曲三強(qiáng) 張洪波

(1.北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871；2.云南省人民政府法制辦公室，云南 昆明 650021)

知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)研究

曲三強(qiáng)1張洪波2

(1.北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871；2.云南省人民政府法制辦公室，云南 昆明 650021)

在我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)有著司法保護(hù)不可替代的作用，其優(yōu)勢在于政府可以運(yùn)用多種行政手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，加強(qiáng)保護(hù)力度，提高保護(hù)效率。從知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的基本概念、法律特征等理論問題看，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)應(yīng)該是政府為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的行政管理或行政執(zhí)法等具體行政行為和抽象行政行為的總和。從我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度及其執(zhí)行現(xiàn)狀看，存在制度缺陷和執(zhí)行失范等問題。為了有效解決知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度缺陷和執(zhí)行失范，有必要完善法律制度，融合執(zhí)法資源，改善執(zhí)法環(huán)境，開展綜合執(zhí)法，改變執(zhí)法方式。

知識產(chǎn)權(quán) 行政保護(hù) 依法行政 行政執(zhí)法

世界貿(mào)易組織(WTO)框架下的TRIPS協(xié)議明確規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”。①作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)的行使往往涉及他人的利益和社會公共利益，因此，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)需要全社會的共同努力，尤其需要政府的積極介入。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不僅是國際性難題，而且也是國內(nèi)法規(guī)范保護(hù)的難題。政府采取行政保護(hù)措施，適度干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)，不僅涉及到理論問題，而且還有實(shí)踐問題。經(jīng)驗(yàn)表明，發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，主要是通過司法途徑實(shí)現(xiàn)，其行政執(zhí)法職能主要表現(xiàn)在海關(guān)的邊境措施，以及貿(mào)易委員會對其他國家和地區(qū)的盜版、假冒等嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為所實(shí)施的貿(mào)易制裁等。相形之下，我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)則采取司法保護(hù)與行政保護(hù)相結(jié)合的方式，即所謂“兩條途徑、協(xié)調(diào)運(yùn)作”。根據(jù)這種方式，對知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)保護(hù)往往出現(xiàn)在侵權(quán)之后，而不是在侵權(quán)之前或在侵權(quán)之中。事實(shí)證明，這種方式不利于政府對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)。此外，由于制度設(shè)計(jì)和執(zhí)行失范等因素的影響，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)在我國所發(fā)揮的作用不大。這種狀況與快速發(fā)展的中國社會經(jīng)濟(jì)是不相適應(yīng)的，因此，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)問題的理論研究，科學(xué)總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并在此基礎(chǔ)上尋求一種適合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)模式，對建設(shè)創(chuàng)新型國家具有十分重要的意義。

一、知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的現(xiàn)實(shí)意義

自19世紀(jì)80年代至今，國際社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)做了大量的工作。在經(jīng)過不斷爭鋒和妥協(xié)之后，形成了一系列國際公約、條約和協(xié)定，②基本上建立起了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的基本框架。然而，隨著社會政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的態(tài)勢也在發(fā)生著深刻的變化。以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家不斷強(qiáng)化保護(hù)意識，依仗科技創(chuàng)新的優(yōu)勢，大幅提升保護(hù)水平，將知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和保護(hù)變成為國家之間獲得經(jīng)濟(jì)競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。[1]P63在西方發(fā)達(dá)國家的積極推動之下，國際社會普遍要求各國政府的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施切實(shí)到位，提高保護(hù)水平。國際社會在關(guān)注保護(hù)規(guī)則建立的同時(shí)，更加關(guān)注各國政府的行政管理和執(zhí)法問題。從1994年的TRIPS協(xié)議開始，國際社會已經(jīng)明確承認(rèn)并支持行政執(zhí)法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的作用。經(jīng)濟(jì)全球化、數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化趨勢，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了更高的要求，知識產(chǎn)權(quán)不僅離不開行政保護(hù)，而且還有逐步強(qiáng)化的趨勢。[2]P51-52在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會活動過程中，涉及到復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)形成、歸屬、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)問題，如何處理好知識產(chǎn)權(quán)的國際和國內(nèi)的保護(hù)問題，將是對各國政府的嚴(yán)峻考驗(yàn)。

就知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)保護(hù)而言，離不開司法保護(hù)和政府的適度干預(yù)。尤其是發(fā)展中國家，政府干預(yù)在一定程度上顯得尤為重要。在中國，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)伴隨著知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)同步進(jìn)行，并在保護(hù)中發(fā)展。近幾年來，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與創(chuàng)新對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了新的挑戰(zhàn)，如微電子技術(shù)特別是計(jì)算機(jī)硬件和軟件的發(fā)展，現(xiàn)代生物技術(shù)特別是基因工程技術(shù)的發(fā)展，信息傳播技術(shù)特別是國際互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用，復(fù)印技術(shù)和音像制品復(fù)制技術(shù)的快速發(fā)展，都給知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)造成了新的困難。[3]就我國目前的國情和現(xiàn)狀而言，在部分地區(qū)和領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象依然嚴(yán)重；整個(gè)社會的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識還不夠高；少數(shù)行政機(jī)構(gòu)履行職責(zé)不到位,保護(hù)能力和水平也不高；制度建設(shè)仍需加強(qiáng)。所有這些問題都需要認(rèn)真研究解決，特別是在嚴(yán)峻的國際挑戰(zhàn)和日趨激烈的國際競爭面前，我國的行政機(jī)關(guān)必須采取更為有效的政策措施，努力提高知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)水平，行政保護(hù)只能強(qiáng)化而不能削弱。

二、知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)理論分析

(一)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的意義

法學(xué)理論界對知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的認(rèn)識不盡一致，多數(shù)學(xué)者不愿使用知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的概念，只是在討論著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)時(shí)來分別加以論述，如著作權(quán)行政保護(hù)、商標(biāo)權(quán)行政保護(hù)、專利權(quán)行政保護(hù)以及其他知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)。有些學(xué)者甚至刻意回避“行政保護(hù)”一詞，而只談著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)的行政法律責(zé)任，或“與著作權(quán)有關(guān)的行政管理”。[4]P122、342關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)”的意義，代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：

1.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是指當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)被侵犯后，行政機(jī)關(guān)依據(jù)權(quán)利人的申請或依據(jù)職權(quán)主動保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，以維護(hù)社會正常的秩序。我國《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等法律中均規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的救濟(jì)渠道。[5]P36

2.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是通過司法救濟(jì)途徑實(shí)現(xiàn)的。如通過行政訴訟程序?qū)崿F(xiàn)專利行政保護(hù)。[6]P265

3.不明確使用“行政保護(hù)”一詞，但是表明行政保護(hù)的含義。如著作權(quán)行政管理與行政執(zhí)法是我國著作權(quán)保護(hù)制度的重要組成部分，形成了與司法保護(hù)并行的雙軌制。[5]P229

4.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是指國家行政機(jī)關(guān)對嚴(yán)重違反知識產(chǎn)權(quán)法律的行為給予行政處罰，以及向權(quán)利授予權(quán)利的行政行為。對知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)，是我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有特色的“雙軌制”的體現(xiàn)。

5.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)運(yùn)用行政手段打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的不法行為，維護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)利益。[1]P29

6.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是國家行政機(jī)關(guān)用行政手段對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施全面的法律保護(hù)，包括行政管理和行政執(zhí)法兩方面。[7]P194-195

上述觀點(diǎn)基本上是把行政保護(hù)限制在知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)后的行政機(jī)關(guān)的保護(hù)，即在知識產(chǎn)權(quán)遭受侵權(quán)以后，行政機(jī)關(guān)通過當(dāng)事人申請或其他方式保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。顯然，這樣概括不夠全面、科學(xué)。為了正確理解知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)含義，有必要從知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的本意出發(fā)進(jìn)行討論。

知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的完整維護(hù)，使之不受損害。③既然是完整維護(hù)就應(yīng)當(dāng)是全面的、最大限度的照顧，而不僅僅是某一側(cè)面或某一階段的照顧，其目的就是使之不受損害。損害一經(jīng)發(fā)生，則無“保護(hù)”可談，剩下的只有“補(bǔ)救”。從這種意義上說，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)應(yīng)是行政機(jī)關(guān)采用行政手段對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行的全面法律保護(hù)。全面保護(hù)的意義在知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則中也有所體現(xiàn)。在TRIPS第 3 條、第4條的解釋中稱：“‘保護(hù)’一詞應(yīng)當(dāng)包括影響知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力、取得、范圍、維持和實(shí)施的事項(xiàng)，以及本協(xié)定專門部門處理的影響知識產(chǎn)權(quán)的使用的事項(xiàng)?！盵8]P232

