白貴秀

(北京市應(yīng)用法學(xué)研究中心，北京 100164)

環(huán)境影響評價的正當(dāng)性解析
——以公眾參與機制為例

白貴秀

(北京市應(yīng)用法學(xué)研究中心，北京 100164)

環(huán)境影響評價必須有公眾參與才能為其提供正當(dāng)性，但現(xiàn)有的制度安排未能解決公眾參與的實質(zhì)正當(dāng)性問題，公眾參與環(huán)節(jié)往往流于形式。通過研究公眾的范圍選擇、公眾參與的方式以及聽證主持人和專家的獨立性等問題，提出當(dāng)前需要改進的建議。

環(huán)境影響評價 公眾參與 正當(dāng)性

我國自20世紀(jì)70年代末實施環(huán)境影響評價制度以來，至今已有30余年歷史，早期的環(huán)境影響評價制度主要是依靠環(huán)境保護主管部門負(fù)責(zé)組織審查和批準(zhǔn)建設(shè)項目的環(huán)境影響評價，[1]P38對公眾參與問題未能給予足夠的重視，自2002年《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》(以下簡稱《環(huán)境影響評價法》)頒布以來，公眾參與環(huán)境影響評價的問題以及爭議開始備受關(guān)注，環(huán)境影響評價結(jié)果的公正性，環(huán)評許可的公信力也屢次遭受質(zhì)疑。環(huán)境問題因牽涉廣泛的利益沖突以及環(huán)境行政頻頻決策于未知之中，在性質(zhì)上必須借助公眾參與來增強其決策的正當(dāng)性。然而，在整個環(huán)評許可的過程中，除了開發(fā)單位、項目主管機關(guān)和環(huán)境保護主管部門以外，究竟哪些機關(guān)、團體、居民能在哪一階段以何種方式參與以及參與的效力如何，等等，一直是最棘手的問題，從而造成環(huán)境影響評價制度之公眾參與的困境，這種困境體現(xiàn)在諸如“云南怒江水電建設(shè)規(guī)劃與項目爭議案”、“六里屯垃圾焚燒發(fā)電廠糾紛案”以及最近出現(xiàn)的廣東番禺垃圾焚燒發(fā)電廠等諸多案例之中。

一、環(huán)境影響評價之公眾參與程序檢討

我國《環(huán)境影響評價法》關(guān)于引入公眾參與的規(guī)定，在參與階段上是具有瑕疵的。從1996年頒布的《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第13條和同年修正的《中華人民共和國水污染防治法》的第13 條內(nèi)容看，都有“環(huán)境影響報告書中，應(yīng)當(dāng)有該建設(shè)項目所在地單位和居民的意見”這樣的規(guī)定，這可以促使環(huán)境行政主管部門在對環(huán)境影響報告書進行審查批準(zhǔn)時，能顧及到項目周圍居民的意見，但2002年通過的《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》，作為環(huán)境影響評價的專門立法，在強制性地規(guī)定環(huán)境影響報告書的7項內(nèi)容中，卻沒有上述兩法所強調(diào)的“環(huán)境影響報告書中，應(yīng)當(dāng)有該建設(shè)項目所在地單位和居民的意見”的規(guī)定，盡管《環(huán)境影響評價法》在第11條中規(guī)定有“專向規(guī)劃的編制機關(guān)對可能造成不良環(huán)境影響并直接涉及公眾環(huán)境權(quán)益的規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)在該規(guī)劃草案報送審批前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書草案的意見……并應(yīng)當(dāng)在報送審查的環(huán)境影響報告書附具對意見采納或者不采納的說明”的條文，但環(huán)境影響報告書已經(jīng)制作完成了，其是否對周圍居民產(chǎn)生了影響，是否涉及了公眾的環(huán)境權(quán)益已經(jīng)由專向規(guī)劃的編制機關(guān)在環(huán)境影響報告書中“全權(quán)認(rèn)定”了，其報批前再搜集居民的意見又有多大價值呢？同理，該法第21條針對建設(shè)項目的環(huán)境影響評價也規(guī)定了“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾的意見”的條文，但這種條文對實現(xiàn)環(huán)境影響評價的程序正義有何效果呢？環(huán)境影響報告書的內(nèi)容中已經(jīng)排除了公眾意見，而只是在環(huán)境影響報告書的報送審批前搞一搞聽證和論證，其作用只能是為行政審批部門提供參考而已。眾所周知，環(huán)境影響評價過程本身，涉及到廣度與深度的調(diào)查研究與分析判斷，包容廣泛的專業(yè)知識，因而在環(huán)境影響評價的進行過程中，越早引進公眾參與，越容易使公眾參與有效發(fā)揮，及時吸納公眾知識，這可以在一定程度上補充專家知識的不足，并且通過吸納公眾參與，還可以使公眾的利益訴求得以釋放，在編制環(huán)評書的內(nèi)容中適當(dāng)參考公眾的意見和建議，可以使得環(huán)評書所設(shè)計的方案更加符合人性化的要求。而越是往后的階段，尤其是很厚很專業(yè)的環(huán)境影響報告書已經(jīng)做成，則越難以引進公眾參與。如果對公眾參與的階段和方式不能合理規(guī)劃，極容易造成“表象式的參與”，不僅不能實現(xiàn)公共參與的真實目的，反而容易激化矛盾，形成怨懟。[2]也許正是注意到此種弊端，國家環(huán)?？偩钟?006年頒布了《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，規(guī)定“建設(shè)單位或者其委托的環(huán)境影響評價機構(gòu)在編制環(huán)境影響報告書的過程中，環(huán)境保護行政主管部門在審批或者重新審核環(huán)境影響報告書的過程中，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定，公開有關(guān)環(huán)境影響評價的信息，征求公眾意見”(第5條)以及“在建設(shè)項目環(huán)境影響報告書中，編制公眾參與篇章”(第6條)，從而將公眾參與過程“提前”到編制環(huán)境影響報告書的過程中。然而，如何在程序安排上保證真正的利害相關(guān)者的意見被“征求”卻沒有規(guī)定，因而使參與的正當(dāng)性難以確保。并且，該《辦法》所規(guī)定的所謂“座談會”、“論證會”、“聽證會”是否需要舉行，由誰主持，也都是由項目開發(fā)單位決定。誰可以來參加論證或者聽證完全由規(guī)劃編制機關(guān)或者項目建設(shè)單位自己來決定，由于在環(huán)評程序中欠缺監(jiān)督程序，項目開發(fā)單位為謀求項目的通過極有可能在報批時粉飾“公眾意見”。

美國學(xué)者詹姆斯指出，直接民主的參與途徑，使那些即將受到?jīng)Q策影響的人們廣泛參與，但是首先存在兩個疑問：第一，參與的含義是什么？第二，應(yīng)授權(quán)誰參與這樣的決策？針對第一個問題的回答，應(yīng)該是接受有決策權(quán)的人的征詢，或者分享決策權(quán)，比如對一項提案參加投票表決；對第二個問題的主張有四類：決策組織的成員、組織所服務(wù)或規(guī)范的對象(顧客)、錢包受到?jīng)Q策影響的納稅人、全體公眾或至少有投票權(quán)的公眾。[3]P264檢討我國環(huán)評中的公眾參與，大多數(shù)情況是項目開發(fā)者將調(diào)查問卷發(fā)給利益不受影響的人來“代表”公眾參與，錢包受影響的公眾既不享有決策權(quán)，也沒有接受到有決策權(quán)的人的征詢，從而架空了公眾參與的相關(guān)規(guī)定。

