韓震

（蘇州市立醫(yī)院司法鑒定所，江蘇蘇州215002）

醫(yī)療損害賠償法律適用的探討

韓震

（蘇州市立醫(yī)院司法鑒定所，江蘇蘇州215002）

在醫(yī)療損害責任納入《侵權責任法》的基礎上，提出了醫(yī)患糾紛分為醫(yī)療糾紛和非醫(yī)療糾紛兩大類，醫(yī)療糾紛和非醫(yī)療糾紛各有四種具體情況。從法律適用的角度，探討了各種醫(yī)患糾紛類型賠償的法律依據；強調了醫(yī)療損害責任的歸責是過錯責任；醫(yī)療損害賠償應根據醫(yī)方的過錯程度予以確定。

醫(yī)療損害；侵權責任法；醫(yī)患糾紛；分類；賠償

在醫(yī)療機構的診療活動中，患者與醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員發(fā)生包括醫(yī)療糾紛和其他民事權益的爭議，并要求追究相關責任或賠償損失的事件，統(tǒng)稱為醫(yī)患糾紛。從醫(yī)患糾紛的概念來看，確定醫(yī)患糾紛賠償責任的法律依據問題就顯得尤其重要，《侵權責任法》頒布后對這一問題提供了更新的視角，本文從醫(yī)患糾紛分類的角度探討醫(yī)療損害賠償的法律適用。

1 醫(yī)患糾紛的分類

從醫(yī)患糾紛的概念以及法律適用的角度來看，可以清楚地分為醫(yī)療糾紛和非醫(yī)療糾紛[1]兩大類，其中醫(yī)療糾紛[1]是指患方認為醫(yī)方在診療護理過程中存在醫(yī)療過失，并導致不良后果的發(fā)生，要求醫(yī)方承擔違約賠償責任或侵權賠償責任而產生的糾紛。醫(yī)療糾紛和醫(yī)療損害賠償糾紛是同一個概念的兩種不同提法，司法實踐中，醫(yī)療損害賠償糾紛更為常見。醫(yī)療損害賠償糾紛目前尚無統(tǒng)一的分類標準，有人將其分為醫(yī)療事故賠償糾紛和非醫(yī)療事故賠償糾紛?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》[2]（以下簡稱《北京意見》）中，基于醫(yī)療事故的法律概念，又將醫(yī)療損害賠償糾紛分為醫(yī)療事故損害賠償糾紛和一般醫(yī)療損害賠償糾紛。但《侵權責任法》已摒棄了醫(yī)療事故的概念[3]，將所有的醫(yī)療侵權行為統(tǒng)一為醫(yī)療損害。因此，只有在《侵權責任法》規(guī)定的基礎上，對醫(yī)療損害賠償糾紛進行分類才具現實意義。

非醫(yī)療糾紛是指發(fā)生在診療護理過程以外的糾紛。其特點雖然也是發(fā)生在醫(yī)患之間，但其糾紛的性質并不特殊，在其他平等的民事主體之間同樣存在。應補充說明的是非醫(yī)療機構內產生的糾紛如整容美容糾紛，盡管其中存在醫(yī)療行為，但也不屬醫(yī)患糾紛，應屬一般人身損害賠償糾紛。

2 醫(yī)療糾紛適用法律概述

2.1 醫(yī)療糾紛適用法律的格局發(fā)生了變化

目前我國處理醫(yī)療糾紛適用的法律，主要有《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）、《民法通則》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《最高人民法院關于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（以下簡稱《通知》）、《合同法》、《侵權責任法》。2003年1月《通知》中明確表述：條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！锻ㄖ返某雠_有效地維護了醫(yī)患雙方的合法權益，同樣也奠定了醫(yī)療糾紛處理適用法律“二元論”的基礎。正是由于《條例》和《民法通則》沖突，催生了《侵權責任法》的出臺，而《侵權責任法》出臺后基本上解決了醫(yī)療糾紛賠償案在訴訟案由和法律適用二元化的問題[3]，使得《條例》在處理醫(yī)患糾紛中的地位邊緣化，醫(yī)療事故也幾乎僅作為衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療機構進行行政處罰的依據[3]。

