江國華

(武漢大學法學院,湖北武漢430073)

法官的角色②問題與法院的定位有關,但又具有獨立意義——它還關涉法官的職責與地位,是當前中國法院改革所面對的又一重大議題。在傳統(tǒng)上,法官的角色一般被定格為“裁判員”,社會對法官的“裁判員”角色亦早“習以為?！?。但這一常識性角色定位在當今中國卻面臨新的挑戰(zhàn)——新近官方與學界有“工程師”角色之說,即將法官的角色定位于和諧社會的建設者,即“社會工程師”。[1]一般而言,對“常識”的挑戰(zhàn),通常會引發(fā)激烈抵抗的,可以預見,法官之“社會工程師”的角色論,勢必引發(fā)劇烈爭論。那么法官究竟是裁判員還是工程師呢?竊以為,法官的裁判員角色與工程師角色并非相互排斥,相反,二者是有交集的。人民法官既是糾紛的裁判者,也是社會的工程師——它是一種特殊的工程師,即通過個案裁判構筑社會正義的工程師。

一、重返常識:作為裁判員的法官

所謂裁判員,意指在競賽運動過程中,依據(jù)眾所周知的競賽規(guī)程和競賽規(guī)則,對運動員比賽行為的合法性與有效性做出判定,并最終裁決其成績、勝負和名次的專業(yè)執(zhí)法人員。如果說運動員恪守競賽規(guī)則是保證比賽得以順利展開的前提條件,那么裁判員公正嚴格執(zhí)行競賽規(guī)則便構成了確保比賽公平公正的決定性因素。為最大限度地保證裁判公正和執(zhí)法嚴格,有必要在規(guī)則安排上為裁判員與運動員之間設置某種形式的阻隔,避免“既當運動員又作裁判員”的悖論。法官是法定的通過適用法律的方式裁斷當事人之間糾紛的職業(yè)人士。日本的法官稱為判事,臺灣的法官以前稱為推事,后來改為法官;在中國大陸,法官是依法行使國家審判權的審判人員。由于司法文化的差異性,在不同法系中,法官的角色定位不盡相同,但都要求法官不偏不倚、不受他人影響或制肘、公正獨立地依法裁決當事人糾紛,就像競技運動的裁判員一樣。故此,法官獨立被認為是現(xiàn)代司法的首要原則;“任何人不得充任自己案件的法官”則被當作現(xiàn)代司法的第一誡命。據(jù)此,中國法官應回歸“常識”,從“裁判員”角色做如此反思:

