的遵循。根據(jù)美國(guó)行政法學(xué)者斯圖爾特的歸納，“傳送帶”模式的基本要素包括：（1）行政機(jī)關(guān)對(duì)私人制裁的決定需有立法機(jī)關(guān)授權(quán)；（2）行政程序促使行政機(jī)關(guān)遵守立法規(guī)則；（3）法院對(duì)行政決定的司法審查。行政法的傳統(tǒng)模式將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個(gè)純粹的傳送帶，職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令。2

政治與行政二分法要求行政是政治的“忠實(shí)奴仆”，行政法“傳送帶”模式也要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，做到“無(wú)法律則無(wú)行政”，而以層級(jí)、紀(jì)律、理性等為特征官僚制似乎也為“二分法”及“傳送帶”模式的實(shí)現(xiàn)提供了制度保障。在“議會(huì)國(guó)”時(shí)代，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共事務(wù)的管轄主要局限于公民財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)受到立法機(jī)關(guān)較為嚴(yán)格的控制，行政裁量權(quán)的作用空間也相對(duì)狹窄，如何控制裁量權(quán)并不是一個(gè)特別引人注目的問(wèn)題。行政機(jī)關(guān)逐漸承擔(dān)社會(huì)福利及經(jīng)濟(jì)計(jì)劃與管理職能后，行政裁量權(quán)成為一種普遍的現(xiàn)象，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政的控制有失序之勢(shì)，“傳送帶”理論陷入危機(jī)之中。其原因在于制定法的概括性與模糊性無(wú)法明確限定行政機(jī)關(guān)針對(duì)具體情形應(yīng)作出什么樣的選擇，或者源于事務(wù)的專業(yè)性，立法機(jī)關(guān)干脆在一定領(lǐng)域免除行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的法律責(zé)任。行政機(jī)關(guān)不再是對(duì)立法機(jī)關(guān)的意志進(jìn)行簡(jiǎn)單地“傳送”，而是相當(dāng)大的范圍與程度內(nèi)自我決定與裁量。

盡管有重量級(jí)學(xué)術(shù)大師反對(duì)裁量權(quán)的存在，如戴雪認(rèn)為，裁量權(quán)與法治是相抵觸的，任何實(shí)質(zhì)性的自由裁量行為，都是與專制聯(lián)系在一起，都構(gòu)成對(duì)個(gè)人自由的威脅，因而絕不允許政府享有任何方面的裁量權(quán)。古典自由主義代表人物哈耶克則宣稱：“一個(gè)自由國(guó)度與一個(gè)專制政府統(tǒng)治下的國(guó)度之間的最明顯區(qū)別，莫過(guò)于前者對(duì)那些統(tǒng)稱為法治……”不過(guò)，今天似乎沒(méi)有誰(shuí)會(huì)否定裁量權(quán)存在的恰當(dāng)性，誠(chéng)如戴維斯所言，堅(jiān)持過(guò)高的法治標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)必要。行政裁量權(quán)猶如難以琢磨的“幽靈”，對(duì)于這個(gè)“必要的惡”，我們?cè)诮蛹{它的同時(shí)，更應(yīng)該思考如何去控制它，這是行政法不可回避的問(wèn)題，正因如此，施瓦茨才會(huì)接著說(shuō)：“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”3

二、行政裁量權(quán)傳統(tǒng)控制模式的缺陷

關(guān)于如何控制行政裁量權(quán)，中外眾多學(xué)者為此絞盡腦汁并提出種種策略，而這些策略不外乎可以歸納為兩類，即實(shí)體控制與程序控制，實(shí)體控制又分為立法控制與司法控制。

（一）行政裁量權(quán)立法控制模式之缺陷

為了加強(qiáng)對(duì)行政裁量權(quán)的控制，立法機(jī)關(guān)的控制措施主要有以下兩種。

一是規(guī)范“授權(quán)立法”。既然授權(quán)立法是不可避免的事情，立法機(jī)關(guān)則要求授權(quán)立法遵守一定的原則，即禁止空白授權(quán)。禁止空白授權(quán)在不同國(guó)家有不同的表達(dá)方式，在德國(guó)，禁止空白授權(quán)表現(xiàn)為“授權(quán)明確性原則”，即指國(guó)會(huì)授權(quán)必須具有明確性。這一原則要求：第一，國(guó)會(huì)應(yīng)對(duì)授權(quán)的理由、目的予以必要的說(shuō)明；第二，禁止授權(quán)內(nèi)容過(guò)于廣泛甚或是空白授權(quán)情況出現(xiàn)；第三，明確規(guī)定授權(quán)行使的時(shí)間期限；第四，授權(quán)決定中應(yīng)有嚴(yán)格的程序控制。4在美國(guó)，對(duì)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)作出限制，要求法律在授權(quán)的同時(shí)必須提供充分的標(biāo)準(zhǔn)，以作為行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的指導(dǎo)與限制。1989年在Mist ret ta v.U-nited State一案中，聯(lián)邦最高法院又提出“可理解原則”作為允許授權(quán)的條件。可理解原則要求法律在授權(quán)的同時(shí)，即應(yīng)該已經(jīng)提供了足以讓行政機(jī)關(guān)理解、遵循并據(jù)以行為的原則。5