在公眾參與的環(huán)節(jié)之中，專家參與被認(rèn)為是一項重要的內(nèi)容，其表現(xiàn)形式常常是所謂的“專家論證會”，專家參與的制度安排本意在于企圖借助專家的中立性、專業(yè)性，以提高決策的科學(xué)性和有效性。然而，實踐中，專家的中立性難以保證，一般都是由政府或者開發(fā)商邀請自己較為熟悉的專家，事先定好基調(diào)，使專家論證朝著符合政府和開發(fā)商意圖的方向進行，因而“專家論證”被視為“做秀”，專家被認(rèn)為是政府訂做方案的“背書”者，淪為“拿人錢財，與人消災(zāi)”的工具 。[1]P332縱使偶爾出現(xiàn)較強的反對意見，項目開發(fā)者就重新組織一次“專家論證會”，反對者不再受到邀請，支持者繼續(xù)到會，只要以這樣的方式進行下去，“專家論證”就可以完全“達成共識”。從而使得“專家論證會”在環(huán)評中的作用難以有效發(fā)揮。因而，要想使專家參與真正發(fā)揮作用，還需要進行相應(yīng)的制度設(shè)計。

二、公眾參與環(huán)境影響評價的正當(dāng)程序

(一)公眾參與環(huán)境影響評價的理論基礎(chǔ)

在美國行政法上，有關(guān)行政權(quán)力正當(dāng)化的理論，共發(fā)展出四種模式：傳送帶模式、專家模式、參與模式、尊嚴(yán)模式。[4]P23-321.傳送帶模式將行政權(quán)的行使與一般民主理論相結(jié)合，探究行政權(quán)是否從民意機關(guān)那邊獲得國民主權(quán)的傳送。該理論的最大缺點是法律形式主義，僅強調(diào)是否有通往國會的傳送帶，不能恰當(dāng)解釋現(xiàn)代國家行政權(quán)行使的實況，尤其在牽涉濃厚科技基礎(chǔ)的環(huán)境管制領(lǐng)域，在法律上很難找到堅實的傳送帶，只能是勉強的絲縷關(guān)聯(lián)，因而該理論對行政權(quán)的解釋力在現(xiàn)代管制領(lǐng)域顯得薄弱乏力了。2.專家理論模式所指的“專家”，主要是指韋伯科層制理論下受到專業(yè)訓(xùn)練的行政官員，他們受過系統(tǒng)的專業(yè)知識訓(xùn)練，或者經(jīng)過長久的行政實踐而具有專業(yè)系統(tǒng)知識。專家模式理論并不在民主理論的框架之中，而是關(guān)注現(xiàn)實，追問誰較有能力對具體的管制事項做出決定，由于行政機關(guān)在管制事項上集結(jié)了大量的人才和信息，因而最適合去完成管制任務(wù)。但專家理論的缺點在于，這種專家在進入行政機關(guān)后帶來的遲鈍、腐化令人詬病，專家不能解決社會沖突問題，行政機關(guān)內(nèi)的專家容易與受管制的專家搞成利益的聯(lián)結(jié)，因而造成“政府俘獲”。[5]P75因此，參與模式便是在對專家模式不信任的狀況下產(chǎn)生的。3.參與模式理論的構(gòu)想是將行政決定的決策理性轉(zhuǎn)移到相關(guān)利害關(guān)系人于行政程序中的公平參與上，行政決定結(jié)合專業(yè)與民意取得正當(dāng)化基礎(chǔ)，這一理論比較符合美國政治上個人主義與平等主義的特色。該理論的缺陷在于，其本身并不能提供一套如何參與、參與的程度界限、誰能參與等正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)。雖然公平參與是一項原則，但如何賦予所有的利害關(guān)系人都獲得同等的參與機會是一個問題。另外，參與需要成本，過度的參與會導(dǎo)致效率降低和決策遲延。再者，以公平參與作為決策理性的重點，也會導(dǎo)致做出的決定使大家都高興，但從長遠看來卻是錯誤的后果。4.尊嚴(yán)理論是由社會行政法大師馬蕭(Jerry Marshaw)所提出。他注意到在上述利益代表為本位的參與理論下，程序參與爆炸的現(xiàn)象，建立起過度強調(diào)形式的參與未必對當(dāng)事人有利的論點。他指出，行政程序上的參與，絕不僅僅止于決策的正確性本身，還有更深一層的尊嚴(yán)程序價值，這些價值包括平等、預(yù)測可能性、透明性與理性、參與以及隱私等等，即行政權(quán)存在與行使的正當(dāng)性，應(yīng)從其能將其所謂的尊嚴(yán)程序價值內(nèi)化入日常運作，而獲得正當(dāng)性。[4]P22

上述的四種行政權(quán)正當(dāng)化的理論在我國環(huán)境管制領(lǐng)域都有體現(xiàn)。傳送帶模式的背景在人民主權(quán)與代議民主之下，對不具有民意基礎(chǔ)但日益擴張的行政權(quán)的限制，在大陸法系國家以“法律保留原則”，或強調(diào)授權(quán)完整性為之；專家模式強調(diào)行政的專業(yè)性，適于富有高度科技背景的環(huán)境行政領(lǐng)域，但由于環(huán)保機關(guān)未必在每一個問題點上都具有廣泛的專業(yè)知識，反而是學(xué)術(shù)界、環(huán)保組織、咨詢公司更具優(yōu)勢，因而需要借助參與模式做正當(dāng)性的補充；參與模式理論的興起與管制事項涉及多方利益沖突以及管制內(nèi)容涉及受制于各種不確定因素有關(guān)，尤其在環(huán)境行政領(lǐng)域，廣泛的利益沖突與“決策于未知之中”是最顯著的特征，通過廣泛的參與一方面可以獲取更全面的信息，另一方面可以使各方利益均得以關(guān)注；尊嚴(yán)理論富有濃厚的社會福利色彩，似乎與環(huán)境行政關(guān)聯(lián)不大，并且該理論是建立在對參與爆炸現(xiàn)象的觀察研究，是提出過度參與未必有利的論點之后所構(gòu)建的理論模型，而我國目前的境況并不是參與爆炸而是參與的嚴(yán)重不足，因而該理論對環(huán)境管制的研究并無助益。但從人類生命與健康的維護方面，以及堅持可持續(xù)發(fā)展以維護代際公平的視角，也可發(fā)現(xiàn)關(guān)于人性尊嚴(yán)的關(guān)聯(lián)之處?？傮w來說，四種理論都可適用于環(huán)境管制領(lǐng)域，但參與模式理論或者專家模式與參與理論的結(jié)合更適合于當(dāng)今環(huán)境行政的特點。