從理論上講，政府對知識產(chǎn)權(quán)取得、授予、許可等行政活動本身也是對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因?yàn)?，政府?fù)有維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秩序的職責(zé)。知識產(chǎn)權(quán)秩序的建立，離不開許多行政手段，如行政確認(rèn)、行政許可的實(shí)施。如果只是為管理而管理，政府就沒有必要介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。將知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)局限在知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)后的行政機(jī)關(guān)的保護(hù)的觀點(diǎn)，事實(shí)上未能全面體現(xiàn)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度所規(guī)定的行政保護(hù)的內(nèi)容，因此，有必要就知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的主體、對象、范圍和手段進(jìn)行探討和分析。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序，依據(jù)權(quán)利人申請或其他法定方式，履行職責(zé)，授予或確認(rèn)權(quán)利人特有權(quán)利，管理知識產(chǎn)權(quán)使用、變更、撤銷等事項(xiàng)，糾正侵權(quán)違法行為，保護(hù)各方合法權(quán)益，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秩序的活動。就知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的主體而言，只能是具有知識產(chǎn)權(quán)管理或執(zhí)法職能的行政機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)或行政組織不能履行行政保護(hù)的職能。行政保護(hù)的對象除知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之外，還包括與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的其他人。行政保護(hù)的程序是法律規(guī)定的程序，啟動這些程序可以依權(quán)利人的申請，也可以是行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)的主動干預(yù)。行政保護(hù)目的在于維護(hù)權(quán)利人的權(quán)利和其他相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以維護(hù)社會的正常競爭秩序。行政保護(hù)手段表現(xiàn)為行政執(zhí)法，具體的執(zhí)法措施呈多樣化形式。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)具有以下基本特征：

1.主動性。與司法保護(hù)中的“不告不理”、“誰主張，誰舉證據(jù)”制度相比，行政保護(hù)的明顯優(yōu)勢是管理過程中具有主動性。知識產(chǎn)權(quán)的取得、確認(rèn)、變更和轉(zhuǎn)讓，一般都是由行政機(jī)關(guān)依照申請進(jìn)行管理。這類行政管理本身就是行政執(zhí)法行為，行政機(jī)關(guān)一旦受理申請就要主動進(jìn)行形式或?qū)嵸|(zhì)審查并做出行政行為，而不能沒有答復(fù)或者結(jié)果。對違反知識產(chǎn)權(quán)法的行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該主動查處；對知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)該依法進(jìn)行調(diào)解、裁決，積極化解矛盾。

2.手段多樣性。政府可以綜合運(yùn)用多種手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，既包括做出抽象行政行為，如制定保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的其他規(guī)范性文件，也還包括做出具體行政行為，如行政確認(rèn)、行政許可、行政強(qiáng)制、行政處罰、行政裁決和行政調(diào)解等。與司法保護(hù)相比，行政保護(hù)的方式多種多樣，效率較高。

3.直接性。在某些場合，行政機(jī)關(guān)可以利用行政權(quán)力干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)，對當(dāng)事人直接確認(rèn)權(quán)利，調(diào)解糾紛或查處違法。其結(jié)果可以簡化程序，節(jié)省時(shí)間，節(jié)約成本，使當(dāng)事人的權(quán)利迅速得到救助。

4.效力先定性。行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，從法律上推定是合法有效的，必須執(zhí)行，即所謂的行政行為的效力先定原則。該原則能夠保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)確認(rèn)權(quán)利，解決糾紛，查處違法行為，保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益，維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)秩序。

5.可訴性。除法律有特別規(guī)定外，行政相對人對履行知識產(chǎn)權(quán)職能的行政機(jī)關(guān)做出的行政行為，享有向法院提起訴訟的權(quán)利。根據(jù)TRIPS協(xié)議的要求，在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛方面，任何行政機(jī)關(guān)所做出的裁決都不是終局的，當(dāng)事人可以啟動民事訴訟程序。如果行政相對人對行政行為不服，還可以申請行政復(fù)議，或者提起行政訴訟。

(二)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)的比較

知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)是相對于司法保護(hù)而言的。司法保護(hù)是指通過司法途徑對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，即由國家公訴人或知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對侵權(quán)人提起刑事或民事訴訟，以追究侵權(quán)人的刑事或民事責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)都是知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)的方式，其目的相同，都是為了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)而采取的保護(hù)方式。兩者相互補(bǔ)充，共同存在，協(xié)調(diào)運(yùn)作。當(dāng)然，兩者的區(qū)別也十分明顯：一是保護(hù)的主動性不同。行政保護(hù)是主動保護(hù)，而司法保護(hù)是被動保護(hù)。這種區(qū)別是由司法的性質(zhì)所決定的，法院對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只能采取“不告不理”的消極形式。二是穩(wěn)定性不同。法院對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的終審判決具有效力終極性和穩(wěn)定性；知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)可能因法律、法規(guī)的修改、廢止或其他法定事由而改變內(nèi)容或不再受行政機(jī)關(guān)保護(hù)，因此而不具有穩(wěn)定性。三是專屬性不同。法院對知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)具有民事糾紛處理的專屬性，其他司法機(jī)關(guān)無權(quán)過問。行政保護(hù)卻有不同，其保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的職能分屬新聞出版、工商行政管理、知識產(chǎn)權(quán)管理等多個(gè)部門。四是公平與效率的價(jià)值目標(biāo)不同。司法保護(hù)追求的是公平優(yōu)先的價(jià)值目標(biāo)。行政保護(hù)則是為了實(shí)現(xiàn)有序管理，使利益及時(shí)得以實(shí)現(xiàn)，因此在公平與效率的選擇上，往往是效率優(yōu)先，兼顧公平。④五是賠償優(yōu)先性。知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)突出民事處理過程中民事賠償?shù)奶攸c(diǎn)，一旦構(gòu)成侵權(quán)，在判決時(shí)就必須考慮損害賠償問題。行政保護(hù)中，由于行政機(jī)關(guān)不具有對民事權(quán)利直接做出處理的權(quán)力，因此，只能對知識產(chǎn)權(quán)的違法行為做出行政處罰，對知識產(chǎn)權(quán)糾紛進(jìn)行裁決或者調(diào)解，而不能要求侵權(quán)人賠償權(quán)利人的損失。六是階段不同。行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的管理或保護(hù)一般前置于司法保護(hù)，在特殊情況下，則會出現(xiàn)僅有司法保護(hù)，而沒有行政救濟(jì)(權(quán)利人未申請或行政機(jī)關(guān)不主動介入)的情形，不存在行政保護(hù)后于司法保護(hù)的情況，因此，行政管理或行政保護(hù)與司法保護(hù)不能同步進(jìn)行。

司法保護(hù)與行政保護(hù)的意義均為重要。沒有行政機(jī)關(guān)對權(quán)利人予以授權(quán)，確認(rèn)權(quán)利，行政許可等前置行為，知識產(chǎn)權(quán)的法律秩序就不可能建立，其后的司法保護(hù)也就難以為繼。過分夸大司法保護(hù)的作用，往往與沒有看到行政機(jī)關(guān)的前置保護(hù)有關(guān)。當(dāng)然，行政保護(hù)亦有局限性，這是由行政機(jī)關(guān)所固有的性質(zhì)和特征決定的，即管理機(jī)構(gòu)多、層級復(fù)雜、職權(quán)交叉，容易出現(xiàn)相互扯皮、效率低下、地方保護(hù)和部門保護(hù)等問題。

(三)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的理論依據(jù)

多年以來，理論界對知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)問題存在爭論。爭論的焦點(diǎn)集中在行政機(jī)關(guān)能否對受侵犯的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人施行救濟(jì)，無論是主動還是被動的。

消極的觀點(diǎn)認(rèn)為，既然知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，那么，作為公權(quán)行使者的行政機(jī)關(guān)就不能介入私權(quán)領(lǐng)域。世界上許多國家都沒有行政保護(hù)制度，而是由當(dāng)事人自己想辦法協(xié)商解決，或者是通過仲裁或訴訟的途徑解決問題?；谡?dāng)?shù)睦碛?，該觀點(diǎn)主張弱化行政保護(hù)，目的就是要逐步減緩行政機(jī)關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域執(zhí)法的作用，以擴(kuò)大審判機(jī)關(guān)的司法作用。的確如此，根據(jù)法治原則的一般理念，在通常情況下，公權(quán)是不能干預(yù)私權(quán)的。就民事權(quán)利而言，法律一般不能過度加以限制，而應(yīng)由公民、法人或其他組織自主決定，因?yàn)闄?quán)利的行使是個(gè)人的私事，處理原則是個(gè)人自主決定優(yōu)先。如果權(quán)利完全在私權(quán)領(lǐng)域運(yùn)行，不與他人發(fā)生關(guān)系，與公共利益無關(guān)，那么，公權(quán)就不應(yīng)該介入。當(dāng)然，在行使上述原則時(shí)，有一個(gè)基本的前提，那就是私權(quán)不得被濫用。