二是立法上盡量縮小行政裁量的范圍。首先是堅(jiān)守法律保留之原則，這要求行政機(jī)關(guān)不得染指某些專屬于立法機(jī)關(guān)的立法事項(xiàng)。其次是“相對(duì)地縮小自由裁量的領(lǐng)域，變自由裁量為羈束裁量，并逐漸增加羈束裁量的適用范圍”。6并且，立法機(jī)關(guān)在制定有關(guān)行政管理的具體規(guī)范中盡量避免用詞的模糊性，除非迫不得已，否則盡量減少不確定性法律概念的適用。

盡管如此，立法控制行政裁量有著以下幾項(xiàng)難以回避的缺點(diǎn)。

首先，立法機(jī)關(guān)在行政裁量權(quán)的控制上，是“防守者”的角色。雖然傳統(tǒng)理論要求“禁止空白授權(quán)”，但在現(xiàn)實(shí)中，空白授權(quán)卻逐漸成為一種常見(jiàn)的現(xiàn)象。人類語(yǔ)言表達(dá)功能的有限性，也使得不確定性法律概念不可缺少。至于“法律保留”，在行政權(quán)擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)面前也多少顯得力不從心。例如，我國(guó)2000年出臺(tái)的《立法法》雖然對(duì)法律保留原則有所體現(xiàn)，但因其較為消極的規(guī)定而對(duì)法律保留的體現(xiàn)仍顯不足。依立法法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)仍存有在其明確列舉事項(xiàng)之外的大量自由活動(dòng)的空間，并可在此空間內(nèi)享有廣泛的自由裁量權(quán)，而無(wú)不可涉及公民的權(quán)利和自由這樣的嚴(yán)格限制。

其次，行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)立法的過(guò)程中往往扮演幕后推動(dòng)者的角色。由于現(xiàn)代行政事務(wù)的復(fù)雜性與多樣性，立法者常常面臨一道“無(wú)知之幕”的阻礙，在技術(shù)性較強(qiáng)的行政事務(wù)面前，他們并不比普通公眾掌握更多的知識(shí)。在立法過(guò)程中，他們常常要征求行政機(jī)關(guān)及行政人員的意見(jiàn)。從某種意義上講，立法機(jī)關(guān)的立法實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)的立法。另外，某些行政法規(guī)或行政規(guī)章實(shí)施成熟以后再以法律的形式確認(rèn)，這些法律在很大程度上實(shí)現(xiàn)的是行政機(jī)關(guān)的意志。

再次，行政機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的公開(kāi)抵制。無(wú)論是我國(guó)的人民代表大會(huì)制度還是西方的“三權(quán)分立”制度，都設(shè)置了立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約機(jī)制，但是行政機(jī)關(guān)在決策中可以直面立法機(jī)關(guān)，甚至做出公開(kāi)的反對(duì)。例如，“9.11”恐怖襲擊事件后，美國(guó)國(guó)會(huì)大張旗鼓地通過(guò)了航空與運(yùn)輸安全法。該法案要求交通部在60天內(nèi)，設(shè)計(jì)一個(gè)旨在檢測(cè)所有登記行李中是否有爆炸物的體系。交通部不僅公開(kāi)抵制這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)，而且同時(shí)制定了一項(xiàng)政策——讓一個(gè)航班的旅客在10分鐘或更少的時(shí)間內(nèi)通過(guò)安檢。許多觀察家詆毀該政策說(shuō)，這是與國(guó)會(huì)法案的首要目的——使飛行更安全——唱對(duì)臺(tái)戲。面對(duì)交通部和其他各方面的強(qiáng)硬抵制，國(guó)會(huì)最終放寬了行李檢查的時(shí)間限制，允許機(jī)場(chǎng)在爆炸物監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的更新和運(yùn)轉(zhuǎn)上花更多的時(shí)間。7據(jù)美國(guó)學(xué)者的觀察，類似的插曲在美國(guó)政治體系中再常見(jiàn)不過(guò)，并認(rèn)為這是極為重要的。大量的事例打破了傳統(tǒng)法治觀念，讓我們意識(shí)到，立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間存在公開(kāi)的博弈，行政機(jī)關(guān)并非能被立法機(jī)關(guān)輕易馴服與控制。

（二）行政裁量權(quán)司法控制模式之缺陷

從權(quán)力制約的角度看，通過(guò)司法審查，法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法、恰當(dāng)?shù)匦惺共昧繖?quán)，盡可能地使行政機(jī)關(guān)遵循法律精神與目的。正如德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾所指出：“裁量并沒(méi)給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權(quán)監(jiān)督裁量是否遵守了法律?！?從公民權(quán)利救濟(jì)的角度看，人們把法院視為社會(huì)正義的守護(hù)者，公民的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，法院是其權(quán)益的維護(hù)者。這些理由賦予了法院對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督與控制的正當(dāng)性。但是，關(guān)于司法對(duì)行政裁量權(quán)的控制，我們可以發(fā)現(xiàn)有如下問(wèn)題。