環(huán)境影響評價制度濫觴于美國。美國的《國家環(huán)境政策法》(NEPA)將環(huán)境影響評價制度宣布為美國的環(huán)境政策，其中規(guī)定的公眾參與環(huán)境影響評價報告的制定與實施的全過程，是美國環(huán)境管理戰(zhàn)略的一個顯著特點。[6]然而，公眾參與環(huán)境影響評價問題在美國一直以來存有爭議。反對者認(rèn)為，公眾參與將無可避免地導(dǎo)致擬議行為審批的延遲。“延遲意味著環(huán)境規(guī)劃的全部收益有可能減少甚至消失”。[7]支持者認(rèn)為，公眾參與可能會使環(huán)境影響評價的進展緩慢，但環(huán)境影響評價的真正目標(biāo)是實現(xiàn)可持續(xù)的發(fā)展，而非耗時的問題。[7]

我國臺灣地區(qū)學(xué)者葉俊榮教授認(rèn)為,環(huán)境保護行政因牽涉廣泛的利益沖突，以及頻頻決策于未知之中,在性質(zhì)上必須借助公眾參與來增強其決策的正當(dāng)性。傳統(tǒng)權(quán)力分立理論認(rèn)為人民投票的形式機制體現(xiàn)其相當(dāng)程度“同意”的心理狀態(tài)，因而立法機關(guān)與其他機關(guān)相比擁有相對較高的正當(dāng)性。然而隨著立法部門議事程序的可操縱性事實的揭露，投票機制的合理性受到懷疑，透過行政程序中民眾參與機制的設(shè)計以強化正當(dāng)性，便成為當(dāng)代重建正當(dāng)性的主要策略之一。[8]在環(huán)境影響評價的程序中引進公眾參與，可以從民主法治理念的貫徹以及提升開發(fā)活動的效率兩個方面得到理論基礎(chǔ)。[2]首先，就民主法治理念的貫徹而言，環(huán)境影響評價制度的原意，并非單單是為了滿足開發(fā)者個人企業(yè)經(jīng)營管理上有關(guān)風(fēng)險評估的需要，而是國家基于環(huán)境保護的公共目的所做的要求，具有濃厚的“公共意味”。借助環(huán)境影響評價制度，可以使政府在開發(fā)活動的審批決策中，能充分考慮到該活動對環(huán)境生態(tài)的影響。由于環(huán)境影響評價的程序是政府在環(huán)境行政許可時必須要考量的因素之一，因而該程序也成為整個環(huán)境行政許可程序的一部分，從而必須受到行政程序上民主法治原則的制約。而利害關(guān)系人的參與，可以滿足民主國家于行政程序中賦予相關(guān)當(dāng)事人“知”的權(quán)利以及“意見受尊重之權(quán)利”。其次，就提升開發(fā)活動的效率而言，在環(huán)境影響評價過程中廣泛地吸納公眾參與，可以及早掌握社區(qū)居民的關(guān)注點，以發(fā)現(xiàn)問題并及早應(yīng)對，從而避免在決策之后才發(fā)現(xiàn)問題，從而造成資源的浪費，甚至引發(fā)公共危機，損害政府的威信。因此這種廣泛搜集信息的功能，足以提升開發(fā)活動的效率。[9]P191-192

(二)公眾參與的范圍

1．現(xiàn)行的環(huán)境影響評價之公眾參與的制度安排

現(xiàn)有的環(huán)境影響評價公眾參與的制度安排，有兩種類型：一種是針對規(guī)劃尤其是專向規(guī)劃的環(huán)境影響評價，在規(guī)劃的報送審批前，應(yīng)當(dāng)舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書的意見，并在報送審查的環(huán)境影響報告書中附具對意見采納或不采納的理由。這一公眾參與的過程發(fā)生在環(huán)境影響評價階段，在對該項規(guī)劃的審批階段，審批部門需要先對環(huán)境影響報告書的內(nèi)容進行審查，審查小組由專家和有關(guān)部門代表組成，此時的專家參與審查，與公眾參與過程中的專家論證不同，在此處，專家參與包含了對前一階段專家論證的審查，因此，具有專家對專家的監(jiān)督的功能。從法律制度安排來看，針對規(guī)劃的環(huán)境影響評價，真正的公眾參與只有規(guī)劃審批前的一次過程。而對規(guī)劃的審批過程，屬于政府機關(guān)內(nèi)部的行為，不屬于行政許可行為，在審批過程中，不再發(fā)動公眾參與。而政府對環(huán)境影響報告書的審查只是內(nèi)部審查，不是行政審批，它只是作為對規(guī)劃審批的參考，此時專家參與的審查小組的意見，同環(huán)境影響評價報告書的結(jié)論，都作為政府決策的重要依據(jù)。另一種類型是針對建設(shè)項目的環(huán)境影響評價，在這一類型中，公眾參與被重復(fù)安排：在環(huán)境影響評價階段需要公眾參與，即報批前的各種論證會、聽證會以及征求專家意見等；在環(huán)境影響評價許可時的公眾參與，即對于可能影響項目所在地居民生活環(huán)境質(zhì)量以及存在重大意見分歧的建設(shè)項目，環(huán)境保護行政部門可以舉行聽證會、論證會、座談會，征求有關(guān)單位、專家和公眾的意見。兩個公眾參與的過程之區(qū)別在于前者由項目開發(fā)者組織，只要建設(shè)項目屬于按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)征求公眾意見的項目，就必須在建設(shè)項目環(huán)境影響報告書中，編制公眾參與篇章，而對環(huán)境影響評價文件審批過程中的公眾參與，由環(huán)境保護行政機關(guān)組織，是否需要由行政機關(guān)決定。這種安排的合理性在于：針對規(guī)劃的審批，屬于政府的決策行為，其中的環(huán)境影響評價過程是政府主動發(fā)起的，目的在于為政府的決策提供環(huán)境因素的充分考慮和對不同利益群體之間的利益衡量，因而在規(guī)劃審批前發(fā)動了公眾參與，在審批過程中只需要審查公眾參與的正當(dāng)性即可，沒有必要重復(fù)發(fā)動公眾參與，因為公眾參與需要成本，但如果審批部門認(rèn)為公眾參與的程度不夠，則基于行政權(quán)的主動性，自然可以重新發(fā)動公眾參與。而對于建設(shè)項目的審批，由于環(huán)境影響評價階段的組織者是建設(shè)單位，其發(fā)動公眾參與的正當(dāng)程序還需要政府部門審查監(jiān)督，在環(huán)境影響報告書審批過程中，如果審批部門認(rèn)為項目開發(fā)商組織的公眾參與過程有瑕疵，或者根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，有利害關(guān)系人的申請聽證等情形，則可以由行政部門重新發(fā)動公眾參與的過程。所以，兩種類型的環(huán)境影響評價，在公眾參與的程度方面有所區(qū)別。針對規(guī)劃的環(huán)境影響評價，其作為環(huán)境行政決策的依據(jù)，在制度設(shè)計上應(yīng)當(dāng)將所有公眾參與的使命盡量放進環(huán)境影響評價的程序中，而盡量避免在審批程序中重新考慮公眾參與的問題，從而避免資源的浪費。而針對建設(shè)項目而言，由于開發(fā)商不可能承載更多涉及利益和價值判斷的功能，因而公眾參與的重點應(yīng)當(dāng)放在行政機關(guān)的許可程序之中，而不能由環(huán)評制度全部“盛裝”，[2]公眾參與決策的過程主要體現(xiàn)在行政許可程序之中。如果過度依賴于環(huán)境影響評價制度，反而會扭曲公眾參與的意義。由于建設(shè)項目的環(huán)境影響評價文件的審批，屬于行政法上的環(huán)境行政許可行為，因而本文重點以建設(shè)項目的環(huán)評制度為探究對象。