(一)法官的具體范圍是特定的

并非所有在法院工作的人都叫法官,根據(jù)《法官法》第2條規(guī)定:“法官是依法行使審判權的審判人員,包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員”。這是我國法律關于法官角色的基本規(guī)定,從語義學的角度而言,其基本含義有四:1.在邏輯上,“審判人員”與“法官”系種屬關系,即所有的“法官”都屬于“審判人員”之范圍,但并非所有的“審判人員”都是“法官”,審判人員中,還包括“法官”以外的人——根據(jù)《法院組織》法第38條、第40條之規(guī)定,人民陪審員、書記員屬于審判人員的范疇。2.在所有的“審判人員”中,只有法官“依法”③行使審判權,或者說,只有“依法”行使審判權的“審判人員”才是“法官”——但是根據(jù)《法院組織法》第38條之規(guī)定,“人民陪審員在人民法院執(zhí)行職務期間,是他所參加的審判庭的組成人員,同審判員有同等權利”;④第十屆全國人大常委會2004年8月28日通過的《關于完善人民陪審員制度的決定》第1條強調(diào),人民陪審員依照本決定產(chǎn)生,依法參加人民法院的審判活動,除不得擔任審判長外,同法官有同等權利。這就意味著,陪審員在法律上也是“行使審判權”的審判人員,這顯然與《法官法》第2條相沖突。⑤因此,法院改革應當首先在立法上消解這種沖突,其方法無外乎兩條:要么修改《法官法》第2條之于法官的定義,要么修改《法院組織法》之于陪審員的權限規(guī)定,筆者傾向于后者。3.“法官”僅限于明文列舉的七類人,但本條所列舉各項之間在邏輯上存在內(nèi)容與標準的雙重交叉——就標準而言,院長、庭長之類屬于行政職務,而審判員、助理審判員則屬于專業(yè)技術職位,院長、庭長通常應當由具有審判員資格的人擔任,院長、廳長也可能擔任某些個案的審判員,二者并列邏輯不通;就內(nèi)容而言,“審判委員會委員”通常是由院長、庭長、審判員來擔任,二者并列亦邏輯不通。故此,有必要重新審視《法官法》第2條,對法官之范圍做出合乎邏輯的列舉。4.根據(jù)《法院組織法》第三章“人民法院的審判人員和其他人員”的原意來看,法官、人民陪審員當屬于“審判人員”之范疇,書記員、執(zhí)行員、法醫(yī)與司法警察則屬于“其他人員”之列。但在事實上,我國各級法院還存在著既非審判人員,亦非《法院組織法》第二章所規(guī)定的“其他人員”之工作人員,主要包括政工人員、財務人員、技術鑒定人員、后勤保障人員,等等。正是這種性質(zhì)的“法院工作人員”,讓原本以審判為專業(yè)的人民法院演變成為一個“小社會”,但這些“法院工作人員”卻沒有任何法律依據(jù)。本著讓法院回縛于憲法之原則,法院改革應當著力將由這些“非法的工作人員”所承擔的職能逐漸從法院剝離出去,其中司法行政方面的職能應“還給”司法行政機關,⑥司法技術方面的職能以及有關社會性事務都可考慮社會化——法院可以通過向社會“購買”這種服務。

(二)法官的基本職責是審判案件

法官的基本職責即審判案件,其要義有三:1.根據(jù)《法官法》第5條之規(guī)定,普通法官的首要職責是“依法參加合議庭審判或者獨任審判案件”,它意味著法官履行審判職責的基本方式就是參加合議庭,作為合議庭成員審理案件,或者獨任審理案件。這種合議庭或獨任審判的方式,正如一幕戲劇化的場景,法官審判行為具有戲劇行為基本要素:第一,沖突。法庭審判以強烈的戲劇沖突,把人物、時間、場景高度集中在有限的“舞臺”空間和時間內(nèi),當事人雙方利益沖突運作其中;第二,演員。審判活動中不同主體角色不同,按照不同的次序出庭,而法官則居中裁判,高高在上,權威凜然。第三,舞臺、戲服與道具。法官審判活動是一個極其講究的場景,法官角色扮演依賴于一定的物質(zhì)條件,如審判席之設置、法官服裝之選擇、法庭輔助之配備,都必須體現(xiàn)出司法審判的權威、公正,透露出濃厚的文化內(nèi)涵。2.根據(jù)《法官法》第7條之規(guī)定,人民法官“審判案件必須以事實為根據(jù),以法律為準繩”,它意味著法官在審理案件過程中:第一,必須“以事實為根據(jù)”,即必須在查明案件事實的情況下才能定案,這里的“事實”必須是法官以客觀存在的、經(jīng)過調(diào)查屬實、有證據(jù)證明的事實為依據(jù),而不是靠主觀想象、推測,甚至有所懷疑的所謂的“事實”,沒有確實充分的證據(jù)來證明案件事實,就不能對案件做出判決。第二,必須“以法律為準繩”,即要求法官在查明案件事實的基礎上裁判,必須嚴格按照法律規(guī)定,以法律的尺度來衡量案件的具體事實和情節(jié),既要嚴格按照實體法辦案,也要嚴格遵守程序法的規(guī)定。第三,以事實為根據(jù),以法律為準繩兩者相互聯(lián)系,事實是正確適用法律的前提,也是案件的客觀標準,而法律是裁決的方向和尺度,是案件事實得以定性的依據(jù),兩者必須同時考量。因為法律事實是否清楚,歸根到底取決于法律對該事實是否有預先的格式化、最低限度。[2]P146司法人員應當將法律事實與法律規(guī)范結合起來,獲得科學的認知。3.根據(jù)《法官法》第7條之規(guī)定,人民法官“必須秉公辦案,不得徇私枉法”。此條之“辦案”二字不僅僅意指“審判案件”,還包含了“審理案件”,故該條之效力溯及“法官審理案件”之全過程,它意味著:第一,人民法官必須是基于公心審理案件,而不是為了謀取個人私利、本單位利益或地方利益等。第二,人民法官必須在兩者間保持中立,不偏不倚,不得在辦理案件過程中徇私情,不得在案件審理前形成預斷。第三,司法的最高追求是公正,無私即為公,無偏即為正,正所謂“任何人不得為自己案件法官”,法官作為裁判員必須與審理的案件沒有利益關系,否則其必須回避,因為他可能影響實質(zhì)公正。如果法官與一方當事人接觸過于頻繁,即使沒有影響最終的裁決,當事人也會感覺實質(zhì)公正受損,即程序公正沒有實現(xiàn)。