一是司法控制具有滯后性?！胺ㄔ菏菣?quán)利救濟(jì)的最后一道防線”——這句話既道明了法院在權(quán)利救濟(jì)中的重要作用，也暗含了司法救濟(jì)的滯后性。這是由司法權(quán)的中立性與消極性所決定的。盡管法院對(duì)行政裁量的監(jiān)督與控制同樣具有“防范”的作用，就像人們所說(shuō)：“一次法律訴訟比上百次的法制宣傳的效果還要好?！比欢八^好的效果”只是一般意義上的司法教育，并非針對(duì)具體個(gè)案。一般而言，受案件“成熟度”標(biāo)準(zhǔn)影響，只有行政裁量權(quán)已經(jīng)被濫用，相對(duì)人權(quán)益已經(jīng)被侵犯并提起訴訟，司法程序才可能正式啟動(dòng)。另需指出的是，由于司法救濟(jì)需消耗行政相對(duì)人大量的精力、時(shí)間和財(cái)力，相對(duì)人放棄救濟(jì)的情形也比較普遍?！安徽撌窃谥袊?guó)、美國(guó)還是歐洲，每年都有數(shù)不清的行政行為，但即使在法治國(guó)家，受到司法監(jiān)督的行為也不過(guò)總數(shù)的1-2％?！?

二是司法對(duì)行政裁量權(quán)的審查廣度與深度存在爭(zhēng)議。行政機(jī)關(guān)超越裁量的范圍或幅度將受到司法審查乃是法治之基本要求，這一點(diǎn)在理論上與司法實(shí)踐中并無(wú)多大異議。問(wèn)題在于行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的幅度、方式之內(nèi)行使裁量權(quán)的行為是否應(yīng)該受到司法審查？其審查的深度如何確定？對(duì)此問(wèn)題，各國(guó)的實(shí)踐及學(xué)界的觀點(diǎn)則不一而足?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！庇纱舜_立了我國(guó)行政訴訟的合法性審查原則，排除了對(duì)行政行為合理性審查的可能性?！叭嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣菍?duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定?！边@種立法意圖背后體現(xiàn)的思想是“正確處理審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，人民法院對(duì)行政案件應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審理，但不要對(duì)行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)的行政行為進(jìn)行干預(yù)，不要代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，以保障行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理”。盡管許多學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)提出異議，提出司法審查的范圍不應(yīng)局限于行政行為合法性問(wèn)題，也應(yīng)包括合理性問(wèn)題10；不應(yīng)局限于具體行政行為，也應(yīng)包括抽象行政行為。擴(kuò)大法院審查范圍是行政訴訟制度改革的方向，但可以肯定的是，立足于功能主義的視角，并不是所有的行政裁量行為都將受到審查。

（三）行政裁量權(quán)程序控制模式之缺陷

人們發(fā)現(xiàn)，在控制裁量權(quán)方面，實(shí)體法律一旦授予行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)之后，其本身無(wú)法控制行政裁量權(quán)不被濫用……通過(guò)健全規(guī)范行政裁量權(quán)的法律程序，在行政裁量權(quán)行使之初和行使過(guò)程中控制其行為結(jié)果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。11于是，作為控制行政裁量權(quán)的又一手段——法律程序機(jī)制開(kāi)始為人們所關(guān)注。注重行政程序?qū)π姓C(jī)關(guān)裁量權(quán)的控制，是英美法系國(guó)家的傳統(tǒng)，它起源于英國(guó)古老的自然公正原則。在英國(guó)，這一原則在行政裁量領(lǐng)域發(fā)揮了特別主要的作用，無(wú)論行政機(jī)關(guān)享有多么廣泛的裁量權(quán)，總是受到程序的制約，并且英國(guó)學(xué)者認(rèn)為程序與效率并不矛盾，程序不會(huì)妨礙效率反而會(huì)促進(jìn)效率。12

行政程序?qū)π姓昧繖?quán)的控制，有著其他裁量權(quán)控制模式無(wú)法比擬的優(yōu)點(diǎn)。它既能彌補(bǔ)立法控權(quán)的預(yù)測(cè)缺陷，又是事中控權(quán)，有別于司法控權(quán)，從而體現(xiàn)了其強(qiáng)大的生命力，為學(xué)者們普遍贊譽(yù)。但是，在筆者看來(lái)，行政程序控權(quán)雖有種種優(yōu)點(diǎn)，也有其內(nèi)在的缺陷。

首先，行政裁量權(quán)不僅包括行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)要件的裁量、法律要件的裁量，同時(shí)也包括程序要件的裁量。戴維斯認(rèn)為，裁量不僅限于實(shí)體層面，也可能及于程序。也就是說(shuō)，裁量不僅存在于實(shí)體性行政要素中，而且也存在于行政程序之中。行政程序的內(nèi)容依賴于立法上的確立，然正如前文所述，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政裁量權(quán)的控制能力是有限的。換言之，行政程序也必然存在一定的可選擇性，行政機(jī)關(guān)對(duì)任意性程序的選擇，是立法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的。只是選擇的結(jié)果依舊導(dǎo)致不確定性，行政程序控權(quán)不能夠必然確保實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