2．公眾的范圍

究竟誰有權(quán)參與到環(huán)境影響評價的程序之中，現(xiàn)有的公眾參與制度沒有明確界定，基于環(huán)境問題的公共性，任何人都應(yīng)當(dāng)具備參與的資格，當(dāng)某個公民基于對環(huán)境本身負(fù)責(zé)的態(tài)度，以其所知所感而自愿參與到環(huán)境影響評價的程序之中，在法理上以及現(xiàn)有的制度框架中，應(yīng)當(dāng)是容許的。雖然，當(dāng)前的環(huán)境訴訟制度以及行政救濟措施排除了利益無關(guān)者的參與資格，但環(huán)境影響評價的程序安排并沒有排除利益不相關(guān)聯(lián)的人的參與。但由于參與需要成本，過度的參與反而破壞了公眾參與制度的初衷，因而，參與環(huán)境影響評價的人員應(yīng)當(dāng)限定一定的范圍，從參與程序的正當(dāng)性考慮，以下人員應(yīng)當(dāng)成為參與者：

其一，利害關(guān)系人。利害關(guān)系人由于利益的關(guān)聯(lián)而參與到環(huán)境影響評價之中應(yīng)當(dāng)是首選。這在憲法框架以及將之具體化了的行政法框架之中已經(jīng)是無需證明的法理?？v使利害關(guān)系人沒有參與到環(huán)境影響評價程序之中，現(xiàn)有的行政救濟制度仍賦予了利害關(guān)系人的救濟權(quán)，即可以對環(huán)境行政許可行為提起行政復(fù)議和行政訴訟。與其事后救濟，不如在事先的環(huán)評階段充分吸納利害關(guān)系人的參與更為合理。利害關(guān)系人享有環(huán)境影響評價的參與權(quán)，針對建設(shè)項目而言，項目周圍的居民以及受到直接影響或者存在利害關(guān)系的人應(yīng)當(dāng)成為利害關(guān)系人。利害關(guān)系人參與環(huán)境影響評價，一是可以充分表達自己的利益訴求，二是可以向政府提供切身感受到的獨一無二的信息。

其二，專家學(xué)者。環(huán)境影響評價具有高度的科技性，因而需要專家學(xué)者的參與。目前具備環(huán)境影響評價資質(zhì)的機構(gòu)受開發(fā)上從事的環(huán)境影響評價工作在一定意義上也可以認(rèn)為是專家學(xué)者的參與。但是，公眾參與程序之中的專家參與并非指接受委托從事環(huán)境影響評價的機構(gòu)的參與，而是以個人身份出席專家論證會，或者出具專家咨詢意見的專家學(xué)者，這些專家學(xué)者不排除來自于環(huán)境影響評價機構(gòu)，但從利益回避的角度，不能是已經(jīng)接受項目開發(fā)商委托從事環(huán)境影響評價的機構(gòu)。關(guān)于專家參與的問題，下文將專門論述。

其三，環(huán)保團體。一般認(rèn)為，居民參與作為利害關(guān)系人，只是比較關(guān)心自身的利益問題，而真正的環(huán)境本身的問題，比如全球變暖、臭氧層破壞、生物多樣性的流失，卻非一般居民所關(guān)心，而環(huán)保團體基于以環(huán)境保護為宗旨的目標(biāo)，往往能在此方面發(fā)揮重要作用。此外，在環(huán)境行政許可中，政府的決策比較容易偏向開發(fā)者的利益，因為開發(fā)者的利益比較集中，開發(fā)單位爭取利益的主動性和能力比較強勢，而一般民眾的參與，由于利益比較分散，知識水平和參與能力的欠缺等原因，以及一些人“搭便車”，即由他人努力爭取而我坐享其成的心態(tài)，致使民眾的參與可能被強勢利益集團各個擊破，無法形成強大的凝聚力。因而，環(huán)保團體的參與，也可以在一定程度上代表一般民眾的利益。[10]比如，在怒江水電開發(fā)規(guī)劃案中，“綠家園志愿者”和“自然之友”等環(huán)保組織不僅對環(huán)境生態(tài)本身進行考察，而且還從周圍居民的利益影響方面對該規(guī)劃進行了批判，指出依靠修水電站可以提高老百姓的生活水平?jīng)]有依據(jù)，大量三峽移民的回流說明了問題。并且對居民就地安置，使他們從山下移到條件更差的山上，會造成更大的貧困。[1]P320-321正是環(huán)保團體的積極參與，最終使得該項規(guī)劃被暫時擱置。

其四，與擬議行為有關(guān)的行政機關(guān)。根據(jù)行政機關(guān)的職能劃分，各部門的職責(zé)范圍可能會與開發(fā)行為有關(guān)聯(lián)，比如，特定的開發(fā)活動如果涉及到文化遺產(chǎn)的保護問題，則文化保護部門對環(huán)境影響評價比較關(guān)心，應(yīng)當(dāng)參與到環(huán)境影響評價的程序中來。又如，主管野生動物的部門，對有影響野生動物棲息的開發(fā)活動，也應(yīng)當(dāng)提出意見和建議。因此，政府各機關(guān)基于法定職責(zé)，往往因開發(fā)活動的性質(zhì)而成為“利害關(guān)系人”，有參與環(huán)境影響評價的必要。而開發(fā)活動所在地的當(dāng)?shù)卣捎跁蔀殚_發(fā)項目未來的主要管制者，如污染防治等，因而開發(fā)商也應(yīng)當(dāng)積極征求地方政府所關(guān)切的問題的意見，以期及早應(yīng)對。