(三)法官的職責不限于庭審案件

法官的職責不僅僅是庭審案件。根據(jù)《法官法》第5條之規(guī)定,法官還應當履行庭審案件以外的“法律規(guī)定的其他職責”,主要是指人民法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律規(guī)定的除審判職責以外的其他職責。這些職責可以分為兩類:1.法律規(guī)定的與審判案件密切相關但又不具有審判屬性的司法工作職責,主要有:依法審查起訴以決定是否立案;依法裁定予以減刑、假釋;依法裁定采取訴前保全或者先予執(zhí)行措施;依法對妨害訴訟者決定給予強制措施;依法解決下級法院之間管轄權爭議;依法指導下級法院工作;依法向有關單位提出司法建議等等。2.法律規(guī)定的與人民法院的審判活動沒有直接聯(lián)系的工作職責,如《人民法院組織法》第22條規(guī)定,“基層人民法院除審判案件以外,并且辦理下列事項:(一)處理不需要開庭審理的民事糾紛和輕微的刑事案件;(二)指導人民調(diào)解委員會的工作”。法官依法辦理這些事項就屬于履行上述職責。再如根據(jù)《仲裁法》第20條、第64條、第58條等的規(guī)定,人民法院負有依法裁定仲裁協(xié)議是否有效、受理并裁定仲裁委員會提交的仲裁申請人的證據(jù)保全申請、裁定撤銷仲裁委員會的裁決、受理仲裁申請人申請執(zhí)行等。[3]P353.法官的“其他職責”屬法律保留的范圍,其他規(guī)范不得染指。4.既然法律規(guī)定了法官的“其他職責”,那么法官在履行這些職責所行使的權力是否均屬于審判權的范疇?如果是,那么在立法語言上就存在問題——按照漢語的一般理解,“其他”一詞有補充、兜底之意味,對其前款所列舉未盡之內(nèi)容有囊括、網(wǎng)入之功效。故此,若《法官法》第5條第(一)項與第(二)項所規(guī)定的“職責”同屬于“審判權”范疇,那么“其他職責”一詞就明顯違背語言邏輯的一般常識。如果不是,那么該條款又與《法官法》第2條有關法官的界定存在明顯的沖突——從一般的語言規(guī)則來看,《法官法》第5條第(一)項與第(二)項所規(guī)定的是“法官的職責”而不是“法官履行職責的方式”,而且二者具有并列關系,其中第(一)項職責與第(二)項職責在性質(zhì)上是有區(qū)別的;如果第(一)項可解釋為“審判”的職責,那么第(二)項就只能是“審判”以外的職責。據(jù)此,法官所承擔的職責就不僅僅是“審判”,故其享有的權力也不僅僅是“審判權”。這與《法官法》第2條關于法官是行使“審判權”的審判人員規(guī)定存在明顯的沖突。5.基于上述因素,可以考慮將《法官法》“第二章職責”改為“權力與職責”,該章條文增加到三條,即在原第五條之前加一條為:“第五條人民法官依法行使審判權。”將原“第五條法官的職責”改為:“第六條法官行使審判權的方式,(一)依法參加合議庭審判或者獨任審判案件;(二)法律規(guī)定的其他方式。”