其次，傳統(tǒng)行政程序控權(quán)理論，主要表現(xiàn)的是“行政主體——利益關(guān)系人”間的互動(dòng)。盡管當(dāng)今世界各國(guó)行政法發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)是盡量放寬“利益關(guān)系人”的資格要件，參與到行政程序中的相對(duì)人不再局限為直接利益關(guān)系人，間接利益關(guān)系人也逐步納入其中，但各國(guó)司法實(shí)踐還是采取不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“利益關(guān)系人”做出了必要的限制。13故而有學(xué)者指出，資格要件限制了公民參與的普遍性?，F(xiàn)代民主發(fā)展的趨勢(shì)是，幾乎每一公民都有參與到公共事務(wù)中的權(quán)利，盡管這一轉(zhuǎn)變會(huì)可能導(dǎo)致決策程序上較為繁瑣甚至混亂，但這也體現(xiàn)了政府民主的開(kāi)放精神與狀態(tài)。14可見(jiàn)傳統(tǒng)行政程序難以滿足與回應(yīng)參與式民主發(fā)展的需要。

再次，傳統(tǒng)行政程序的價(jià)值取向不能完全適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要。行政程序的興起本身是在行政權(quán)開(kāi)始擴(kuò)張并有侵害公民權(quán)利之虞的情況下，為有效控制行政權(quán)力而出現(xiàn)的。然而，1946年美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》之前的行政程序法，一方面還沒(méi)有充分注意到如何保護(hù)公民在行政程序中的權(quán)利問(wèn)題；另一方面，它們?cè)谝?guī)范行政權(quán)力之外，更多地關(guān)注行政的效率，以促進(jìn)行政權(quán)的順利行使。甚至可以認(rèn)為，傳統(tǒng)行政程序上與其說(shuō)是行政程序，毋寧說(shuō)是行政手續(xù)法或行政技術(shù)法。15

最后，傳統(tǒng)行政程序所提供的保護(hù)通常只是法律所確定的正式程序。那些據(jù)批評(píng)者們所稱被行政機(jī)關(guān)漠視的利益——特別是行政管理計(jì)劃的受益人——并不受行政機(jī)關(guān)的制裁，故他們一般無(wú)權(quán)請(qǐng)求傳統(tǒng)模式所提供的保障。許多政策性決定受到批評(píng)行政機(jī)關(guān)的人最為猛烈的攻擊，諸如追查違法行為不力、與受管制企業(yè)協(xié)商制定行政政策、一旦發(fā)生訴訟雙方私下和解等。而這些政策性決定都是通過(guò)非正式程序作出的，傳統(tǒng)模式的控制一般不適用于非正式程序的場(chǎng)合。16

三、公民參與對(duì)行政裁量權(quán)的控制

（一）公民參與控制行政裁量權(quán)何以可能

每一個(gè)行政法理論的背后都是國(guó)家理論。這表明了行政法不應(yīng)被局限于微觀的技術(shù)研究，而應(yīng)被置于憲政框架之下予以審視。我們知道，任何行政行為都涉及到利益平衡的問(wèn)題，它要么是私人利益與公共利益的平衡，要么是相對(duì)人之間的利益平衡。宏觀層面的公共政策的制定過(guò)程其實(shí)就是一個(gè)對(duì)各種相互競(jìng)爭(zhēng)和沖突的利益進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)的過(guò)程，而微觀研究則表明，即便在行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)則作出具體裁決的過(guò)程中，也同樣存在著對(duì)各種相互沖突利益的權(quán)衡。所以，一般也認(rèn)為，行政過(guò)程即為政治過(guò)程。

根據(jù)傳統(tǒng)的官僚制理論，公民與民選機(jī)關(guān)或官員之間是第一重委托與代理關(guān)系，民選機(jī)關(guān)或官員與行政機(jī)關(guān)及工作人員之間是第二重委托代理關(guān)系；民選機(jī)關(guān)與官員對(duì)選民負(fù)責(zé)，行政機(jī)關(guān)與工作人員對(duì)民選機(jī)關(guān)或官員負(fù)責(zé)。在這種邏輯之下，行政機(jī)關(guān)與工作人員對(duì)選民無(wú)須負(fù)責(zé)，公民參與行政過(guò)程不利于維護(hù)行政權(quán)威及提高行政效率，公民參與有必要被排斥在行政過(guò)程之外。韋伯曾經(jīng)指出：“官僚體制的行政管理按其傾向總是一種排斥公眾的行政管理。官僚體制只要有可能，就向批評(píng)界隱藏它的知識(shí)和行為?！?7鑒于此，才會(huì)有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)展民主就會(huì)損害法治，加強(qiáng)法治，就會(huì)妨礙民主的發(fā)展。18在這個(gè)意義上，公眾參與表達(dá)了民主制和官僚制之間的緊張關(guān)系，這種關(guān)系始終處于行政過(guò)程的政治核心。19不過(guò)，隨著社會(huì)發(fā)展與時(shí)代變遷，人們不再只滿足于代議制民主，對(duì)參與式民主有了更多的訴求，民主和法治有了新的形式和內(nèi)容。民主由單純的代議制民主轉(zhuǎn)化為代議制民主與參與制民主的結(jié)合物。在此背景下，有學(xué)者將有關(guān)行政權(quán)行使主體的變遷稱之為“從責(zé)任政府到參與民主”的過(guò)程。20隨著參與式民主理論與實(shí)踐的發(fā)展，公民得以直接介入公共事務(wù)，對(duì)行政裁量權(quán)的控制方為可能。