3．公眾參與的方式

《環(huán)境影響評價公眾參與暫行辦法》(簡稱《公眾參與辦法》)第12條規(guī)定了多種公眾參與方式，包括調(diào)查公眾意見、咨詢專家意見、座談會、論證會、聽證會等形式，具體采取何種形式由建設(shè)單位或者其委托的環(huán)境影響評價機構(gòu)決定，這種多樣的籠統(tǒng)的規(guī)定如果是針對環(huán)境影響不大的項目而言，是比較合適的，但既然該辦法明確了適用范圍是需要編制環(huán)境影響報告書的建設(shè)項目，說明是環(huán)境影響很大的項目(第16條)，而既然環(huán)境影響很大，那這樣規(guī)定就勢必會降低該《公眾參與辦法》的實施效力。因為，建設(shè)單位或者其委托的環(huán)評機構(gòu)，作為經(jīng)濟理性人，都會采取成本最小、收益最大的方式去“公開”征求公眾意見，因而往往只邀請幾個利益無關(guān)的公眾代表作為征求意見的對象，因而會產(chǎn)生代表性差、參與不足的現(xiàn)象。要想使公眾參與程序得到真正實施，則規(guī)定以“公聽會”或“聽證會”的方式吸納公眾參與比較妥當(dāng)。理由是公眾參與環(huán)評的目的，不僅在于向公眾了解當(dāng)?shù)丨h(huán)境狀況的信息，還在于滿足公眾的知情權(quán)，使公眾了解建設(shè)項目的污染程度如何，可能的風(fēng)險是什么，以方便公眾表達其意見和利益訴求等等，因而需要開發(fā)商、公眾以及專家學(xué)者參與、溝通和論證，公聽會與聽證會恰恰是滿足此種功能需求的最佳方式。公聽會與聽證會的最大區(qū)別是，公聽會的公眾參與范圍更廣，使所有居民都有平等參與的機會，而聽證會的規(guī)模相對較小，一般以居民代表參與。在國外，為適應(yīng)不同行政行為所要求的不同正義，聽證的形式主要區(qū)分為“公聽會”、“聽證會”和單個聽證。一般而言，當(dāng)行政行為需要廣泛聽取眾多當(dāng)事人或不特定范圍內(nèi)的民眾意見時，應(yīng)召開“公聽會”(類似立法聽證)；如果行政行為涉及相互有爭議的多個當(dāng)事人時，召開適當(dāng)規(guī)模的以辯論和質(zhì)證為主要內(nèi)容的“聽證會”；而當(dāng)行政行為涉及單個或相互無爭議的多個當(dāng)事人時，則進行個別聽證。[11]由于我國《行政許可法》并沒有對聽證會與公聽會以及單個聽證做出區(qū)分，因而這類聽證方式在法律用語上被統(tǒng)稱為“聽證會”。

在環(huán)境影響評價過程中，舉行“公聽會”或者“聽證會”，使居民、相關(guān)的機關(guān)、團體以及專家學(xué)者一同參與進來，咨詢、論證、溝通、協(xié)調(diào)，以期達成共識，對減少日后環(huán)?？?fàn)?、自力救濟事件的發(fā)生具有重要意義。我國《行政許可法》對“公聽會”與“聽證會”，一律統(tǒng)稱為“聽證會”，揣測其原因在于立法的目的強調(diào)的是對“聽證”程序的關(guān)注，而不是對聽證規(guī)模的關(guān)注，因而，統(tǒng)稱為“聽證會”也無可厚非。

聽證程序的設(shè)定，在于強調(diào)“透明性”和“參與性”，其來自于自然正義原則，為各國的立法、司法或行政程序所采用。聽證一般分為正式聽證和非正式聽證。正式聽證程序一般應(yīng)舉行兩造爭訟式的辯論，聽證過程應(yīng)當(dāng)記錄，并且聽證結(jié)果具有“案卷排他性”效果，決策機關(guān)依據(jù)聽證記錄做出決定；而非正式聽證主要給予程序當(dāng)事人表達意見的機會，決策部門并不以聽證記錄做出決定，僅僅是需要斟酌程序當(dāng)事人的意見。

我國的《環(huán)境影響評價法》對建設(shè)項目的公眾參與環(huán)節(jié)沒有明確規(guī)定，而《公眾參與辦法》所規(guī)定的聽證會，明確規(guī)定了聽證的程序，似乎屬于正式聽證，但沒有明確聽證筆錄的效力，也屬于立法中的“半拉子工程”。而從該《公眾參與辦法》所安排的聽證會主持人以及參會代表都由開發(fā)商或其委托的環(huán)評機構(gòu)遴選或指派觀察，此聽證并非正式的聽證，只具備聽證的形式不具備其實質(zhì)內(nèi)容。正式的聽證是兩造對質(zhì)，互相辯論，主持人立場居中，引導(dǎo)雙方將所爭議的事實明朗化，而此處的立法安排，由于主持人和參會代表都由開發(fā)商遴選，這已經(jīng)從根本上背離了正式聽證的本意，因而其后的程序安排已經(jīng)沒有多大意義，從此推斷其應(yīng)當(dāng)屬于非正式聽證。

無論“公聽會”或者“聽證會”，通知公眾參與是最重要的一環(huán)。而《公眾參與辦法》沒有明確通知的方式，其所規(guī)定的“采用便于公眾知悉的方式”，向公眾公開有關(guān)信息，以及“向公眾公告”征求公眾意見的事項以及公眾提出意見的主要方式等，過于籠統(tǒng)，因而會影響公眾參與的廣度和深度。這也是造成公眾參與不足的原因之一。建議應(yīng)當(dāng)規(guī)定由開發(fā)商委托項目所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或者市區(qū)政府代為通知，通知方式可以在政府網(wǎng)站發(fā)布公告，或者在街道辦張貼通知，在鄉(xiāng)村可利用廣播喇叭的通知方式告知公眾參與。通知的內(nèi)容除了告知時間、地點、會議內(nèi)容以外，還應(yīng)當(dāng)告知公眾發(fā)言的申請方法和申請期限，等等，以便公眾參與真切地得以實施。

4．聽證主持人的選擇問題

不合理低價游是旅游業(yè)的“痼疾”，給旅游市場造成許多問題。第一，導(dǎo)致了企業(yè)之間的惡性競爭，擾亂了正常的旅游市場秩序，破壞了行業(yè)規(guī)范和商業(yè)生態(tài)，損害了行業(yè)聲譽。第二，導(dǎo)游擅自縮減游覽項目、增加購物點、誘導(dǎo)脅迫游客購物，導(dǎo)致游客投訴，降低了旅游服務(wù)質(zhì)量，也損害了旅游者合法權(quán)益。原國家旅游局監(jiān)督管理司司長彭志凱曾在2015年2月公開表示，“不合理低價”問題是我國旅游市場秩序的“百病之源”。這足以說明不合理低價游對整個旅游市場帶來的危害。因此，如何消除旅游市場不合理低價游現(xiàn)象是一個非常迫切的關(guān)乎旅游業(yè)未來發(fā)展的問題。

“天庭上的眾神失和了，世界瀕臨災(zāi)難的邊緣。誰來調(diào)解仲裁呢?血氣方剛的容易受水仙女的引誘，老于世故的又不敢對權(quán)勢直言。天上地下找遍了，也找不到合適的人選。最后，天帝身邊站起一位白袍金冠的女神，拿出一條手巾，綁在眼睛上說:我來!眾神一看，不得不點頭同意:她既然蒙住了眼睛，看不清紛爭者的面貌身份，也就不會受他的利誘，不必怕他的權(quán)勢”。[12]P145因此，聽證主持人必須具有“正義的蒙眼布”，具有中立和公正的立場。比如，美國《行政程序法》規(guī)定，主持聽證的行政法法官必須與案件沒有利害關(guān)系，并且不得與任何一方當(dāng)事人單方面接觸；聽證參與者在聽證過程中以口頭或者書面方式提出證據(jù)進行反駁，并可以相互交叉詢問和質(zhì)證，直到查清相關(guān)事實；在這樣的聽證程序中，除了程序主持者不是一個法官之外，其他方面已經(jīng)完全接近于一個對抗制的審判程序。聽證筆錄的做出，對最后決定具有排他性的效力，行政決定必須得到聽證記錄中記載的“實質(zhì)性證據(jù)”的支持。[13]