二、回縛理性:作為工程師的法官

就其一般意義而言,工程師是工程學中的一個特定概念,意指具有從事工程系統(tǒng)設計、操作、管理、評估等專業(yè)能力的人士。在其比喻意義上,意指對特定客體具有塑造、構建功能的主體,作為工程師的法官即為其比喻性適用,意指法官在社會秩序等方面的塑造性或建設性功能與作用。眾所周知,現(xiàn)代社會的經(jīng)營與治理是一項永不結題的系統(tǒng)工程,在其現(xiàn)實性上,這項工程的順利推進,是以最低限度的法治為前提條件的。因為“現(xiàn)代社會對規(guī)則的確認并不是或僅是一種規(guī)范性要求,而是一個實踐性問題,是一個過程?！盵4]P196在這個過程中,立法者往往扮演著社會工程設計師的角色,那么法官就是這項社會工程最為重要的工程師之一。倘若法官缺席,那么任何形式的社會治理或經(jīng)營都是不可想象的。具體有三:

(一)社會秩序的維修工

法官是社會秩序的工程師,這個命題之要意義有三:1.社會秩序的建構與維護乃社會經(jīng)營或治理的基礎性工程,其他一切形式的社會建設均以某種形式的社會秩序為基礎。這種作為社會基礎的“秩序”是一個“表示社會有序狀態(tài)或動態(tài)平衡”的社會學范疇,它包含三層意思:第一,一定的社會結構的相對穩(wěn)定,也即所有社會成員都被納入一定社會關系的體系,每一個人都被置于一種確定的社會地位,各成員及各種社會地位之間的關系都被社會明確規(guī)定。在這種整體性的社會關系中,人與人像分子一樣被安排在特定的位置,在人與人之間的關系中找到各自的規(guī)定性,即個人的權利義務安排上。因為人類生存所依賴的資源之有限性與人類欲望的無限性之間矛盾是糾紛沖突的重要原因,而法律則通過確定權利義務的界限,將有限的資源按規(guī)范的標準在社會成員之間進行分配,以定紛止爭,[5]P311故而社會成員之間各種關系得以明確。第二,各種社會規(guī)范需要得到正常的遵守和維護。法律規(guī)范的遵守意味著對人們感性行為的約束,而感性的沖動卻時常突破規(guī)范的限度。保證社會成員對社會規(guī)范的正常遵守和維護依賴于幾個要素:民眾心理之認同、規(guī)范的強制性、規(guī)范的穩(wěn)定性和確定性。第三,把無序和沖突控制在一定的范圍之內(nèi)。秩序總是與無序相對的,秩序的建構依賴一定規(guī)范進行維系,雖然秩序的生長有如哈耶克所言的“自生自發(fā)的秩序”,⑦規(guī)范越多,或有可能導致秩序的失范,出現(xiàn)“法律更多但秩序更少”⑧的局面。然而,社會并不是真正的不需要“無需法律的秩序”,它所排斥的是法律規(guī)范充斥著社會而對基本規(guī)范的漠視。換而言之,社會秩序的維系依賴于規(guī)范的保證,尤其是一定的法律規(guī)范,惟其如此,方可將無序和沖突控制在一定的范圍之內(nèi),否則,失序的無政府狀態(tài)無疑是人類的災難。2.現(xiàn)代社會的秩序通常是以“法秩序”為核心的。迄今為止的經(jīng)驗表明,“法秩序”的生成通常是以司法的良性與有效運作為條件的,主要表現(xiàn)在三個方面:第一,“法秩序”之生成,依賴于司法去運作實踐。徒法不足以自行,法律本身并不能自行解決其所構建之法秩序的“危機困境”,也不能實現(xiàn)法律本身所設定的社會秩序價值目標,正如龐德所說“法律的生命在于它的實行”,[6]P34法秩序的生成也依賴于司法的有效運作。第二,“法秩序”之“危機困境”有賴于司法去定紛止爭。人與人之間利益的差異難免會引起糾紛,糾紛發(fā)展一定程度會引發(fā)法秩序危機困境,唯有司法憑借其獨立性、公正性和權威性,可糾察政府行為,調(diào)處社會糾紛,促成法秩序之完滿。第三,“法秩序”之健康運行,有賴于司法運籌帷幄。由于社會發(fā)展瞬息萬變,各種潛在的、顯現(xiàn)的不和諧因素難以剔除,所以,法秩序的“危機困境”無時不在。司法以其裁判活動可以事后定爭止分,事前預防震懾,甚至闡發(fā)新的規(guī)則用以適用社會變化,故而,司法的作用便息虞不可或缺。3.“法秩序”對于整個社會秩序雖不是全部,但絕對是一種必要?！胺ㄖ刃颉北M管不是社會秩序之全部,但在“法秩序”敗壞甚至無以為繼的社會,其整個社會秩序必將因此而瓦解。相反,在一個“法秩序”優(yōu)良的社會,其整個社會秩序之品質(zhì)與境界必因此而大為改觀。故此,倘若承認司法與法官乃法秩序最為重要的維護者與塑造者,那么亦必承認司法與法官乃整個社會秩序最為核心的維護者與塑造者。正是從這個意義上說,無司法即無秩序——良好的司法乃優(yōu)良社會秩序的核心塑造者和維護者,優(yōu)良社會秩序則反過來成為判斷司法良莠的基本指標。