2.2 醫(yī)療損害糾紛的歸責原則

《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。該法條作為《侵權責任法》醫(yī)療損害部分的第一條，明確了醫(yī)療損害責任的歸責是過錯責任?？紤]到醫(yī)患雙方信息不對稱的實際情況，《侵權責任法》第五十八條規(guī)定：患者有損害，因下列3種情形（具體3種情形下述）之一的，推定醫(yī)療機構有過錯。因此，在3種情形下，患方無需舉證醫(yī)方是否有過錯（推定過錯），但對醫(yī)療行為與損害結果之間是否存在因果關系的舉證責任，即患者受到損害，是否因3種情形造成的，由誰來舉證，《侵權責任法》對此未作具體規(guī)定，有律師認為患方應對因果關系舉證[4]，也有律師認為患方無需對因果關系舉證[5]，但無論是律師還是從事醫(yī)事法研究的其他學者一致的意見是：因果關系的認定最終依據鑒定結論[6]。因此，醫(yī)療損害侵權責任的認定采用過錯責任原則，輔之以有條件的推定過錯為補充。如患方訴醫(yī)方誤診致患者損害，醫(yī)方誤診不一定都有過錯，依據《侵權責任法》第五十四條，即過錯責任原則，過錯是醫(yī)方承擔侵權責任的必要條件，無過錯即無責任，患方首先要舉證醫(yī)方的誤診是過錯，其次還要舉證醫(yī)療行為和損害結果存在因果關系，如不能舉證，則可以通過鑒定來確定；當然患方也可證明醫(yī)方誤診是因違反《侵權責任法》第五十八條規(guī)定的三種法定情形造成的，這種情況下，雖然可以直接推定醫(yī)方過錯（不得抗辯），但理應允許醫(yī)方對患者受到的損害不是因3種情形造成提出抗辯或要求鑒定。

2.3 醫(yī)療損害糾紛賠償應根據醫(yī)方的過錯程度確定

《侵權責任法》另一重要意義是終止了賠償標準的雙軌制現狀[6]?！稐l例》規(guī)定的致人死亡的，無死亡賠償金，僅賠相當于6年當地居民平均生活費的死亡精神損害撫慰金，而依據《解釋》的死亡賠償金最高為：按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按20年計算。兩者間巨大的差別，導致醫(yī)療侵權案的賠償難以把握。如今《侵權責任法》第十六條的侵權責任賠償項目中明確規(guī)定了死亡賠償金，使得醫(yī)療侵權案的死亡賠償金有了明確的法律依據，從賠償的角度，天平已向患方傾斜。立法的實質是利益的重新分配，更應起到平衡醫(yī)患關系的重要作用，應考慮到醫(yī)療侵權與其他如交通事故等侵權案的不同，醫(yī)療侵權的特殊性在于侵權人（醫(yī)方）是為著被侵權人（患方）的利益而為之，同時，醫(yī)學是一門經驗科學，疾病存在多樣性，人類認識也存在局限性，醫(yī)療的最終效果應由醫(yī)療、患方自身和其他致病因子綜合造成的，即醫(yī)療損害糾紛存在“一果多因”，因此，醫(yī)療損害賠償應考慮醫(yī)療過失行為和損害結果之間的因果關系程度。上海市高院《醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》[1]第十三條規(guī)定：醫(yī)療過失與損害結果的因果關系應通過直接因果關系、相當因果關系、復雜因果關系分析分別加以認定，并確定醫(yī)療過失原因力的大小，最終根據醫(yī)療過失原因力的大小，確定相應的賠償責任?！侗本┮庖姟穂2]中第23條也明確規(guī)定：確定醫(yī)療損害賠償數額，應當綜合考慮醫(yī)療過失行為在醫(yī)療損害后果中的責任程度、醫(yī)療損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系以及醫(yī)療科學發(fā)展水平、醫(yī)療風險狀況等因素。換句話說：應根據醫(yī)療過失的參與度（因果關系程度或侵權責任程度）來確定賠償責任的大小。從法醫(yī)臨床學角度，直接因果關系且全部責任對應的參與度為100%；直接因果關系且主要責任對應的參與度為80%；臨界因果關系即同等責任對應的參與度為50%；間接因果關系且次要責任對應的參與度為30%；間接因果關系且輕微責任對應的參與度為10%[6]。