（二）公民參與控權(quán)方式是對(duì)傳統(tǒng)程序控權(quán)的發(fā)展與突破

有必要說(shuō)明的是，通過(guò)公民參與控制行政裁量權(quán)，在傳統(tǒng)的行政程序理論中就已存在，例如，英國(guó)古老的自然公正原則的規(guī)則之一即為“任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利”。我國(guó)行政法學(xué)術(shù)界也一直強(qiáng)調(diào)公民參與是行政程序的重要內(nèi)容，并把公民參與作為行政程序（法）的基本原則之一。然而，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的研究成果存在如下的缺陷。

第一，“公民”這一參與主體主要是指行政相對(duì)人，甚至主要指向直接行政相對(duì)人。筆者冒昧地揣測(cè)，其原因可能是囿于現(xiàn)有制度的設(shè)計(jì)，重視“實(shí)然”而忽視“應(yīng)然”，擔(dān)心將行政相對(duì)人范圍擴(kuò)大可能與現(xiàn)行的行政訴訟制度相沖突。其具體表現(xiàn)為：一是承襲德國(guó)行政行為理論，將相對(duì)人視為行政行為的受領(lǐng)者或者是行政管理的對(duì)象21，并以行政訴訟法關(guān)于原告資格作為確定相對(duì)人范圍的依據(jù)；二是我國(guó)行政訴訟法將行政訴訟的受案范圍主要局限于具體行政行為，討論公民參與也主要是針對(duì)具體行政行為中的公民參與，對(duì)于其他政府行為中的公民參與的路徑、影響等問(wèn)題，有關(guān)研究顯得比較薄弱。

隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張與行政范圍的擴(kuò)大，行政裁量權(quán)涉獵的領(lǐng)域也日益廣泛。在“行政國(guó)”時(shí)期，行政機(jī)關(guān)以各種政策的形式影響社會(huì)公眾利益已成為一種基本的治理方式。行政機(jī)關(guān)在治理過(guò)程中所面對(duì)的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益較之以往復(fù)雜了許多，正如學(xué)者所言：“現(xiàn)如今，行政自由裁量權(quán)的行使無(wú)法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個(gè)立法過(guò)程：對(duì)受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)節(jié)的過(guò)程?！?2“行政裁量權(quán)已經(jīng)不是一種簡(jiǎn)單行政決定的做出，而是多種沖突利益之間的衡量和選擇，這種衡量與選擇更像一種立法決策的政治過(guò)程。”23在新的歷史條件下，參與主體的狹隘化已不合時(shí)宜。

筆者以為，把參與主體簡(jiǎn)單界定為行政相對(duì)人會(huì)產(chǎn)生至少兩大不良后果。一是與現(xiàn)有的法律規(guī)定發(fā)生沖突。例如，我國(guó)行政規(guī)則的制定過(guò)程中，專家咨詢是一種重要的公民參與形式，而實(shí)際上專家和規(guī)則所涉及的權(quán)利義務(wù)可能并無(wú)太大關(guān)聯(lián)。二是在實(shí)踐中會(huì)剝奪部分公民參與的權(quán)利。以城市規(guī)劃為例，因某些具體的規(guī)劃決策對(duì)自身合法權(quán)益產(chǎn)生了實(shí)際影響的公民屬于行政相對(duì)人的范圍，具有參與的權(quán)利；盡管某些城市規(guī)劃決策對(duì)自身合法權(quán)益并不產(chǎn)生直接影響，而有的公民基于自身的城市“主人翁”地位，作為城市的最終所有者，其必將受到城市規(guī)劃決策的影響，因而也希望對(duì)城市規(guī)劃發(fā)表自己的意見(jiàn)。如果嚴(yán)守相對(duì)人的概念，毫無(wú)疑問(wèn)，這部分人是應(yīng)被排除在參與主體的范圍之外的。24