公權(quán)是國家主權(quán)或政治權(quán)力，是支配者強(qiáng)制被支配者服從的力量。[9]P275國家權(quán)力主要包括三種內(nèi)容：立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。[10]P155隨著社會發(fā)展和時(shí)代變遷，行政權(quán)的概念和內(nèi)涵也在不斷發(fā)生變化。早期自由資本主義時(shí)代的行政權(quán)，是指國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)的權(quán)能。[9]P280而及至現(xiàn)代福利國家時(shí)代，國家由消極行政逐步演化為積極行政，行政權(quán)開始擴(kuò)張，政府開始直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)事務(wù)，甚至行政機(jī)關(guān)開始享有一定的立法權(quán)和司法權(quán)(裁決私人爭訟的權(quán)力或行政司法權(quán))。[9]287根據(jù)現(xiàn)代行政理論，行政權(quán)包括行政立法權(quán)、行政決策權(quán)、行政組織權(quán)、行政決定權(quán)、行政規(guī)制權(quán)、行政執(zhí)行權(quán)、行政監(jiān)督檢查權(quán)、行政制裁權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和行政司法權(quán)(行政調(diào)解、行政仲裁、行政裁決、行政復(fù)議)等，所有這些都表現(xiàn)了社會發(fā)展的基本趨勢。

公權(quán)并非絕對不能介入私權(quán)。從權(quán)力淵源上看，公共權(quán)力來自于私權(quán)，是特定政治共同體的成員通過憲法和法律向公共機(jī)構(gòu)授予的權(quán)力，其根本目的在于充分保障和實(shí)現(xiàn)人權(quán)。這種帶有委托性質(zhì)的公共權(quán)力其本身具有異化的傾向，并有可能導(dǎo)致公民權(quán)利受到侵害，因此，憲法將其限制在一定的范圍內(nèi)。[11]P186然而，公權(quán)當(dāng)然不會置私權(quán)的濫用于不顧，而是要禁止私權(quán)濫用的行為。私權(quán)的行使必須具有正當(dāng)?shù)哪康模駝t同樣會損害到公共利益和他人利益。因此，公權(quán)對私權(quán)行使的秩序進(jìn)行規(guī)范和維持是非常必要的，但是，公權(quán)力介入私權(quán)領(lǐng)域必須是有條件的。

行政權(quán)是公權(quán)的一種，源于公民的授權(quán)。在對待知識產(chǎn)權(quán)問題上，行政保護(hù)的性質(zhì)與公權(quán)介入私權(quán)的理論一脈相承。從一定意義上講，知識產(chǎn)權(quán)不僅是私權(quán)，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)所表現(xiàn)出來的是社會的“公共產(chǎn)品”。政府對“公共產(chǎn)品”的取得、轉(zhuǎn)讓，或者消滅等需要制定行為規(guī)范，建立秩序，合理使用。如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用其獨(dú)占、壟斷的優(yōu)勢而濫用權(quán)利，必然會阻礙他人對“公共產(chǎn)品”的正當(dāng)利用，其結(jié)果不利于社會的進(jìn)步與發(fā)展。此外，知識產(chǎn)權(quán)還涉及社會公共利益，權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)以尊重或不損害公共利益為前提，這就需要行政權(quán)的介入。當(dāng)然，這種介入只能是為了維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用的秩序，在保證權(quán)利人利益的同時(shí)，促進(jìn)社會發(fā)展，因此，行政保護(hù)不只是保護(hù)權(quán)利人的利益，而且還包括他人利益和社會公共利益。

行政權(quán)的行使必須被限定在合理的范圍，因?yàn)?，行政?quán)具有被行政機(jī)關(guān)異化的特性。如果行政權(quán)過大，得不到有效控制，則有可能反過來對民主、自由和人權(quán)構(gòu)成威脅，致使掌握行政權(quán)力的人產(chǎn)生腐敗和濫用權(quán)力，產(chǎn)生官僚主義，效率低下，資源浪費(fèi)，最終導(dǎo)致人的生存能力和創(chuàng)造力的退化。[11]P189-190基于這樣的理由，人們普遍要求對行政權(quán)進(jìn)行控制。行政法治理論認(rèn)為，組織政府，制定法律，推行法治，最終目的和價(jià)值都是為了確保社會所有成員的自然權(quán)利和法定權(quán)利不受非法侵害或剝奪。現(xiàn)代法治政府的權(quán)力是“帶著鐐銬跳舞”的權(quán)力，其規(guī)模、職能、權(quán)力及其行使方式必須由法律明確規(guī)定。與此同時(shí)，政府的運(yùn)行還須受到社會的監(jiān)督和制約，將政府的行政權(quán)力納入法治的軌道。如果行政權(quán)力一旦逾越法定疆域，將會受到及時(shí)有效地制止、糾正。

從克服過去行政干預(yù)過度的角度來看，否定或弱化知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的觀點(diǎn)有一定合理之處，具有一定的積極意義。但是，不能一概否定或忽視行政保護(hù)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的積極作用，因?yàn)樵V訟方式在許多情形下未必就是糾紛解決的唯一選擇或最佳選擇。[12]P237-238政府積極介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是權(quán)利人和其他相關(guān)權(quán)利人的需要，是維護(hù)社會公共利益的需要。從國際方面看，世界各國都是由行政機(jī)關(guān)對其權(quán)利人予以法律確認(rèn)，而將權(quán)屬糾紛、裁定和侵權(quán)案件交由當(dāng)事人通過司法途徑解決。不過也應(yīng)該看到，近些年以來，以美國為代表的西方發(fā)達(dá)國家正在加緊制定和實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，這些國家的政府正在積極介入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，強(qiáng)化行政保護(hù)的力度。[7]P200自TRIPS協(xié)議開始，國際社會已經(jīng)明確承認(rèn)并支持行政保護(hù)的作用。1995和1996年的中美知識產(chǎn)權(quán)談判及其所達(dá)成的雙邊協(xié)定，進(jìn)一步肯定并擴(kuò)大了行政執(zhí)法在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的作用，認(rèn)為其可在較簡便的程序中較迅速制止侵權(quán)行為并阻止侵權(quán)行為的擴(kuò)大。 事實(shí)上，WTO給發(fā)展中國家的現(xiàn)行運(yùn)轉(zhuǎn)體制開辟了一條新的路徑，即行政可以干預(yù)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的活動，可以處罰違法侵權(quán)行為；在特殊情況下，行政機(jī)關(guān)可以對侵權(quán)行為進(jìn)行裁決，只要這種行政裁決是被置于司法監(jiān)督之下。[13]P281

主張廢止或弱化行政保護(hù)的觀點(diǎn)，是要把知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人受到侵權(quán)時(shí)訴求階段的救濟(jì)作為“知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)”看待，因此，出現(xiàn)行政保護(hù)與司法保護(hù)處于同一階段的情況。在這一前提下，主張弱化行政保護(hù)的觀點(diǎn)顯得不夠全面。如果把知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)理解為全面保護(hù)，弱化的爭論顯得價(jià)值不大。

(四)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的一體性

將知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)理解為全面保護(hù)，即對知識產(chǎn)權(quán)大行政保護(hù)的觀點(diǎn)無疑是正確的。但是將之分為行政管理和行政執(zhí)法兩個(gè)方面的觀點(diǎn)值得商榷。[7]P195

首先，不能把知識產(chǎn)權(quán)行政管理與行政保護(hù)徹底分開。行政權(quán)力介入知識產(chǎn)權(quán)管理是當(dāng)今世界各國的普遍做法。把行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的介入過程視為行政保護(hù)過程并非沒有道理。行政保護(hù)的目的不僅是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私權(quán)，而且還保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的社會公共利益，以及其他權(quán)利人的合法權(quán)益。因此，從行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)管理開始，直至侵權(quán)行政救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)都體現(xiàn)了一個(gè)明顯目的，即依法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。實(shí)際上，行政保護(hù)已經(jīng)包括了管理，保護(hù)與管理有時(shí)很難劃分清楚，是一個(gè)問題的不同表述，管理也是保護(hù)，保護(hù)離不開管理。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的管理絕對不是為了管理而管理，而是為了保護(hù)而管理，因此不能將管理和保護(hù)截然分開。