(二)社會公正的建設者

法官是社會公正的工程師,該命題之要義有三:1.和諧社會的建設本質(zhì)上就是“社會公正”的建設——社會公正從來就不是自然而然的,相反,它是一項歷史性工程,需要我們精心去建構與維護。就其現(xiàn)代意義而言,社會公正包含兩層意思:第一,社會各種資源、利益和負擔全面分配的公平正義,此即所謂分配的公平正義;第二,社會利益沖突解決上的公平正義,即通過法律手段解決利益沖突,此即所謂司法的公平正義。[7]其中,前者構成社會公正的基礎性因素,主要由立法者與行政官來完成;后者構成社會公正的保障性因素,主要由法官來承擔。2.司法正義是一種矯正正義,所謂的矯正正義就是“各得其所應得,各失其所應失”——亞里士多德認為,矯正正義是由法官來實現(xiàn)的,法官通過剝奪不法者的利得和補償受害者的利失恢復均衡。⑨波斯納對亞里士多德的矯正正義立論予以關注,認為矯正正義包含三個方面的要素:為不公行為所傷害的人應當有啟動由法官管理的矯正機器的權力;法官不考慮受害人和傷害者的特點和社會地位;對不公傷害的救濟。[8]這三個方面的意思分別是指:第一,為不公行為所侵害的人應當有訴權,這一點契合司法審判制度中對當事人的訴權的保障。第二,法官居中裁判,不偏不倚。這一點強調(diào)司法作為一種矯正正義形式,不考慮當事人的地位、身份等不相關因素,以損害大小等法律事實為考量內(nèi)容。第三,司法審判活動匡復不公行為所帶來的正義失衡,權利受損。這便要求司法活動明確行為之性質(zhì)、主觀之態(tài)度、損害之大小和相關之因果聯(lián)系,通過公開程序調(diào)處不法者與受害者之間的利益。3.在現(xiàn)代社會,法官構筑并守護著社會公正的最后一道防線,這道防線是社會公正的保障線,也是社會倫理的保障線——沒有司法公正的社會,既不公正,也不道德。因此,“盡職的法官應當盡最大可能地提示自己注意自己的偏見?！盵9]P120