3 醫(yī)療糾紛（醫(yī)療損害賠償糾紛）的分類及法律適用

醫(yī)療損害賠償糾紛（醫(yī)療糾紛）應遵照《民法通則》精神，按《解釋》及《侵權責任法》進行賠償。醫(yī)療損害賠償糾紛包括以下四種類型。

3.1 患方在診療中受到損害，醫(yī)方存在《侵權責任法》第五十八條規(guī)定的3種情形的糾紛

具體3種情形如下：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，患方舉證后，經過質證或鑒定，醫(yī)方不能證明醫(yī)療行為和損害結果沒有因果關系的。（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料。由于該情形致使醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關系無法認定，醫(yī)方理應承擔不利的法律后果，因此無須質證和鑒定，直接推定醫(yī)療機構的行為與損害后果之間具有因果關系。（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。并導致不能做出（鑒定）結論的，同樣推定醫(yī)療機構的行為與損害后果之間具有因果關系；而醫(yī)患雙方對“偽造、篡改病歷資料”可以有完全相反的理解，如上級醫(yī)生對下級醫(yī)生的病歷修改；由于手術或搶救病人延誤引起的補記病歷等，患方舉證后，也應允許醫(yī)方反證或要求鑒定，經鑒定后醫(yī)療行為與損害后果沒有因果關系的，不應以此追究醫(yī)方的賠償責任。

3.2 侵犯知情同意權的糾紛

《侵權責任法》第五十五條明確了醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施并取得同意，醫(yī)務人員未盡告知義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應承擔賠償責任。醫(yī)方違反告知義務如何進行賠償，這一直是醫(yī)事法中爭議較大的一個問題?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨鍡l中“造成患者損害的”應包括人格權損害和或財產損失，如果是造成患者財產損失的應賠償其實際損失；如果僅侵犯其人格權的，一般認為，患者的知情權大多屬一般人格權范疇，與健康權損害后果無關，不存在承擔健康權損害后果賠償費用，一般采取賠禮道歉及賠償精神損害撫慰金的具體形式[7]，而且精神撫慰金的數額不宜過大[8]。沒有造成患者損害的，患者以違反告知義務為由要求醫(yī)療機構承擔賠償責任的，不應得到支持[2]。

3.3 因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的糾紛

其中藥品缺陷糾紛主要指偽劣、假冒和不合格藥品，而不包括藥品使用不當和藥品不良反應，其中藥品使用不當屬違反第五十八條第一款的情形，不屬此范疇；藥品不良反應的定義為合格藥品在正常用法用量下出現的與用藥目的無關的或意外的有害反應。從其定義上看已經排除了人為過失和過錯，根據過錯責任原則醫(yī)療機構可以不承擔賠償責任。需要補充說明的是，根據《最高法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定：產品缺陷的侵權訴訟適用舉證責任倒置，即是否存在缺陷由生產者舉證。