其次，行政管理與行政執(zhí)法也無法分離。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，將行政保護(hù)分為行政管理和行政執(zhí)法是有道理的。但是，從現(xiàn)代法治政府的角度看，行政管理必須通過行政執(zhí)法來體現(xiàn)，行政執(zhí)法也就是行政管理。在知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)中，行政執(zhí)法與行政管理是同一內(nèi)容的不同表述；因?yàn)?，行政管理必須是依法管理，而依法管理須依靠行政?zhí)法方能實(shí)現(xiàn)。如果把知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)分為知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)和授予的行政管理和侵權(quán)查處的行政執(zhí)法兩個(gè)部分，就等于把行政執(zhí)法狹義地解釋為行政處罰、行政強(qiáng)制和行政裁決。其實(shí)，從行政法的角度看，行政確認(rèn)或行政許可都是行政執(zhí)法的表現(xiàn)形式，不能把行政管理與行政執(zhí)法截然分開。因?yàn)椋姓Ｗo(hù)的所有手段都是行政的執(zhí)法方式。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法就是行政保護(hù)，行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是事前、事中和事后的全面保護(hù)，并非僅是在知識產(chǎn)權(quán)遭受侵權(quán)之后才依申請或職權(quán)所進(jìn)行的救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)自知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人獲得權(quán)利之始，便開始了行政保護(hù)的過程。這一過程包括三個(gè)具體階段的保護(hù)：

1.行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的事前保護(hù)。所謂事前保護(hù)，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請人的請求對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬予以確認(rèn)或授予權(quán)利的過程而做出的行政行為。如發(fā)明專利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國家行政專利部門做出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時(shí)予以登記和公告。申請注冊的商標(biāo)，凡符合法律規(guī)定的，由商標(biāo)局初步審定，并予以公告。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證。行政機(jī)關(guān)對上述知識產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)，既是權(quán)利人獲得國家保護(hù)的基礎(chǔ)，也是行政保護(hù)的發(fā)端。

2.行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的事中保護(hù)。所謂事中保護(hù)，是指行政機(jī)關(guān)確權(quán)或者授權(quán)后，對在知識產(chǎn)權(quán)的行使、變更或消滅的過程中所做的行政行為。如著作權(quán)人訂立專有許可使用合同、或轉(zhuǎn)讓合同，可以向著作權(quán)行政管理部門備案。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請，經(jīng)核準(zhǔn)后予以公告，受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。再如知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求海關(guān)對其與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)，應(yīng)當(dāng)將其知識產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，并在其認(rèn)為必要時(shí)向海關(guān)提出采取保護(hù)措施的申請。此時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)并沒有受到侵犯，但權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利免受侵害而向海關(guān)申請保護(hù)，由海關(guān)備案，同時(shí)提出保護(hù)措施的申請，由海關(guān)決定。

3.行政機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的事后保護(hù)。所謂事后保護(hù)，是知識產(chǎn)權(quán)遭受侵權(quán)后，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)，對侵權(quán)糾紛進(jìn)行處理，依法運(yùn)用行政手段制裁侵權(quán)行為等活動，如對某些嚴(yán)重違反知識產(chǎn)權(quán)法律的行為予以行政處罰，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的賠償數(shù)額進(jìn)行民事調(diào)解等。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)現(xiàn)狀

從歷史發(fā)展的眼光看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)大致經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段:自我保護(hù)階段、合同保護(hù)階段和立法保護(hù)階段。在立法保護(hù)階段，公權(quán)力已直接介入保護(hù)的過程,扮演著重要角色。而其中的行政權(quán)力和司法權(quán)力，即行政保護(hù)和司法保護(hù)各司其職、相互配合,共同發(fā)揮著維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法律秩序、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要作用。⑤許多國家在知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)方面，由初始的消極保護(hù)發(fā)展到后來的積極保護(hù)。今天，世界各國正在加強(qiáng)行政保護(hù)，保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，保護(hù)內(nèi)容更加明確具體，保護(hù)措施更加有力。自上世紀(jì)80年代以來，我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)經(jīng)歷了由傳統(tǒng)到現(xiàn)代，保護(hù)范圍逐步擴(kuò)大的過程，立法自一開始就與多數(shù)國家所采納的國際標(biāo)準(zhǔn)接軌。

(一)從制度建設(shè)看，我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)表現(xiàn)出起步晚、發(fā)展快的特點(diǎn)

到目前為止，我國已經(jīng)建立起符合國際規(guī)則、門類齊全的行政保護(hù)法律體系，⑥用行政手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要組成部分，具體表現(xiàn)：

首先，建立了主要的行政保護(hù)制度。在著作權(quán)行政保護(hù)方面，行政機(jī)關(guān)通過執(zhí)行著作權(quán)保護(hù)期限制度、使用付酬標(biāo)準(zhǔn)制度、使用許可備案制度、違法受行政處罰制度等，實(shí)現(xiàn)行政保護(hù)目的。⑦在商標(biāo)權(quán)行政保護(hù)方面，實(shí)行由國家商標(biāo)局受理、初審、公告、注冊登記、續(xù)展制度，商標(biāo)評審委員會對商標(biāo)異議評審、復(fù)審制度，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓許可和備案制度，注冊商標(biāo)爭議裁定制度，違法行政處罰制度，對商標(biāo)權(quán)糾紛的行政處理制度等。⑧在專利權(quán)行政保護(hù)方面，實(shí)行專利申請、審查和批準(zhǔn)、終止和無效制度，專利實(shí)施強(qiáng)制許可制度、專利權(quán)糾紛行政裁決和調(diào)解制度，對違法行為行政處罰制度等。⑨在反不正當(dāng)競爭方面，我國《反不正當(dāng)競爭法》確定了制止不正當(dāng)競爭中涉及注冊商標(biāo)、商品標(biāo)志和產(chǎn)地、商業(yè)秘密、商業(yè)廣告等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)范圍，賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查、行政處罰等職權(quán)，建立了行政處分制度。⑩在其他知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)方面，如對植物新品種、藥品、農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品的行政保護(hù)，建立了品種權(quán)、藥品獨(dú)占權(quán)、農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品獨(dú)占權(quán)審查、授予制度，終止、撤銷、無效制度，行政處罰制度；確立奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人使用、轉(zhuǎn)讓制度和行政處罰制度；確立互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)制度。在知識產(chǎn)權(quán)特殊行政保護(hù)方面，如海關(guān)行政保護(hù)，建立了報(bào)關(guān)單證審核、進(jìn)出口貨物查驗(yàn)、對侵權(quán)貨物的扣留和調(diào)查、對違法進(jìn)出口人進(jìn)行處罰以及對侵權(quán)貨物進(jìn)行處置等知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度。

其次，行政保護(hù)的范圍不斷擴(kuò)大，行政保護(hù)的內(nèi)容不斷增加。知識產(chǎn)權(quán)無論是自然取得還是授權(quán)取得，從該載體形成到滅失前都依法受到保護(hù)。1967年《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和TRIPS協(xié)議的基本內(nèi)容、保護(hù)范圍是一致的。我國對知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的范圍與之基本相同。隨著知識產(chǎn)權(quán)法律制度的不斷完善，行政保護(hù)的內(nèi)容也在不斷擴(kuò)大，保護(hù)權(quán)項(xiàng)也在逐步增加，不斷出現(xiàn)的高新技術(shù)的智力成果，豐富了行政保護(hù)的客體，如電子、通訊、網(wǎng)絡(luò)和生物領(lǐng)域的保護(hù)范圍。

其三，行政保護(hù)措施和手段多樣化。我國知識產(chǎn)權(quán)法律明確賦予行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法權(quán)，如行政確認(rèn)、行政許可、強(qiáng)制許可、行政裁決、行政調(diào)解、行政強(qiáng)制、行政處罰、行政備案、行政征收、行政處分和海關(guān)特殊保護(hù)措施等。行政機(jī)關(guān)通過這些執(zhí)法手段來實(shí)現(xiàn)行政保護(hù)的目的。

其四，行政保護(hù)程序更加明確。行政保護(hù)執(zhí)法主體開展行政執(zhí)法活動的步驟、方式和時(shí)間和順序，實(shí)際上就是知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的程序。由于行政保護(hù)措施不同，法律規(guī)定了不同的保護(hù)程序，如行政確認(rèn)程序、行政許可程序、行政調(diào)解程序、行政裁決程序、行政處罰程序。目前，我國行政強(qiáng)制法尚未頒布，加之行政強(qiáng)制手段和種類繁多，程序難以統(tǒng)一，因此，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的強(qiáng)制程序依舊模糊。相形之下，行政收費(fèi)、行政備案的程序比較簡單，法律沒有做更多的具體規(guī)定。