(三)社會靈魂的守護者

法官是社會靈魂的工程師,該命題之要義有三:1.人類社會是有靈魂的,這種靈魂往往通過是非觀念、社會人格以及社會風氣表現(xiàn)出來。一般而言,健康的社會靈魂有三層意思:第一,健康的是非觀念。所謂是非觀,就是人們對是與非、對與錯、合法與非法的看法或認識,是世界觀的一種反映。健康的是非觀乃社會靈魂的核心要素,一個是非不分的社會通常就是一個精神錯亂的社會。第二,衡平的社會人格。人類社會是由人組合而成的共同體,組成這個共同體的不同分子之間的相互關系以及在這種相互關系中展示出來的氣質(zhì)、信念以及品性等構成了這個共同體之人格。健全的人格通常是衡平的,對個體而言,意指人格構成諸要素之間的平衡發(fā)展;對社會而言,意指構成社會各階層之間的協(xié)和發(fā)展以及由此展示出來的社會心理平衡。一個人格失衡的社會,通常就是一個人格割裂或者分裂的社會。第三,健康的社會風氣。社會風氣通常是對一個社會的精神面貌、思維慣式以及生活方式的總稱。健康的社會風氣就是講正氣、講公平、講廉潔、講法治的風氣,它是一種可再生社會資本,也是一種重要的生產(chǎn)力。2.如果說正義乃社會靈魂的真髓,那么法治則是正義的表征。該命題從三個方面體現(xiàn)著法治與保障社會靈魂相契合:第一,正義是法治促進的核心價值。法治之所以區(qū)別與法制,在于法治所追求的各項制度、治國方略貫徹著正義的原則。一個沒有法治的社會,就很難說是一個正義的社會。⑩正如同一個缺乏正義的社會,就很難說是一個有靈魂的社會;第二,法治在內(nèi)容上貫穿著自然法思想,而自然法則是正義的最低標準。[10]P194這些最低標準包括:利益與責任分配按照人們可以理解的方式進行、與平等存在起碼的聯(lián)系、裁判者中立立場。第三,法治在形式上體現(xiàn)著形式法治,保障社會公正。如立法上,法律分配權利以確立正義;執(zhí)法上,法律嚴格執(zhí)行以實現(xiàn)正義;司法上,法律懲罰犯罪以伸張正義、恢復正義。[10]P196綜上,法治社會之中正義得以確保,社會靈魂更可以寄托;而且現(xiàn)代社會,法官不僅是正義的象征,亦是法治的真正主導者。3.一個有靈魂的社會,必是一個講良心的社會。所謂良心,即亞當·斯密在《道德情操論》里之所謂“存在我們心中那位公正的旁觀者”,是被現(xiàn)實社會普遍認可并被自己所認同的行為規(guī)范和價值標準。良心是脆弱的,并且很容易“放逸”,所以它需要忠誠的守護者。在法治社會,正是法官擔當了社會良心守護者的角色。法官作為一個法律人,正如有學者提出的法律人的責任,不僅僅是機械精細地、刻板而冷峻地操作法律,而且是要把偉大的博愛精神、人文的關懷、美學的原則和正義的情感以專業(yè)化的理性而又藝術的方式表現(xiàn)出來。[11]P58故而,除非法官恪盡職守,否則,整個社會的良心斷無棲身之所。