而反觀我國環(huán)境影響評價的制度安排，聽證主持人以及記錄員都由開發(fā)商選擇，開發(fā)商作為利害關(guān)系方的一方當(dāng)事人，與主持人難以排除存在利益關(guān)系的嫌疑。由于缺乏對主持人的監(jiān)督條款，因而在程序設(shè)計上，難以確保公眾參與的正當(dāng)性。那么，主持人由誰選定，由誰擔(dān)當(dāng)，便值得研究，可以考慮由政府擔(dān)當(dāng)主持人或由政府建立的專家?guī)熘须S機抽取的專家學(xué)者主持，這將是一個比較可行的思路，但這種政府指派主持人的參與性質(zhì)，只作為行政指導(dǎo)意義上的功能，而不是法定的，如果有公眾推選的、更加合適的主持人，則可以由被推選的人擔(dān)當(dāng)主持人。但總體說來，由開發(fā)商組織的聽證會，并非實質(zhì)意義的聽證。因為聽證制度往往產(chǎn)生在立法、司法和行政領(lǐng)域，在做出決策前需要充分考慮利害關(guān)系人的意見和建議。而開發(fā)單位舉行聽證會，一是權(quán)限不夠，即不具備決策能力；二是聽證效果不明，即聽證記錄的效力難以確定。因而確切地說，這種聽證會應(yīng)當(dāng)是由開發(fā)單位召開的公開說明會。即通過一種貌似聽證式的程序向公眾傳達相關(guān)的環(huán)評信息，并聽取公眾發(fā)表意見和建議，以利于開發(fā)商順利進行環(huán)評。筆者認(rèn)為，在環(huán)評制度中，真正意義的聽證，應(yīng)當(dāng)是環(huán)評許可階段由環(huán)保部門組織的聽證。其法律依據(jù)是我國《行政許可法》的規(guī)定，此外原國家環(huán)保總局于2004年頒布的《環(huán)境保護行政許可聽證暫行辦法》也是依據(jù)之一。

根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，除了法律法規(guī)以及規(guī)章所規(guī)定的必須進行許可聽證的事項外，涉及公共利益的重大行政許可也應(yīng)當(dāng)舉行聽證。聽證主持人由行政機關(guān)指定，但不得由審查該許可申請的工作人員擔(dān)任。至于聽證主持人的身份是專家學(xué)者、律師還是公務(wù)人員，該法并沒有進一步規(guī)定。但該法規(guī)定聽證的結(jié)果具有一定程度的案卷排他效力，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄做出行政許可決定。

針對環(huán)境影響評價的行政許可而言，雖然相關(guān)的法律法規(guī)并沒有規(guī)定必須進行聽證，但由于涉及重大的公共利益問題，在沒有利害關(guān)系人申請聽證的情況下，環(huán)保部門也會出于決策的正當(dāng)性考慮，往往主動進行聽證，以便獲得聽證筆錄，為環(huán)評許可的行為提供正當(dāng)性依據(jù)。為了規(guī)范環(huán)境保護行政許可活動，提高環(huán)境保護行政許可的科學(xué)性、公正性、合理性和民主性，2004年原國家環(huán)?？偩诸C布了《環(huán)境保護行政許可聽證暫行辦法》，專門針對環(huán)境許可的聽證程序做出規(guī)定。其中規(guī)定聽證主持人應(yīng)當(dāng)由“環(huán)境保護行政主管部門許可審查機構(gòu)內(nèi)審查該行政許可申請的工作人員以外的人員擔(dān)任”。這一規(guī)定雖然遵循了職能分離原則，但這種職能分離只是行政機關(guān)內(nèi)部的職能分離，即聽證和裁決職能由行政機關(guān)的不同工作人員行使。但由于這種內(nèi)部的職能分離、人事編制都在同一機關(guān)，因而主持人的獨立性不能保障。為了進一步確保主持人的中立性，該《暫行辦法》還同時規(guī)定“環(huán)境行政許可事項重大復(fù)雜，環(huán)境保護行政主管部門決定舉行聽證，由許可審查機構(gòu)的人員擔(dān)任聽證主持人可能影響公正處理的，由法制機構(gòu)工作人員擔(dān)任聽證主持人”。上述規(guī)定將主持人的身份界定為行政機關(guān)內(nèi)部的公務(wù)人員，排除了有學(xué)者所建議的專家主持人[14]或者律師擔(dān)當(dāng)主持人的可能。筆者認(rèn)為由公務(wù)員擔(dān)任主持人，其合理之處在于：一方面從業(yè)務(wù)知識考慮，環(huán)保機構(gòu)的內(nèi)部人員以及法制機構(gòu)工作人員比較專業(yè)，能夠勝任這一工作；另一方面，由公務(wù)人員擔(dān)任主持人，問責(zé)比較容易，一旦發(fā)現(xiàn)主持人有徇私舞弊等行為，可以追究其行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任，這一點體現(xiàn)在該《暫行辦法》的第36條的規(guī)定當(dāng)中。而如果由專家學(xué)者或者律師擔(dān)任主持人，只是從人事編制的隸屬關(guān)系方面保證了主持人的獨立性，但并無經(jīng)驗證明其在立場上的中立性優(yōu)于機關(guān)內(nèi)部的公務(wù)員。相反，如果政府機關(guān)欲事先“授意”或“收買”主持人的話，專家學(xué)者或者律師并不具備天然的“免疫”能力，經(jīng)驗證明其對抗政府機關(guān)的能力并不強勢于機關(guān)內(nèi)的公務(wù)員。反倒是因為其人事編制不屬于公務(wù)人員，導(dǎo)致對其主持活動所進行的監(jiān)督以及問責(zé)方面更加困難。在沒有證據(jù)證明其他方式是更優(yōu)的選擇時，維持目前的狀況也許是合理的。但并不是說，目前的這種安排沒有弊端。聽證主持人在整個聽證過程中具有核心地位，其通過發(fā)問、引導(dǎo)、審核證據(jù)、指揮聽證使得問題的爭點逐漸明朗，可以說聽證程序的實施效果在相當(dāng)程度上取決于聽證主持人的知識經(jīng)驗、法律及道德素養(yǎng)、以及個人所持的不偏不倚的觀點立場。這一切都要求對主持人的遴選具有特別規(guī)定，而我國目前的法律規(guī)定恰恰在此存在缺漏。主持人的獨立性或中立性要求其必須具有超然的法律地位，但目前這種關(guān)于許可的聽證安排，由許可審查機關(guān)內(nèi)部的公務(wù)員擔(dān)任主持人，由于身份的隸屬關(guān)系，其尚不具備超然的法律地位。而由法制機構(gòu)的工作人員擔(dān)任主持人，在獨立性方面有了更進一步的保證，但這種情況僅適用于重大復(fù)雜的許可事項。筆者認(rèn)為，既然聽證程序的進行是以犧牲效率為代價，而追求公平正義，并且現(xiàn)有法律法規(guī)以及規(guī)章又賦予了聽證筆錄的案卷排他效力，則聽證主持人的獨立性是需要必須予以保證的。因而，無論是重大復(fù)雜的許可事項還是普通的許可事項，就目前來說，都應(yīng)當(dāng)由法制機構(gòu)的工作人員擔(dān)任主持人，除非有更好的主持人遴選制度取代之。