(二)從執(zhí)法角度看，行政保護(hù)有明顯進(jìn)展

多年以來，我國政府采取有效措施開展知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)工作，努力平衡知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者、應(yīng)用者與社會公眾之間的利益關(guān)系，使知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與應(yīng)用形成良性循環(huán)。具體表現(xiàn)為：建立健全了協(xié)調(diào)、高效的工作體系和執(zhí)法機(jī)制；建立了行政保護(hù)的單一主體與多元執(zhí)法主體，形成了比較完善的行政保護(hù)的組織網(wǎng)絡(luò)。從國際角度看，國務(wù)院是我國行政保護(hù)的唯一主體；從國內(nèi)角度看，有關(guān)行政部門具體履行保護(hù)職責(zé)，承擔(dān)行政執(zhí)法任務(wù)。保護(hù)重點(diǎn)逐漸由立法轉(zhuǎn)向執(zhí)法，行政執(zhí)法力度不斷加大；充分發(fā)揮調(diào)解作用，有效化解知識產(chǎn)權(quán)中矛盾。經(jīng)過多年探索，基本上形成了化解知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛的高效、便捷和成本低的處理機(jī)制。行政機(jī)關(guān)通過舉辦研討會、知識競賽以及制作公益廣告等多種形式，廣泛宣傳，在全社會形成尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創(chuàng)造的良好氛圍，提高廣大公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識。

四、對我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度的評價(jià)

事實(shí)表明，在過去二十幾年中，我國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)成績明顯，走過了發(fā)達(dá)國家通常需要數(shù)十年才能完成的歷程。盡管如此，在知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)過程中，制度缺陷和執(zhí)行失范的問題依舊明顯。

(一)制度缺陷

制度缺陷主要表現(xiàn)為立法缺失和行政保護(hù)制度的構(gòu)建不合理。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的立法缺失包括：立法不足、立法滯后、立法漏洞三個(gè)方面。首先，立法不足主要表現(xiàn)為應(yīng)制定的法律尚未制定出來，出現(xiàn)了行政保護(hù)空白區(qū)。當(dāng)前，主要缺乏對高新技術(shù)帶來的日益增多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律規(guī)范，如信息網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)、傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體的作品歸屬界定、通過網(wǎng)絡(luò)侵害商業(yè)秘密的處理等法律制度沒有建立。其次，立法滯后主要表現(xiàn)在國外或我國的其他領(lǐng)域已有相關(guān)的立法，但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尚未規(guī)范，滯后于國外和其他領(lǐng)域。與發(fā)達(dá)國家相比，我國行政保護(hù)范圍還需要擴(kuò)大。如發(fā)達(dá)國家開辦了基因?qū)＠谟铇I(yè)務(wù)。美國將對基因工程產(chǎn)生的細(xì)菌、商業(yè)性經(jīng)營方法、網(wǎng)絡(luò)營銷模式等理念都列入專利保護(hù)范圍。泰國、印度尼西亞還為小發(fā)明提供短期專利行政保護(hù)。[1]P194《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》把科學(xué)發(fā)現(xiàn)列為知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，但我國專利法不保護(hù)科學(xué)發(fā)現(xiàn)。另外，我國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的程序、責(zé)任和救濟(jì)制度也不夠健全。這些相應(yīng)制度的缺失，對實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的全面行政保護(hù)不利。最后，立法漏洞主要表現(xiàn)在各類知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)內(nèi)容和保護(hù)水平存在著不同程度的差距，有的缺乏操作性。如在商標(biāo)法和專利法中，對部分有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的行政決定缺乏必要的行政監(jiān)督。在著作權(quán)法中，對假冒和盜版行為的打擊力度不夠，對被侵權(quán)人的救濟(jì)措施還不完善；對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利限制過多或過寬，不合理地?fù)p害了權(quán)利人的合法權(quán)益。有些條文比較原則、籠統(tǒng)，把偶然的、過失的侵權(quán)與反復(fù)的、故意的侵權(quán)不加區(qū)分地處理。解決這個(gè)問題，需要更加細(xì)化的法律、更合理的解釋。

行政保護(hù)制度的構(gòu)建不合理主要表現(xiàn)為某些制度設(shè)計(jì)的不合理，行政保護(hù)措施的不平衡。受行政管理?xiàng)l塊體制的影響和層級特征干擾，在構(gòu)建執(zhí)法體制時(shí)，從立法上就設(shè)置了十多個(gè)多形式、多層級體制的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的政府主體，導(dǎo)致執(zhí)法力量分散。同時(shí)，有的制度設(shè)計(jì)不平衡。如行政保護(hù)措施不平等使用。我國行政保護(hù)措施看起來比較“硬”，但是，由于知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)計(jì)的行政保護(hù)措施種類繁多，缺乏相對統(tǒng)一的措施。因此，出現(xiàn)對同類的知識產(chǎn)權(quán)載體采取了不同的行政保護(hù)措施。由于保護(hù)措施不同、賦予職權(quán)不同，有的措施比較“硬”，有的措施比較“軟”，行政執(zhí)法人員不能全面、正確地使用行政保護(hù)措施，從而造成相同被保護(hù)對象得到不同的行政保護(hù)權(quán)益，有的受到深度保護(hù)，有的只是淺層次保護(hù)。對著作權(quán)的行政保護(hù)措施少于商標(biāo)法、專利法，保護(hù)手段偏軟就是例證。我國知識產(chǎn)權(quán)法律中行政保護(hù)措施“剛性”條款太多，“柔性”的條款比較少。這對于行政管理有利，但對于相對人的權(quán)利行使不一定有利。多數(shù)行政執(zhí)法人員喜歡使用“剛性”條款，不會使用“柔性”的條款，因此執(zhí)法效果不盡如人意。

(二) 執(zhí)行失范

在知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度的執(zhí)行中，執(zhí)法主體并沒有全面形成行政保護(hù)合力，一些執(zhí)法人員存在濫執(zhí)法和不作為違法現(xiàn)象。

首先，行政執(zhí)法主體沒有形成合力。執(zhí)法主體混亂是沒有形成合力的主要表現(xiàn)。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的行政保護(hù)主體多達(dá)十余個(gè)，包括知識產(chǎn)權(quán)、工商行政管理、新聞出版、國家版權(quán)、文化、食品藥品監(jiān)督、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、化工、公安和海關(guān)等機(jī)關(guān)，而且管理體制復(fù)雜，有的是中央垂直領(lǐng)導(dǎo)，有的是省以下垂直領(lǐng)導(dǎo)，有的是地方政府領(lǐng)導(dǎo)。在執(zhí)法層級上也不合理，如現(xiàn)在已初步形成國家版權(quán)局、省級版權(quán)局和地市版權(quán)局的三級著作權(quán)行政管理體系，沒有縣級版權(quán)監(jiān)督檢查的機(jī)構(gòu)，而侵犯著作權(quán)的行為往往在縣級城市發(fā)生。專利機(jī)構(gòu)的情況也是如此。由于執(zhí)法主體多元化，分散了執(zhí)法力量。近年來，為了完成知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)具體工作，有的地方政府成立文化市場整頓領(lǐng)導(dǎo)小組、金融秩序整頓領(lǐng)導(dǎo)小組、“掃黃打非”辦公室等臨時(shí)機(jī)構(gòu)，組織有關(guān)部門聯(lián)合執(zhí)法。表面看來這類聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)形式合法，但實(shí)際上仍然不符合行政法治原則，違背了專門行政機(jī)關(guān)意思自治原則。具體理由：一是職權(quán)來源不合法；二是行使的職權(quán)不合法；三是其行為屬越權(quán)執(zhí)法；四是聯(lián)合執(zhí)法行為在法律上不能有效成立，在行政復(fù)議、訴訟中不可能得到支持。同時(shí)，聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)伍是臨時(shí)組合的，不可能長期存在，容易出現(xiàn)“運(yùn)動式”行政執(zhí)法，不利于行政保護(hù)。

另外，職權(quán)交叉，互相扯皮，也分散了執(zhí)法力量，加大了執(zhí)法成本，行政保護(hù)的作用和效果沒有得到全面發(fā)揮。由于執(zhí)法主體多元化，造成部門之間的職權(quán)、職責(zé)混淆，出現(xiàn)執(zhí)法不到位或執(zhí)法越位、執(zhí)法錯位等行政違法現(xiàn)象，損害了行政保護(hù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象。