第二，傳統(tǒng)行政程序中的公民參與忽視了“利益集團(tuán)”這一主體?！袄婕瘓F(tuán)”是政治學(xué)中的一個(gè)重要概念與研究范疇，成為解析現(xiàn)代民主政治、政府行為的理論框架與基礎(chǔ)，但當(dāng)下的國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界卻未能對(duì)其給予必要的重視。其原因可能是法學(xué)界采取一種“學(xué)術(shù)自覺(jué)”的態(tài)度，其偏好于規(guī)范法學(xué)的研究思維，以政治“去魅”的形式保證法學(xué)研究的獨(dú)特性與獨(dú)立性。筆者以為，這一研究方法固然有其可取之處，但作為“政治過(guò)程”的行政過(guò)程，忽視行政行為背后的政治因素，可能導(dǎo)致研究視角的狹隘化與研究結(jié)論的膚淺化，不利于透過(guò)表面現(xiàn)象把握法律事件深層次的原因，最終不能對(duì)現(xiàn)實(shí)世界做出真實(shí)的回應(yīng)。

美國(guó)著名政治學(xué)家阿爾蒙德認(rèn)為，政治過(guò)程開(kāi)始于某個(gè)集團(tuán)或個(gè)人的利益表達(dá)，而“在一個(gè)現(xiàn)代化的體系中，盡管利益表達(dá)也可以由非專業(yè)化的結(jié)構(gòu)來(lái)進(jìn)行，但是存在著主要為促進(jìn)利益表達(dá)而組織起來(lái)的社團(tuán)”。25這里的“社團(tuán)”即所謂的利益集團(tuán)。利益集團(tuán)憑借其強(qiáng)大的人力、物力資源，可以對(duì)行政機(jī)關(guān)的決策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。多元主義與法團(tuán)主義認(rèn)為，政府的作用在于平衡各利益集團(tuán)之間的關(guān)系。利益集團(tuán)與行政機(jī)關(guān)之間形成雙向的互動(dòng)關(guān)系，有時(shí)是利益集團(tuán)利用接近決策核心、施加壓力的方式，實(shí)現(xiàn)有利于其政策出臺(tái)的目的；有時(shí)“政府發(fā)揮了代表性的作用”，利益集團(tuán)的部分活動(dòng)在明確形成之前就受到政府注意，通過(guò)政府主動(dòng)行使裁量權(quán)而得到成功實(shí)施。26簡(jiǎn)言之，在現(xiàn)代社會(huì)活動(dòng)中，利益集團(tuán)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的影響力遠(yuǎn)大于個(gè)體公民在其中的影響力，無(wú)視利益集團(tuán)在行政過(guò)程中的作用，必將難以把握政府行為的實(shí)質(zhì)。

第三，傳統(tǒng)行政程序理論無(wú)法涵攝公民參與的主動(dòng)性及其導(dǎo)向作用?！肮矙C(jī)構(gòu)是公眾參與的主體，而且是主導(dǎo)方；公眾是參與方，一般是被動(dòng)方?！?7依傳統(tǒng)理論之解釋，公民參與只不過(guò)是行政程序的內(nèi)容之一，只有行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)了某一決定程序，公民才有機(jī)會(huì)參與其中，公民參與是被動(dòng)性的。例如行政處罰中的公民陳述、申辯以及聽(tīng)證，或者行政立法中的公民討論、專家咨詢等，一概體現(xiàn)這一特點(diǎn)。而當(dāng)我們將視野擴(kuò)展到政府行為的整個(gè)過(guò)程，則可發(fā)現(xiàn)公民參與還具有設(shè)定政府議程之功能，在公共政策學(xué)上，這一行為被稱之為“公眾議程”設(shè)置。王錫鋅教授將這一階段公民參與的作用歸納為三點(diǎn)：一是披露事實(shí)，作為以后討論的基礎(chǔ)；二是發(fā)現(xiàn)和整合有關(guān)公共利益；三是推動(dòng)政府開(kāi)啟正式的決策或治理程序。28在某些場(chǎng)合下，沒(méi)有公民的參與，行政機(jī)關(guān)可能并不會(huì)關(guān)注相關(guān)的事務(wù)，可能并不會(huì)將這些公共問(wèn)題提上政府議程，裁量權(quán)不能得到有效的控制。以2006年影響頗為廣泛的廈門(mén)PX項(xiàng)目為例，PX項(xiàng)目投資與落戶決策政府并未吸取公民意見(jiàn)，該項(xiàng)目在廈門(mén)市海滄區(qū)動(dòng)工后，有關(guān)化學(xué)污染的傳聞在坊間傳開(kāi)，公眾通過(guò)一定方式（即所謂的“散步”）表達(dá)意見(jiàn)后，廈門(mén)市政府被迫認(rèn)真對(duì)待公民意見(jiàn)，重新設(shè)定議程。在公民權(quán)利意識(shí)與參與意識(shí)不斷提高的時(shí)代，類似的由公民參與而促使政府議程設(shè)置的事件并不鮮見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)所受到的“事前控制”也越來(lái)越普遍。值得玩味的是，公民參與竟然超越了傳統(tǒng)行政程序“事中控權(quán)”之功能。我們有足夠的理由相信，當(dāng)公眾議程設(shè)置成為一種健全的、健康的運(yùn)行機(jī)制時(shí)，行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)將得到更加有效的控制。