從其他國家對聽證主持人的選擇來看，美國主持聽證的行政法官是行政機關(guān)內(nèi)專門主持聽證的法官，在一定程度上獨立于所在的行政機關(guān)，不受行政機關(guān)長官的直接控制。[15]P281而在日本，聽證主持人通常是行政廳指定的職員，并且也沒有采取職能分離原則，聽證主持人的作用是給予當(dāng)事人充分的主張、舉證的機會，調(diào)查行政廳擬做出的處分的原因事實是否存在，主持人并不積極地追求真實，也不能行使行政廳所擁有的調(diào)查權(quán)，而是在充分聽取當(dāng)事人及參加人主張的基礎(chǔ)上，檢查行政廳所要做出的處分是否有錯誤，以確保行政權(quán)的公正行使，從而保護相對人的合法權(quán)益。[16]P863-864美國與日本在主持人遴選方面存在差異，原因在于：美國的行政聽證是正當(dāng)法律程序的主要內(nèi)容，聽證主持人不僅具有組織聽證的權(quán)力，還有做出初步?jīng)Q定的權(quán)力，或者對行政決定做出建議的權(quán)力。如果行政法官做出了初步?jīng)Q定，在規(guī)章規(guī)定的期限內(nèi)無人提出要求該機關(guān)復(fù)議的申訴或者動議的，該初步?jīng)Q定無需經(jīng)過其他程序可成為該機關(guān)的決定。[16]P282因而主持人的獨立性要求相對要高。而日本的聽證主持人僅有主持聽證的權(quán)力，沒有行政決定權(quán)，聽證結(jié)束后，主持人制作記載聽證審理經(jīng)過的聽證調(diào)查書和記載主持人意見的報告書，行政廳接受聽證調(diào)查書和報告書后，在充分參考、斟酌調(diào)查書和報告書的主持人意見的基礎(chǔ)上做出具體的決定。[16]P868-869我國目前的聽證制度安排與日本的聽證制度接近，主持人由行政機關(guān)指定，只有組織聽證的權(quán)力，沒有做出初步?jīng)Q定的權(quán)力，聽證結(jié)果形成聽證筆錄，類似于日本的聽證調(diào)查書，但主持人沒有權(quán)力附具自己的意見，最后行政部門根據(jù)聽證筆錄做出行政決定。針對環(huán)境行政許可而言，根據(jù)《環(huán)境保護行政許可暫行辦法》第30條的規(guī)定，環(huán)境保護行政主管部門在根據(jù)聽證筆錄做出許可決定之后，還應(yīng)當(dāng)在許可決定中附具對聽證會反映的主要觀點采納或不采納的說明。這一規(guī)定說明，我國的環(huán)境行政許可聽證制度并沒有建立如同美國那樣的案卷排他原則。①而案卷排他性原則是美國聽證制度的核心內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上，美國又建立了禁止單方面接觸的原則，進一步保證了主持人的公正性。由此觀之，美國的行政聽證，更像是發(fā)生在行政機關(guān)內(nèi)部的司法審判，因而，其對主持人資格的要求比較嚴(yán)格，這也是“行政法官”稱謂的由來。[17]P448而反觀我國的行政聽證更多的是在聽取利害關(guān)系人的意見表達，通過聽證這一程序安排，使得聽證參加人陳述意見，表達利益訴求，以便于決策機關(guān)更加科學(xué)理性地做出決定。聽證功能的不同，決定了主持人遴選制度的差異。筆者認(rèn)為，在我國還沒有賦予聽證結(jié)果的案卷排他效力之前，為保持主持人的中立性，由法制機構(gòu)工作人員擔(dān)任主持人是較為合理的選擇。而參照美國的做法，建立專門的聽證法官制度雖是上策，但考慮到制度的成本問題，以比例原則分析，目前尚不適宜。但筆者相信，隨著依法行政的發(fā)展和人們法治理念的提高，參照美國的聽證制度的建立當(dāng)是大勢所趨。

(三)專家參與問題

專家學(xué)者曾被稱為“社會的良心”。環(huán)境影響評價過程中引入專家參與,旨在借助專家的中立性、專業(yè)性優(yōu)勢,提高決策的科學(xué)性和有效性。專家學(xué)者由于置身于行政系統(tǒng)之外，較少受到政績與目標(biāo)的驅(qū)使，因而容易保持“中立”，運用廣泛的知識和信息對環(huán)境影響問題以及被選方案做出專業(yè)評估，相對于行政官員，專家在相關(guān)專業(yè)知識方面更具有優(yōu)勢，引進專家參與，無疑可以提高決策的正當(dāng)性。然而，自實施專家參與環(huán)境影響評價制度以來，也暴露出許多問題，總結(jié)起來主要存在以下幾個方面：

2．專家知識的有限性難以勝任“專家決策”的角色。在環(huán)境影響評價的問題上，專家所具有的知識優(yōu)勢固然值得肯定，但是，由于環(huán)境問題的復(fù)雜性并非已有的科技知識所能覆蓋，并且，專家也并不能掌握全部知識。以2005年的圓明園東部湖底防滲工程環(huán)境影響評價為例，有專家認(rèn)為“防滲工程對圓明園生態(tài)和景觀是徹底的破壞”，[19]主張撤掉防滲膜，而有的專家卻說“圓明園防滲項目一開始也是持否定態(tài)度的，但經(jīng)過調(diào)研以后，總體還是肯定的”，[20]可見專家對同一個問題也難以形成統(tǒng)一認(rèn)識。此外，專家提供的是技術(shù)知識，在價值判斷方面未必占有優(yōu)勢，然而，由于環(huán)境影響評估中涉及諸多價值問題和技術(shù)問題相互糾結(jié)的情況，而專家就可能以價值判斷代替技術(shù)判斷，從而造成專家“越位”的問題，比如，怒江水電開發(fā)項目，專家在生態(tài)美學(xué)方面的環(huán)境影響評估，難以厘清是技術(shù)判斷還是價值判斷。最后導(dǎo)致為“給子孫留一條原生態(tài)河流”，還是“給怒江人民一條出路”的爭論[21]上。再者，縱然是環(huán)境影響評價允許專家們進行價值判斷，而針對像生命健康、兒童的快樂幸福、路邊的美景以及令人賞心悅目的設(shè)計該怎樣評估，仍然是令人困惑不已的問題。

美國在建國之初，就有各種咨詢委員會存在,并且在政治生活中發(fā)揮著作用，隨著各種專家咨詢制度諸多弊端的顯露,針對該制度的批評和質(zhì)疑的聲音不絕于耳，批評的理由可主要歸納為以下幾點：第一，咨詢機構(gòu)的人員往往由閱歷和背景相似的人員組成，其建議往往難免有失偏頗；第二，咨詢委員會可能會超越自己的技術(shù)專長而提出涉及價值判斷的建議。如果行政官員一味接受咨詢委員會的建議，而未對咨詢價值做獨立評判，作為私人的專家實際上就獲得了公共決策權(quán)力，從而構(gòu)成了對于授權(quán)原則的違反；第三，在專家咨詢過程不公開的情況下，行政官員有可能利用咨詢委員為自己的政策偏好服務(wù)，甚至“定制專家意見”，回避公眾批評。[18]P300