其二，存在濫執(zhí)法和執(zhí)法不力的情況。由于利益驅(qū)動，地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義在不同地區(qū)或部門盛行，甚至交叉出現(xiàn)，互相沖突，出現(xiàn)了濫執(zhí)法的現(xiàn)象。有的部門對行政確認(rèn)、行政許可審查不嚴(yán)格，出現(xiàn)了錯誤確認(rèn)、違法許可。有的執(zhí)法活動不符合法定程序，不能有效保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。該得到行政保護(hù)的權(quán)利人卻得不到合法全面的保護(hù)；不該得到權(quán)利的當(dāng)事人，經(jīng)過一定程序又“合法”獲得權(quán)利。有的知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯后，被侵害人請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)，沒有得到及時(shí)答復(fù)或行政法律救濟(jì)。最近出現(xiàn)的“垃圾”專利，盡管在界限上還有爭議，但值得深思，應(yīng)該從制度設(shè)計(jì)和執(zhí)法行為上進(jìn)行檢討、剖析問題成因。同時(shí)，執(zhí)法不力的情況依然存在，并且在一定地區(qū)范圍內(nèi)相當(dāng)突出。這些年來，盡管知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)狀況已有較大改善，但侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象仍很突出，如計(jì)算機(jī)軟件盜版、竊取他人技術(shù)秘密、未經(jīng)權(quán)利人同意和未支付任何報(bào)酬公然使用他人專利技術(shù)、生產(chǎn)制造他人專利產(chǎn)品等現(xiàn)象屢見不鮮。這與執(zhí)法“軟”、執(zhí)法不到位、執(zhí)法分散等有很大關(guān)系，這也是知識產(chǎn)權(quán)屢受侵害的重要原因之一。另外，存在著執(zhí)法力度不平衡的現(xiàn)象，有的部門在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法活動中，查處違法行為的力度很大，但多數(shù)部門執(zhí)法不力，存在被動受理，疏于檢查，消極行政的情形。一些執(zhí)法部門在知識產(chǎn)權(quán)中沒有做到全面保護(hù)、沒有按照利益平衡原則來平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其三，保護(hù)方式和手段不足。行政執(zhí)法主體對知識產(chǎn)權(quán)濫用缺乏必要的限制措施。目前，權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的濫用在一定范圍內(nèi)有上升趨勢，權(quán)利人認(rèn)為自己的私權(quán)可以無限制行使，他人不可介入，政府也不能干預(yù)。執(zhí)法人員在執(zhí)法時(shí)感到缺乏必要和完善的限制措施，顯得力不從心。

上述問題的存在，既有主觀原因，也有客觀原因；既有制度不健全的原因，也有執(zhí)行不規(guī)范的原因。當(dāng)然，受種種因素影響和內(nèi)外環(huán)境限制，執(zhí)法的困難也是明顯的。主要表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法中存在一些不利于行政保護(hù)的環(huán)境。

從內(nèi)部看，執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其人、財(cái)、物等現(xiàn)狀，不利于知識產(chǎn)權(quán)的全面行政保護(hù)。一是行政執(zhí)法組織機(jī)構(gòu)不夠健全和穩(wěn)定。一些知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在歷次機(jī)構(gòu)改革中受制于數(shù)量要求，被撤并、降格，導(dǎo)致越是基層執(zhí)法機(jī)構(gòu)越不穩(wěn)定，甚至缺失。同時(shí)，越是基層，執(zhí)法任務(wù)越重，但是執(zhí)法人員卻越少。執(zhí)法任務(wù)與執(zhí)法人員不足矛盾非常突出；有的地方有機(jī)構(gòu)，無人員。有的地方無機(jī)構(gòu)，也無人員。二是執(zhí)法人員素質(zhì)有待提高。由于知識產(chǎn)權(quán)涉及很多法律、專業(yè)知識和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，因此對執(zhí)法人員的政治、業(yè)務(wù)、法律素質(zhì)的要求也比較高。目前，我國不乏少數(shù)素質(zhì)較高的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)人員，但主要集中在上級管理部門，越是執(zhí)法任務(wù)重的基層越缺乏這類人員。除行政保護(hù)的人才外，現(xiàn)有行政保護(hù)人員的素質(zhì)普遍不高，業(yè)務(wù)不強(qiáng)，只能一般應(yīng)付工作，高層次管理、高水平保護(hù)無法實(shí)現(xiàn)。三是執(zhí)法方法、技術(shù)設(shè)備和物質(zhì)條件尚需完善。在行政保護(hù)中，執(zhí)法人員很難鑒別、識別盜版、假冒、不當(dāng)競爭等行為，需要借助技術(shù)手段，而這些手段在基層部門又比較缺乏。一些執(zhí)法裝備和其他物質(zhì)條件限制了行政保護(hù)工作的快速有效開展。

從外部看，一些不利因素影響行政保護(hù)效果。一是權(quán)利人未能充分利用法律手段有效保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，給執(zhí)法造成困難。對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律制度不了解、不重視，權(quán)利人未能及時(shí)申請專利、商標(biāo)、版權(quán)登記、注冊，他人模仿利用后又要求行政保護(hù)，這就給執(zhí)法工作帶來麻煩。有的權(quán)利人被侵權(quán)后，報(bào)案不及時(shí)，給執(zhí)法人員查清事實(shí)、收集證據(jù)帶來困難。二是知識產(chǎn)權(quán)法律宣傳不深入，浮在面上，不通俗易懂，很多內(nèi)容老百姓不容易接受，不敢問津。這些都給我國的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)帶來困難。

五、我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的制度重構(gòu)和執(zhí)行規(guī)范

知識產(chǎn)權(quán)在世界經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展中的作用日益凸現(xiàn)，在未來全球競爭中，經(jīng)濟(jì)的競爭是科學(xué)技術(shù)的競爭，歸根到底就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭。因此，世界各國政府都采取有效措施，利用各種行政手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。許多國家，尤其是發(fā)達(dá)國家已把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題提升到國家發(fā)展戰(zhàn)略的宏觀高度，把加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為其在科技、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域奪取和保持國際競爭優(yōu)勢的一項(xiàng)重要戰(zhàn)略措施。針對我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)實(shí)踐中存在的問題及面臨的挑戰(zhàn)，建議從行政保護(hù)的目標(biāo)、制度建設(shè)、執(zhí)法機(jī)制、環(huán)境改革等的方面強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)。

(一)統(tǒng)一認(rèn)識，明確目標(biāo)

要樹立大行政保護(hù)意識，全面保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。按照如TRIPS協(xié)議解釋，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是全面保護(hù)。因此，我國行政保護(hù)就應(yīng)該是在行政機(jī)關(guān)從行政權(quán)進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域開始到行政機(jī)關(guān)退出時(shí)止而做出的影響知識產(chǎn)權(quán)的一切行政執(zhí)法活動，有關(guān)人員應(yīng)該樹立這種全過程、全方位的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)意識，消除消極保護(hù)意識。

首先要制定知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)戰(zhàn)略。認(rèn)真研究國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論、規(guī)則，結(jié)合我國實(shí)際，明確戰(zhàn)略思路，盡快制定出知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展和保護(hù)的總體規(guī)劃，強(qiáng)化行政保護(hù)，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)健康發(fā)展。

其次要建立和完善知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)工作協(xié)調(diào)機(jī)制 。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)工作面廣、量大、涉及因素多，各級政府應(yīng)該負(fù)起責(zé)任，牽頭各有關(guān)部門解決執(zhí)法矛盾，協(xié)調(diào)一致，不能讓各執(zhí)法部門各吹各打。只有進(jìn)一步完善政府知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)保護(hù)機(jī)制，才能有效發(fā)揮行政機(jī)關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的作用。

(二)我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度重構(gòu)

首先，確立行政保護(hù)原則。要重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度，首先必須確立加強(qiáng)和改善知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度的指導(dǎo)原則。要以憲法和依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的方略為指導(dǎo)，在制度改革中貫徹如下原則：

依法行政原則。依法行政是歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是各級行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)力，管理國家事務(wù)的活動。[14]P44就現(xiàn)代法治而言，一方面各級政府機(jī)關(guān)要依據(jù)法律管理國家事務(wù)，另一方面管理者也必須要接受監(jiān)督。其實(shí)質(zhì)是控制行政權(quán)濫用，依法行政的核心和關(guān)鍵是依法治權(quán)、依法治官，這是實(shí)現(xiàn)行政法治的唯一途徑。從行政法治的要求看，對于公民、法人或其他組織來說，“法無明文禁止即自由”，即凡是法律不禁止的，是公民、法人或其他組織的自由或者權(quán)利，包括政治權(quán)利和民事權(quán)利。同理可證，對于政府來說，“法無明文授權(quán)即禁止”，即法律未經(jīng)授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則不能行使權(quán)力，不能做出行政行為。知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)是行政機(jī)關(guān)對公民私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，其權(quán)力來源必須獲得法律授權(quán)。在保護(hù)過程中，必須根據(jù)法律規(guī)定，在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力，履行職責(zé)，不得亂作為、濫作為，也不能不作為，要做到有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，違法要糾正，侵權(quán)須賠償。如果行政執(zhí)法主體及其執(zhí)法人員在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)過程中出現(xiàn)行政違法行為，就應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以糾正，并追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。因此，行政管理機(jī)關(guān)必須堅(jiān)持依法行政原則，依據(jù)法律規(guī)定行使行政權(quán)力，認(rèn)真履行職責(zé)，管理知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。沒有法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，不得做出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。