三、規(guī)復本位:作為規(guī)則適用者的法官

現(xiàn)代社會是法律主治的社會,而“法律不只是一整套規(guī)則,它是在進行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權利和義務,并據(jù)以解決紛爭,創(chuàng)造合作關系的活生生的程序”,[12]P38它是作為現(xiàn)代社會秩序基本內(nèi)核之“法秩序”的締造者。但“法秩序”通常具有應然性、理想性——如果說法秩序的應然性內(nèi)在地包含著實然化的趨向,那么法秩序的理想性則注定了其經(jīng)常性地遭遇現(xiàn)實挑戰(zhàn)的宿命。而司法不僅是應然性“法秩序”實然化的基本途徑,也是理想性“法秩序”應對現(xiàn)實挑戰(zhàn)的強力捍衛(wèi)者。司法與法官必須具備“根據(jù)具體情境進行均衡和裁量”之特權或空間,此即所謂“獨立性的自律的法的空間”,“這個空間既相對獨立于國家與社會,同時又將兩者結合起來,發(fā)揮一種媒體的作用。”[13]P10正是在這個意義上,公丕祥說:“法官應把自己看做社會工程師,而不是單純適用規(guī)則者”。[14]但作為適用規(guī)則的社會工程師,法官必須恪守執(zhí)行性、修復性與具體性等基本法則:

(一)執(zhí)行性法則

“通過適用規(guī)則的工程師”是一種執(zhí)行者角色,其要義有三:1.法官只能是規(guī)則的執(zhí)行者(適用者),而不是規(guī)則的創(chuàng)制者。這一命題可以從兩個方面解讀:第一,理論分析上,法官應當是執(zhí)行者或宣示者,而非創(chuàng)造者。法官應當從法律制度之下進行角色定位,法官唯一的上司應該是法律,法官不過是傳達立法者的意圖,而不能加進自己的主觀臆斷,其適用的法律是現(xiàn)實的法律;法官通過“解釋”方式宣示法律,應當通過法律意圖、立法目的等立法背景資料的考察,通過法律原則、法律意義等法律內(nèi)在素材挖掘,[15]以正確宣示法律。第二,現(xiàn)實實踐上,我國法官應是一種執(zhí)行者的角色。?在我國,暢行無阻的“抽象司法解釋”讓最高法院成為事實上的規(guī)則創(chuàng)制者,它作為中國司法運行過程中所出現(xiàn)的一種現(xiàn)象,也有其現(xiàn)實原因——主要包括因立法技術等原因所導致的法的可適用性詰難,以及地方各級法院對法律理解方面的準確性與規(guī)范性疑慮,等等。但在法律的可適用性以及各級法院對法律的理解水平兩方面都得到明顯改善情況下,最高法院的抽象司法解釋就應當盡量克制。?2.司法的社會治理功能及其本身的價值訴求,只能借助于規(guī)則的執(zhí)行方可能得到實現(xiàn)。該命題包含三個內(nèi)容:第一,司法從廣義上是一種執(zhí)行權。在孟德斯鳩的學說中,“l(fā)a puissance de juger”就是一種裁判權,它是執(zhí)行市民法事項規(guī)定的懲罰犯罪或裁決個人爭議的權力,這種“l(fā)a puissance de juger”從語義上說也是一種執(zhí)行權。[16]P18回歸其原意,司法職能通過規(guī)則的執(zhí)行方能事項其基本功能。第二,司法的社會治理功能通過規(guī)則執(zhí)行來實現(xiàn)。正如龐德所言,“在近代世界,法律成了社會控制的主要手段。”[17]P10法律并不是自然地可以治理社會,它有賴于國家機關的行動。對司法社會治理而言,則需要法官對法律規(guī)則適用于具體案例,通過個案實現(xiàn)治理。故而,司法社會治理功能的發(fā)揮,依賴于法官對法律規(guī)則的執(zhí)行。?第三,司法的本身價值訴求有賴于規(guī)則的執(zhí)行。司法的價值取向包括了公正、秩序、自由等,而這些價值被西方傳統(tǒng)一直視為基本的法律價值的。[18]P7法律也是一種規(guī)則,規(guī)則執(zhí)行有助于實現(xiàn)司法的價值,公正需要平等適用規(guī)則,秩序依賴于法律規(guī)則去建立,自由期待規(guī)則去保障。3.司法裁量只能是執(zhí)行性裁量,它不能僭越規(guī)則本身所給定的空間與程序。該命題有三方面意思:第一,司法之執(zhí)行性存在無法回避的裁量。雖然司法活動應當嚴格依法而行,于法有據(jù),但是這并不意味法律可以將司法活動每個步驟和細節(jié)一一細化,嚴密規(guī)范,也并不意味司法機關只能機械地按照法律預先設計的線路被動展開。再嚴密的法律都無法事無巨細規(guī)定,總是有司法裁量脫逸于法律規(guī)定。第二,司法的裁量是自由與羈束并存。“自由是因為做一個判斷就是做一個選擇,受羈束是因為判斷是個慎思的問題,要掂量各種替代”,[19]P79在這一過程中法官基于對社會或案情的具體情況進行判斷,在形式公正和實質(zhì)公正間找到平衡點,失之偏頗則可能破壞法治。第三,司法裁量只能是執(zhí)行性裁量。法律之規(guī)定對相關社會生活的行為規(guī)制范圍、條件、標準、程序等都做了一定的規(guī)范,無論是具體規(guī)定還是原則性規(guī)定,司法裁量都應當在現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)實踐法律規(guī)范所提供的范圍、條件、標準、程序等,按照法律的立法目的和價值,遵循一般的公平、合理等法律原則,執(zhí)行法律規(guī)范。