（三）公民參與控制行政裁量權(quán)的途徑

參與強(qiáng)調(diào)的是參與行政裁量權(quán)的運(yùn)行過(guò)程，而不是簡(jiǎn)單的“出席”、“到場(chǎng)”或“參加”，參與的過(guò)程實(shí)際上就是行政主體行使行政裁量權(quán)與相對(duì)人參與行政形成的互動(dòng)過(guò)程。29在這個(gè)過(guò)程中，公民地位由被動(dòng)的服從者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃?dòng)的參與者，行政機(jī)關(guān)必須充分考慮其利益訴求，進(jìn)而在行政決策與行政行為中予以回應(yīng)。在我國(guó)法治進(jìn)程中，以公民參與的方式來(lái)加強(qiáng)行政裁量權(quán)的控制已經(jīng)在制度上得到一定程序的確認(rèn)，這可以被稱之為公民參與控制行政裁量權(quán)的正式途徑。與此同時(shí)，隨著參與式民主在我國(guó)政治領(lǐng)域逐步完善，非正式的控制途徑在實(shí)踐中也得到廣泛的運(yùn)用。

第一，關(guān)于正式途徑，行政主體在實(shí)施自由裁量行政行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)，并給予充分的考慮。行政機(jī)關(guān)在未聽(tīng)取意見(jiàn)的情形下行使裁量權(quán)，損害了行政相對(duì)人的利益，將可能受到司法審查。許多國(guó)家的行政法都規(guī)定了這一制度，如德國(guó)《行政程序法》第58條、日本《行政程序法》第13條等。目前，正式途徑在我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定中大致包括兩類：行政主體作出具體行政行為過(guò)程中相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)，要求聽(tīng)證權(quán)以及行政立法過(guò)程中舉行座談會(huì)、專家咨詢、論證會(huì)等。如我國(guó)《行政處罰法》第32條規(guī)定，行政主體對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施行政處罰時(shí)，“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納”。《行政法規(guī)制定程序》、《規(guī)章制定程序》則規(guī)定應(yīng)采用論證會(huì)、座談會(huì)等形式聽(tīng)取公民的意見(jiàn)。總之，正式途徑有利于行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)縮減裁量的余地，并使裁量符合法律的精神與目的。

第二，所謂非正式的途徑，是指在行政決策過(guò)程中，法律雖未明確規(guī)定公民參與的要求，但公民一方主動(dòng)地影響行政決定或行政機(jī)關(guān)主動(dòng)邀請(qǐng)公民參與，共同作出行政決策或決定。筆者暫且將其分為非正式途徑的公民主動(dòng)參與及非正式途徑的政府主導(dǎo)參與。

非正式途徑的公民主動(dòng)參與主要是公民基于利益表達(dá)、利益維護(hù)、冤情申訴、反映情況等目的，自發(fā)地與行政機(jī)關(guān)聯(lián)系，指出行政機(jī)關(guān)工作中存在的問(wèn)題，提醒政府予以注意，或敦促政府改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，增強(qiáng)對(duì)民意的了解。該途徑主要包括信訪、投訴、舉報(bào)、撥打熱線電話、游說(shuō)等形式，尤為重要的是通過(guò)參加利益集團(tuán)的方式對(duì)政府施加壓力以實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益。非正式途徑的公民主動(dòng)參與在實(shí)際生活中具有非常重要的意義，這是因?yàn)楦鶕?jù)憲法與組織法的授權(quán)，我國(guó)行政機(jī)關(guān)擁有廣泛的職責(zé)，而這些職責(zé)常常沒(méi)有明確的法律界定，這為行政機(jī)關(guān)留下了大量的裁量空間。行政機(jī)關(guān)對(duì)某些社會(huì)公共問(wèn)題是作為還是不作為以及如何作為并不是一個(gè)能夠判斷是否合法的問(wèn)題，如城市教育資源的分配、低收入人群的生活保障等。這就需要公民的主動(dòng)參與對(duì)行政機(jī)關(guān)施加一定的壓力，迫使其有效地行使行政裁量權(quán)。公民的主動(dòng)參與，既可能是公民個(gè)人的行為，也可能是利益團(tuán)體的行為，而且經(jīng)驗(yàn)表明，后者的作用較之前者更為有效。為此，政府有必要放松管制，建立一個(gè)有利于利益集團(tuán)平衡、健康發(fā)展的制度空間。

非正式途徑的政府主導(dǎo)參與是行政機(jī)關(guān)為提高行政決策的科學(xué)性及合法性程度，主動(dòng)邀請(qǐng)公民參與到行政決策之中，如接觸關(guān)鍵人物、公民會(huì)議、公民調(diào)查、民主懇談會(huì)等形式。通過(guò)這些形式，行政機(jī)關(guān)能夠獲得更加全面的信息，其優(yōu)點(diǎn)有二：一是彌補(bǔ)“有限理性”的缺陷，防止行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)過(guò)程中由于智識(shí)的不足而導(dǎo)致裁量的錯(cuò)誤；二是綜合權(quán)衡各方利益，避免行政機(jī)關(guān)在裁量過(guò)程中對(duì)某些群體利益的忽視。值得注意的是，非正式途徑的政府主導(dǎo)參與途徑與正式途徑有所不同，后者是基于法律的規(guī)定而對(duì)行政機(jī)關(guān)所提出的硬性要求，前者則是行政機(jī)關(guān)基于公共理性的“作繭自縛”，是行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的自我約束，真正體現(xiàn)了政府機(jī)關(guān)的“善治”思維。