行政適度干預(yù)原則。按照法治原則精神，當(dāng)公民、法人或其他組織行使民事權(quán)利可能對他人利益或公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以遏制、補(bǔ)救時(shí)，政府就應(yīng)該干預(yù)。但是，這種干預(yù)必須有個(gè)“度”?！岸取彼患?，則很難發(fā)揮維持社會秩序的作用，既維護(hù)不了公共利益，又不能促進(jìn)私權(quán)的正確行使?！岸取彼^及，必然導(dǎo)致權(quán)力的過分集中和行使無度，強(qiáng)權(quán)會吞噬社會公眾的主體自由。知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一種私人所有的具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)。 政府對知識產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)干預(yù)是國際社會通行的做法。TRIPS協(xié)議在序言中明確承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，并強(qiáng)調(diào)行政法、刑法的重要作用和不可或缺性。[15]P226美國、日本等國家也在加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的行政執(zhí)法工作，發(fā)揮政府在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的積極作用，在較簡便的程序中較迅速地制止侵權(quán)行為并阻止侵權(quán)行為擴(kuò)大。我國正在不斷加大執(zhí)法力度保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，對知識產(chǎn)權(quán)全面行政保護(hù)就是以公權(quán)更有效地保護(hù)私權(quán)。

平等保護(hù)原則。由于知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，因此，知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)的效力僅僅在本國境內(nèi)產(chǎn)生，原則不對其他國家發(fā)生效力，其他國家也不承擔(dān)保護(hù)這類權(quán)利的義務(wù)。要使權(quán)利得到域外法律保護(hù)，該國就要加入知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)國際公約。根據(jù)國際《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、TRIPS協(xié)議中國民待遇原則和最惠國待遇原則，公約的成員國會依照國際公約的相關(guān)規(guī)定提供對等保護(hù)。我國政府已經(jīng)加入了巴黎公約、TRIPS協(xié)議等10多個(gè)國際公約、條約、協(xié)定或議定書，按照對等原則等履行成員國的保護(hù)義務(wù)。

其次，強(qiáng)化行政保護(hù)立法工作。

清理現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律，是強(qiáng)化行政保護(hù)立法的重要環(huán)節(jié)。要對照TRIPS協(xié)議等國際條約，參考外國立法情況，清理我國知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)和規(guī)章，明確哪些是立法空白項(xiàng)目，哪些是立法滯后項(xiàng)目，哪些是立法漏洞項(xiàng)目。經(jīng)過梳理分類，排列出知識產(chǎn)權(quán)的立法、修改、廢止項(xiàng)目，統(tǒng)一規(guī)劃，組織力量調(diào)查研究實(shí)施方案，分步實(shí)施。按照條件成熟、突出重點(diǎn)、統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理地制定知識產(chǎn)權(quán)立法計(jì)劃，把握立法規(guī)律和立法時(shí)機(jī)，做到立法決策、立法進(jìn)程與改革相適應(yīng)。

明確立法重點(diǎn)，提高立法質(zhì)量是強(qiáng)化行政保護(hù)立法的核心和關(guān)鍵。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的立法重點(diǎn)：要特別注意擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍；要完善調(diào)查程序、處罰程序、復(fù)議程序、執(zhí)行程序等有關(guān)的行政程序規(guī)范，形成比較系統(tǒng)的行政程序規(guī)范體系；要精簡執(zhí)法主體，劃清執(zhí)法職權(quán)，明確執(zhí)法責(zé)任；要建立對知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有效監(jiān)督機(jī)制和當(dāng)事人被行政侵權(quán)后的救濟(jì)機(jī)制；要對行政保護(hù)主體不作為、亂作為的責(zé)任追究等；知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)涉及很多專業(yè)知識，需要借鑒其他國家有關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，因此，在立法過程中要深入調(diào)查研究，制定符合我國實(shí)際的規(guī)范。要求內(nèi)在邏輯嚴(yán)密，語言規(guī)范、簡潔準(zhǔn)確，盡量做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一，消除法律矛盾。要提高我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度的可操作性，使其能夠切實(shí)解決問題。

再次，強(qiáng)化行政裁決、行政調(diào)解。隨著知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大，各類糾紛明顯增多，立法時(shí)應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人糾紛解決方式的更多選擇權(quán)，鼓勵行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)或在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，利用行政裁決、行政調(diào)解等行政司法的方式來解決知識產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，及時(shí)化解社會矛盾。

(三)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，規(guī)范行政執(zhí)法行為

首先，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，變管理為服務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)人員要樹立這樣一種服務(wù)觀念：最好的行政管理是行政執(zhí)法，最好的行政執(zhí)法是執(zhí)法者在執(zhí)法過程中為相對人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，最好的服務(wù)是相對人接受執(zhí)法者的服務(wù)后能夠自覺守法，最高境界的執(zhí)法就是不執(zhí)法。這不是理想主義的執(zhí)法，而是現(xiàn)代政府的要求，執(zhí)法者必須消除陳舊的管理就是許可、執(zhí)法就是收費(fèi)、處罰就是罰款的執(zhí)法觀念，要轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，創(chuàng)新執(zhí)法理念，學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，變管理為服務(wù)，在執(zhí)法中服務(wù)，在服務(wù)中執(zhí)法。這樣，能夠形成良好的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)環(huán)境，減少執(zhí)法矛盾，節(jié)約執(zhí)法資源，降低執(zhí)法成本。

按照法治政府、服務(wù)政府要求，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該從管理機(jī)關(guān)向服務(wù)機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變，改變執(zhí)法方式，強(qiáng)化執(zhí)法手段，行政執(zhí)法方式多樣化，多用行政指導(dǎo)、行政合同、行政救助、行政獎勵、行政許可等“柔性”的執(zhí)法方式，少用“剛性”的執(zhí)法手段執(zhí)法，執(zhí)法活動中應(yīng)當(dāng)多些服務(wù)和協(xié)商，少些管理和強(qiáng)制，這樣當(dāng)事人更容易接受監(jiān)督，配合管理。長此以往，知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的局面會有大的改觀，會從強(qiáng)制管理的低級階段發(fā)展到協(xié)商管理，最后發(fā)展到自覺管理的高級管理階段。

國家有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)主管機(jī)構(gòu)在加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的制度建設(shè)和宏觀管理的同時(shí)，要加強(qiáng)內(nèi)部管理，簡化辦事程序，提高行政確認(rèn)、行政許可的行政效率，方便當(dāng)事人，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。應(yīng)該加大對侵權(quán)案件的處理力度，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部門應(yīng)主動出擊，在自己職權(quán)范圍內(nèi)及時(shí)采取措施，加強(qiáng)監(jiān)督檢查，積極發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，有效制止，做出處罰決定，責(zé)令侵權(quán)人做出賠償。要平等地保護(hù)當(dāng)事人的利益，這是知識產(chǎn)權(quán)制度最重要的準(zhǔn)則，也是知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)。如果沒有實(shí)現(xiàn)公眾利益和權(quán)利人利益的平衡，就是不健全的行政保護(hù)。

其次，整合執(zhí)法資源，推行綜合執(zhí)法。按照行政許可法、行政處罰法關(guān)于相對集中行政許可權(quán)、行政處罰權(quán)的規(guī)定和國務(wù)院《全面推行依法行政綱要》的要求，深化知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體制改革，推進(jìn)綜合執(zhí)法試點(diǎn)，建議提出方案，報(bào)請國務(wù)院批準(zhǔn)，將國家商標(biāo)局、版權(quán)局等合并到國家知識產(chǎn)權(quán)局。除海關(guān)外，其他行政機(jī)關(guān)行使的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的職權(quán)按照人隨事走的原則以劃入知識產(chǎn)權(quán)局，明確主要執(zhí)法主體和配合協(xié)助部門的關(guān)系。這是我國行政執(zhí)法體制改革的方向，也是我國知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的需要。同時(shí)，相對統(tǒng)一執(zhí)法主體，整合執(zhí)法資源符合國際發(fā)展趨勢。新加坡組建了一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)綜合部門。墨西哥在主要城市建立四個(gè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)點(diǎn)，實(shí)行分權(quán)式管理。[1]P205美國的行政保護(hù)體系是聯(lián)邦商務(wù)部下屬的專利商標(biāo)局負(fù)責(zé)專利和商標(biāo)行政管理，國家版權(quán)辦公室負(fù)責(zé)版權(quán)行政管理。[1]P91印度尼西亞知識產(chǎn)權(quán)理事會、韓國知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)所有知識產(chǎn)權(quán)行政管理。1999年，我國臺灣地區(qū)成立經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局，統(tǒng)一政府管理職權(quán)，整合執(zhí)法資源。[1]P215