美國為了保證各種形式的專家咨詢機構(gòu)的建議的客觀性以及公眾在專家咨詢中的知情權(quán)，專門于1972年頒布了《聯(lián)邦咨詢委員會法》，該法對于咨詢實體的建立、運作、監(jiān)督和終止都加以了規(guī)定。其中對咨詢程序和監(jiān)督機制予以規(guī)制，尤其是對專家的中立性、平衡性和活動范圍做出規(guī)定，具體描述為：[18]第一，“平衡性要求”。平衡性涉及兩個方面：一是知識結(jié)構(gòu)的平衡，即專家知識的片面性可能影響決策意見的質(zhì)量，因此需要不同知識背景的專家綜合決策；另一方面是利益的平衡，即專家始終面臨著利益集團的誘惑或壓力，也面臨自身的利益關(guān)系，因此，要求咨詢委員會成員代表各自的利益集團，避免專家遭受特定機關(guān)或利益的不當(dāng)影響。第二，“開放性要求”。開放性的要求包括了咨詢過程的公開和透明，通過專家咨詢過程中的公眾參與和公眾知識的運用，對專家知識的限度進行校正。第三，“職能單一性要求”。即專家只能就“技術(shù)性問題”做出判斷并發(fā)表意見，而不是提供政策性建議，或代替公共機構(gòu)做出決策，造成專家角色的“越位”。專家僅提供技術(shù)咨詢，而決策權(quán)完全屬于行政機關(guān)。

與美國相比，我國在專家咨詢方面尚欠缺相關(guān)的法律規(guī)制。2003年原國家環(huán)?？偩诸C布的《環(huán)境影響評價審查專家?guī)旃芾磙k法》，只是針對參加專項規(guī)劃的環(huán)境影響評價之審查小組的專家而做出的規(guī)定，而并非針對建設(shè)項目的專家參與問題而言的。并且，該辦法關(guān)于專家小組的組成只規(guī)定采取隨機的方式從專家?guī)斐槿?，沒有涉及諸如上述的“平衡性”、“開放性”以及職能“單一性”方面的要求。從專家?guī)靸?nèi)隨機抽取專家組成專家小組，在一定程度上可以在專家的“中立性”方面有所保證，但由于欠缺相配套的公開和監(jiān)督機制，這一點仍難保證。而對于“開放性”要求，幾乎所有的規(guī)范性文件都沒有規(guī)定對專家咨詢過程要求充分的信息披露的義務(wù)。至于專家被“俘獲”，“拿人錢財，與人消災(zāi)”問題如何解決，也沒有較好的應(yīng)對策略?？傮w而言，我國對專家參與環(huán)境決策問題還沒有一套可行的保障機制。那么，如何發(fā)揮專家在環(huán)境影響評價中的作用呢？筆者認(rèn)為以下兩點需要考慮：

第一，專家參與與公眾參與相結(jié)合。環(huán)境影響評價具有高度的專業(yè)性，非一般民眾所能了解，但民眾需要了解其自身的利益受到影響的程度，因此，專家學(xué)者所扮演的角色，應(yīng)當(dāng)是信息提供者或?qū)I(yè)咨詢者，而不是以其專業(yè)取代公眾參與。[22]對于公眾的利益關(guān)切點，專家應(yīng)當(dāng)以其知識給予回答。比如，在六里屯垃圾焚燒發(fā)電廠案中，公眾比較關(guān)心的是垃圾焚燒的排放物二惡英的危害性，專家需要向公眾說明如何能夠從現(xiàn)有技術(shù)上解決此問題，當(dāng)今國際上通行的做法如何，一旦排放超過了預(yù)定指標(biāo)，會產(chǎn)生什么危害以及可以采取什么措施等問題。在專家參與過程中融入公眾參與，公眾作為“對話者”可以向?qū)＜冶磉_直接信息，可以提升“專家理性”，即使專家與公眾發(fā)生認(rèn)知沖突，也可以使行政決策者獲得比較全面的信息，從而為綜合決策提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。

第二，專家咨詢的過程公開化。專家咨詢過程的公開，有利于公眾對專家的監(jiān)督，使開發(fā)商或政府部門“定制專家意見”的難度加大，專家的一言一行受到公眾的監(jiān)督，因而發(fā)言謹(jǐn)慎，小心翼翼，這種對專家的壓力使得專家更少“涉足”于價值判斷領(lǐng)域，而更多注重從技術(shù)方面做出自己的結(jié)論，回歸專家咨詢制度的本位。因此，除了法律規(guī)定需要保密的事項之外，公開專家咨詢的過程是保持專家理性的最好方法。也許有人會認(rèn)為，公開專家咨詢過程，使其直接暴露于公眾監(jiān)督之下，將使得專家言論過于收斂，尤其是涉及與價值判斷相關(guān)聯(lián)的事情方面，將導(dǎo)致專家失語，發(fā)揮不了專家的作用。筆者認(rèn)為，專家失語的后果與咨詢公開的效果相比，后者具有更高的價值，不能因前者而廢后者。導(dǎo)致專家失語現(xiàn)象正是專家自感知識不足的表現(xiàn)，在這種情況下，政府的決策理性就不能依賴于專家，而應(yīng)當(dāng)依賴于公眾，甚至“全民公決”。相對于專家“不懂裝懂”的發(fā)言，專家失語對提升政府決策理性也未嘗不是好事，“專家秀”②因而可以銷聲匿跡了。有學(xué)者言：“一個追求秘密目標(biāo)，或者在有效行使其適當(dāng)職能所需要的更大的保密范圍內(nèi)行事的政府，將失去人民的信任?！盵23]P221專家咨詢制度正是長期以來過于保密，才導(dǎo)致公眾對專家參與環(huán)評失去了信任。

注釋：

① 所謂案卷排他原則是指行政機關(guān)的決定必須根據(jù)案卷做出，不能在案卷之外以當(dāng)事人不知道或沒有論證的事實作為依據(jù)，否則行政裁決無效。

② 在實踐中，政府多以咨詢專家為名而以事先定好的基調(diào)行事，專家論證只是為其決策尋求專業(yè)方面的支撐，所謂專家論證只是徒具形式而不具有實質(zhì)意義，因而稱為“專家秀”。

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[20] 新華網(wǎng).清華沈志良教授:防滲工程必要 應(yīng)改善而非全部重來[EB/OL].2009年11月25日訪問，http://news.xinhuanet.com/video/2005-04/13/content_2822585.htm.

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AnalysisoftheLegitimacyonEnvironmentalImpactAssessment——ExampleofPublicParticipationMechanisms

BaiGui-xiu

(Beijing Applied Law Science Research Center, Beijing 100164)

It is necessary for public participation in the process of environmental impact assessment to provide the legitimacy, but the existing institutional arrangements failed to resolve legitimacy of public participation in the substance of the issue, the public participation is often a mere formality. By studying the scope of public choice, the approach of public participation and the independence of chairperson and experts presents recommendations to improve current situation.

environmental impact assessment ；public participation;legitimacy

DF312

A

(責(zé)任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)03—046—10

白貴秀(1971-)，女，河北靈壽人，法學(xué)博士，現(xiàn)為北京市應(yīng)用法學(xué)研究中心副研究員，研究方向為行政法學(xué)。