四、結(jié) 語(yǔ)

在行政擴(kuò)權(quán)的時(shí)代，行政裁量權(quán)的空間越來(lái)越大，對(duì)行政裁量權(quán)的控制是法治的必然要求。如何有效地控制裁量權(quán)，是一個(gè)系統(tǒng)的制度工程，該項(xiàng)制度工程的建設(shè)，既需要“權(quán)力制約權(quán)力”，也需要“權(quán)利制約權(quán)利”，二者不可偏廢。公民對(duì)行政裁量權(quán)的控制，不能僅僅局限于形式法治之下的公民參與，而應(yīng)該把公民參與納入到整個(gè)行政過(guò)程之中，盡可能地演繹與實(shí)現(xiàn)公民參與權(quán)的內(nèi)容，克服當(dāng)今法學(xué)界對(duì)公民參與作相對(duì)狹窄理解的弊端。當(dāng)然，通過(guò)公民參與控制行政裁量權(quán)還涉及到其他眾多的問(wèn)題，如公民參與的制度設(shè)計(jì)、公民參與中的利益平衡等。對(duì)于這樣一個(gè)龐雜的課題，需打破學(xué)界疆域、舉眾人之智，方可完成。

注：

1[美]伍德羅·威爾遜：《行政學(xué)研究》，《國(guó)外政治學(xué)》1987年第6期。

2、16、22[美]理查德·B·斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)出版社2002年版，第6-10頁(yè)，第27頁(yè)，第21頁(yè)。

3[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第566頁(yè)。

4湛中樂(lè)：《論對(duì)行政立法的監(jiān)督與控制》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。

5翁岳生主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002版，第567頁(yè)。

6楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第518頁(yè)。

7[美]小威廉·T·格姆雷，斯蒂芬·J·馬拉：《官僚機(jī)構(gòu)與民主》，竺乾威組織翻譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第57-58頁(yè)。

8[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第129頁(yè)。

9張千帆：《行政自由裁量權(quán)的法律控制——以美國(guó)行政法為視角》，《法律科學(xué)》2007第3期。

10參見(jiàn)沈福?。骸墩撔姓杂刹昧繖?quán)及其控制》，《政治與法律》1995年第5期。

11章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第24頁(yè)。

12[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第79頁(yè)。

13馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第209-215頁(yè)。

14 Christian Hunold，B.Guy Peters：bureaucratic discretion and deliberative democracy，In E-t ransformation in Governance：New Directions in Government and Politics，edited by Matti Molkia，Ari-Veikko Anttiroiko and Reijo Savolainen.Hershey，PA：Idea Group Publ ishing，2004.

15朱紅英、蔡樂(lè)渭：《論公眾參與背景下行政程序的完善》，《浙江學(xué)刊》2008年第4期。

17[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第314頁(yè)。

18[美]喬恩·埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德主編：《憲政與民主：理性與社會(huì)變遷研究》，謝鵬程、潘勤譯，生活讀書(shū)三聯(lián)書(shū)店1997年版，第158頁(yè)。

19[美]詹姆斯·菲斯勒、唐納德·凱特爾：《行政過(guò)程的政治：公共行政學(xué)新論》，陳振明等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第3頁(yè)。

20姜明安：《新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第1期。

21將行政相對(duì)人視為行政行為“承受者”或“受領(lǐng)人”的觀點(diǎn)，可參見(jiàn)[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第122頁(yè)；葉必豐主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民出版社2003年版，第39頁(yè)。將行政相對(duì)人視為“處于被管理者地位的組織和個(gè)人”的觀點(diǎn)，可參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》（第2版），法律出版社2003年版，第128頁(yè)。

23熊文釗、鄭愛(ài)林：《行政裁量權(quán)的程序控制：以公眾參與機(jī)制為中心》，載《中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2009年年會(huì)論文集》（下冊(cè)），2009年。

24、28王錫鋅：《行政過(guò)程中公眾參與的制度實(shí)踐》，中國(guó)法制出版社2008年版，第205頁(yè)，第10頁(yè)。

25[美]加布里埃爾·A.阿爾蒙德、小G.賓厄姆.鮑威爾：《比較政治學(xué)——體系、過(guò)程和政策》，曹沛霖等譯，東方出版社2007年版，第179頁(yè)。

26[美]D.B.杜魯門(mén)：《政治過(guò)程——政治利益與公共輿論》，陳堯譯，天津人民出版社2005年版，第432頁(yè)。

27蔡定劍：《公眾參與：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的制度建設(shè)》，法律出版社2009年版，第6頁(yè)。

29周佑勇：《行政法的基本原則》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第257頁(yè)。