其三，加強(qiáng)行政監(jiān)督，糾正行政違法行為。知識產(chǎn)權(quán)各行政執(zhí)法部門應(yīng)該全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制，認(rèn)真梳理執(zhí)法依據(jù)，把執(zhí)法任務(wù)分解到具體的內(nèi)部執(zhí)行機(jī)構(gòu)，明確執(zhí)法職權(quán)和執(zhí)法責(zé)任，建立行政執(zhí)法評議考核辦法、行政執(zhí)法責(zé)任追究辦法，并落實(shí)到位，以保證履行職權(quán)不越位、不錯位、不缺位。要重視解決知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法中存在的腐敗現(xiàn)象和違法問題，腐敗和違法都具有同源性和社會危害性，會產(chǎn)生社會“公害”。因此，要采取措施，徹底解決，不可小視。要強(qiáng)化行政執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正。要建立健全內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，使之經(jīng)?；?、制度化、規(guī)范化。應(yīng)該聘請社會監(jiān)督員，廣泛聽取群眾的意見和建議，保證督促檢查到位。從嚴(yán)整治違法違紀(jì)行為，對行政執(zhí)法人員的違法行政行為，應(yīng)查清事實(shí)，及時(shí)處理。

其四，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)組織機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)。進(jìn)一步健全行政保護(hù)執(zhí)法組織體系建設(shè)，特別是基層執(zhí)法機(jī)構(gòu)建設(shè)。要減少行政執(zhí)法層次，適當(dāng)下移執(zhí)法重心，除知識產(chǎn)權(quán)行政確認(rèn)、行政許可等需要由國家機(jī)構(gòu)行使外，其他知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法權(quán)，如監(jiān)督檢查權(quán)、行政處罰權(quán)、行政調(diào)解權(quán)、行政裁決權(quán)等應(yīng)主要由市、縣兩級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施，上級主要進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督檢查。這樣才能保證職責(zé)清楚，重點(diǎn)突出，行政保護(hù)到位。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，嚴(yán)格選用執(zhí)法人員，堅(jiān)持不懈地抓好行政執(zhí)法人員的思想教育和法律、業(yè)務(wù)培訓(xùn)，努力提高執(zhí)法水平。要把依法行政情況作為考核知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)工作人員的重要內(nèi)容，獎懲兌現(xiàn)，制定具體的措施和辦法，實(shí)行能者上、懶者換、差者下的用人辦法，建立一支紀(jì)律嚴(yán)明、清正廉潔、作風(fēng)過硬的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政執(zhí)法隊(duì)伍。

其五，改善知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法環(huán)境。要積極營造全社會，特別是有關(guān)當(dāng)事人尊重知識、尊重知識產(chǎn)權(quán)、遵守知識產(chǎn)權(quán)法的環(huán)境，做到依法使用，依法保護(hù)，依法處理知識產(chǎn)權(quán)，維持知識產(chǎn)權(quán)秩序。知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)機(jī)關(guān)要采取各種形式，加強(qiáng)普法和法制宣傳，積極引導(dǎo)公民、法人和其他組織依法維護(hù)自身權(quán)益，逐步形成良好的社會氛圍。要幫助、教育權(quán)利人強(qiáng)化保護(hù)意識，充分利用法律手段有效保護(hù)合法權(quán)益。當(dāng)?shù)卣袑?shí)保障行政執(zhí)法工作所必須的經(jīng)費(fèi)、設(shè)備等物質(zhì)技術(shù)條件，保證知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)工作的開展。

注釋：

① 參見《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)之序言部分。

② 關(guān)于國際保護(hù)的公約、條約、協(xié)定或議定書，有《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《專利合作條約》、《國際承認(rèn)用于專利程序的微生物菌種保藏布達(dá)佩斯條約》、《工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)國際分類洛迦諾協(xié)定》、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《國際植物新品種保護(hù)公約》、《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》和《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》等10多個(gè)。

③ “保護(hù)”一詞，在現(xiàn)代漢語詞典中被解釋為“盡力照顧，使之不受損害”。參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1989年4月版，第38頁。

④ 在公平與效率的關(guān)系問題上，歷來有三種觀點(diǎn)。一種是“公平優(yōu)先，兼顧效率”的觀點(diǎn)，另一種是“效率優(yōu)先，兼顧公平”的觀點(diǎn)，還有一種是公平與效率并重的觀點(diǎn)。實(shí)際上，公平與效率并重的觀點(diǎn)在行政管理中是不可能實(shí)現(xiàn)的。從我國的現(xiàn)行行政法律制度看，對具體行政行為實(shí)行不停止執(zhí)行制度，明顯傾向就是效率優(yōu)先，兼顧公平。

⑤ 莫于川：《論新技術(shù)革命與知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度創(chuàng)新》。http://www.xslx.com/htm/mzfz/fxtt/2002-3-10-12250.htm(最后訪問時(shí)間2010年1月23日)。王景川在《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)知識》一書中提出，知識產(chǎn)權(quán)制度經(jīng)歷了由國內(nèi)法到國際性法規(guī)的漫長過程，包括“特權(quán)”的確立階段、“法權(quán)”制度化階段、具有“國際性”階段。

⑥ 上世紀(jì)80年代以來，國家頒布實(shí)施了《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》，國務(wù)院頒布實(shí)施了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》、《音像制品管理?xiàng)l例》、《植物新品種保護(hù)條例》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》、《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》、《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》等涵蓋知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要內(nèi)容的行政法規(guī)，國務(wù)院有關(guān)部門頒布一系列相關(guān)的實(shí)施細(xì)則或行政規(guī)章，為知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)奠定了基礎(chǔ)。2001年我國加入世界貿(mào)易組織前后，對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行了全面修改，在立法精神、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、法律救濟(jì)手段等方面，做到了與世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》以及其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際規(guī)則相一致。

⑦ 1991年6月《中華人民共和國著作權(quán)法》實(shí)施，標(biāo)志著我國逐步建立起著作權(quán)法律制度。近年來，立法機(jī)關(guān)對《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改，國務(wù)院公布實(shí)施《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》和《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》等一系列法規(guī)規(guī)章，使著作權(quán)行政保護(hù)有了較為完善的法律基礎(chǔ)。

⑧ 1983年3月1日，《中華人民共和國商標(biāo)法》開始實(shí)施。國務(wù)院同月頒布了《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》，并于1988年對其進(jìn)行了第一次修改。1993年2月，全國人大常委會對《商標(biāo)法》做了第一次修改，將服務(wù)商標(biāo)納入商標(biāo)保護(hù)范圍，加大了對商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的打擊力度，完善了商標(biāo)注冊程序。1993年7月，國務(wù)院對《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行二次修改，將集體商標(biāo)和證明商標(biāo)納入商標(biāo)法律保護(hù)范圍，增加了對“公眾熟知的商標(biāo)”的保護(hù)規(guī)定。 2001年10月，全國人大常委會對《商標(biāo)法》做出第二次修改，將立體商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)納入商標(biāo)保護(hù)范圍，加大對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，規(guī)定以商標(biāo)制度來保護(hù)地理標(biāo)志，增加商標(biāo)確權(quán)程序的司法審查，進(jìn)一步加大了對商標(biāo)侵權(quán)假冒行為的打擊力度，使得我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定與世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的原則相一致。2002年8月，國務(wù)院對《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行了修改，并將其更名為《商標(biāo)法實(shí)施條例》。

⑨ 1985年4月1日，我國開始實(shí)施《專利法》，此后相繼頒布《專利法實(shí)施細(xì)則》和《專利代理?xiàng)l例》，以及《專利行政執(zhí)法辦法》和《關(guān)于實(shí)施專利權(quán)海關(guān)保護(hù)問題的若干規(guī)定》等法規(guī)規(guī)章，并根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要對《專利法》兩次予以修改，使之不斷趨于完善。

⑩ 《巴黎公約》和1967年《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》都把制止不正當(dāng)競爭作為對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象之一。1993年9月，我國頒布實(shí)施《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，對保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和維護(hù)公平競爭，保證經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益起到重要作用。

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ResearchontheAdministrativeProtectionofIntellectualProperty

QuSan-qiang1ZhangHong-bo2

(1.Law Shool of Peking University,Beijing 100871; 2.Legislative Affairs Office of Yunnan Province,Kunming Yunnan 650021)

Administrative protection plays a replaceable role comparing to judicial protection with regard to protection of intellectual property in China, since the government can protect intellectual property by various administrative means, therefore administrative protection could increase the force and the efficiency of the protection. In terms of the basic concept and legal characteristics of administrative protection, it covers all administrative activities, both concrete and abstract, that government conducted in order to protect intellectual property. Regarding the current situation of administrative protection of IP in China, the problems concerning enforcement of law, as well as the shortcomings of law, are still serious. Therefore, it is necessary to perfect legal system, integrate executive resources, improve environment of law enforcement, promote comprehensive measures, change traditional ways into modern ones in order to achieve the aim of rule of law in China.

Intellectual Property;administrative protection;administration according to law；administrative law enforcement

DF523

A

(責(zé)任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)03—056—13

曲三強(qiáng)(1957-)，男，天津人，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法學(xué)、刑法學(xué)等；張洪波(1963-)，男，云南陸良人，法學(xué)學(xué)士，云南省人民政府法制辦公室調(diào)研員，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)。