3.4 醫(yī)方未履行應盡的診療義務而造成患者損害的糾紛

“診療義務”是指《侵權責任法》第五十七條、第六十條第三款表述的“與當時的醫(yī)療水平相應”的注意義務；以及第五十六條、第六十條第二款規(guī)定的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員不得拒絕診斷、治療危急患者的強制診療義務。這其實就是醫(yī)療事故鑒定時判斷醫(yī)療過錯的客觀標準之一，從該法條隱約可以看出《侵權責任法》試圖涵蓋所有醫(yī)療事故中醫(yī)療侵權行為的立法思路，但該條極易引起醫(yī)患雙方的爭議，實踐中操作時確實難以把握，需經過質證或鑒定才能確定。

4 非醫(yī)療糾紛的分類及法律適用

非醫(yī)療糾紛雖然也是發(fā)生在醫(yī)患之間，由于其糾紛的性質并不特殊，在其他平等的民事主體之間同樣存在，其賠償也應按照一般民事侵權糾紛或違約糾紛進行，其具體形式有以下四種類型。

4.1 醫(yī)療服務合同糾紛

只要患者選擇醫(yī)院進行治療，與醫(yī)院之間的服務合同關系就已建立，選擇合同糾紛就應按照《合同法》追究違約責任，其特點為適用二年的訴訟時效和誰主張誰舉證的原則，同時違約責任不包含精神損害賠償。醫(yī)療服務合同糾紛有醫(yī)療費糾紛、整形美容糾紛等具體形式。

4.2 侵犯患者的隱私權和名譽權（包括肖像權）的糾紛

過去，每當公共利益和個人權利（隱私權、名譽權）相沖突的時候，往往是要求個人權利服從于公共利益，而國外的立法原則則是“人權至上”。如今《侵權責任法》第六十二條將患者隱私權的納入，充分體現了我國尊重人權的一大進步。醫(yī)方如若侵權，其精神撫慰金的具體數額如何把握呢？有學者認為數額不宜過大，應當是象征性的賠償[8]。

4.3 醫(yī)院未盡合理的安全保障義務而導致患者損害的糾紛

因醫(yī)院設施或管理有瑕疵，如地面濕滑或電梯出現故障導致患者受傷、抱錯嬰兒等。該類糾紛強調的是醫(yī)院的“合理”的注意義務，如綜合性醫(yī)院內患者自殺或出走，醫(yī)院無限制患者人身自由的權利，無需擔責，但若精神病醫(yī)院則另當別論。

4.4 涉嫌刑事案件的民事賠償

患者或其家屬對醫(yī)務人員人身攻擊包括毆打、辱罵等。《侵權責任法》第六十四條規(guī)定上述行為應當依法承擔法律責任，該法律責任應包括民事、行政、刑事3種責任，其中民事賠償部分應遵照《民法通則》規(guī)定，嚴格按《解釋》進行賠償。

[1]滬高法民一[2005]17號.醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南[S].

[2]京高法發(fā)[2005]157號.北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）[S].

[3]朱廣友.醫(yī)療損害責任評析[J].中國司法鑒定，2010，（2）：31-33.

[4]鄭雪倩，聶學.正確理解《侵權責任法》之醫(yī)療損害責任[N].健康報，2010-02-03.（7）

[5]鄧利強.正確理解“過錯推定”的原則規(guī)定[N].健康報，2010-03-24（7）.

[6]劉鑫，張保珠，陳特.侵權責任法“醫(yī)療損害責任”條文深度理解與案例剖析[M].北京：人民軍醫(yī)出版社，2010：16.29.225.255.

[7]張家麟，馬軍，沈丹丹.疑難案例法官判解醫(yī)療糾紛[M].北京：中國法制出版社，2008：5-6，129-130.

[8]楊立新.侵權責任法立法疑難問題研究之五醫(yī)療損害責任的立法原則和基本類型[N].法制日報，2010-04-08（12）.

（本文編輯：秦志強）

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10.3969/j.issn.1671-2072.2011.01.022

1671-2072-（2011）01－0083－03

2010-05-25

韓震（1966-），男，副主任醫(yī)師，碩士，主要從事法醫(yī)臨床鑒定工作。E-mail：hanzhen2043@126.com。