(二)修復性法則

“通過適用規(guī)則的工程師”是一種維修者角色,其要義有三:1.維修者角色定位依賴于司法特定的場景定位。這里特定的司法場景定位有三層含義:第一,司法場景的存在依賴于一定的法秩序,而法秩序之正當性假設,乃現(xiàn)代司法運行的邏輯前提,也就意味著法秩序是司法場景存在的前提。第二,法秩序之維護的司法核心決定了司法場景的定位,進而影響著法官角色形成。由于司法活動之核心使命是維護法秩序及其所保護的法益免于破壞或者侵害,故而,可以說法官通過適用規(guī)則的工程師是一種維修者(維護者)角色。第三,法官在修復性的司法場景下,對于法秩序有“提醒或者建議”之義務,通過適用規(guī)則,解決糾紛,防止秩序繼續(xù)破壞。2.法官這種維修者角色實現(xiàn)依賴于一定條件,包括:第一,介入之條件。法治國家,司法的介入通常是以“法秩序”遭遇破壞或者威脅為必要條件的,其目的則在于修復遭遇破壞的法律關系或法秩序,或者排除法律關系或法秩序所遭遇的即刻而現(xiàn)實的威脅,以維護法秩序的安定性。第二,介入之手段。法官維修者之角色,在于適用規(guī)則,而規(guī)則適用的意義恰在于給沖突各方提供一個權威的、中立的標尺,并據(jù)此厘定法與非法之界限。第三,介入之效果。修復之效果可定“紛”于法,止“爭”于律,平息糾紛或沖突,恢復法秩序,修復法權威。3.法秩序乃現(xiàn)代社會秩序之基礎,盡管法秩序優(yōu)化未必意味著社會整體秩序的優(yōu)化,但法秩序的敗壞則勢必導致社會整體秩序的崩盤。是故,司法之于法秩序的修復功能之發(fā)育與發(fā)揮程度,在相當程度上決定了一個社會整體的秩序水平與品質(zhì)。

(三)具體性法則

“通過適用規(guī)則的工程師”是一種行動者角色,它所承擔的工作都是具體的,個案裁判即這種具體性的直接體現(xiàn),其要義有三:1.法官作為“適用規(guī)則的工程師”,司法活動是將規(guī)則中所蘊含的精神、價值與原則付諸于具體個案的活動。這個規(guī)則具體化的過程有三個層面的意思:第一,社會規(guī)則中凝結著社會基本的道德、精神或者說是普遍的正義原則,有待于法官通過適用規(guī)則,實現(xiàn)其在現(xiàn)實生活中的意義。第二,現(xiàn)實生活中諸多問題有待法官以社會工程師之視角去發(fā)現(xiàn)其個案困境。這種個案困境寓于整個社會正義原則之下,需要法官以社會宏觀視角,本著推動社會正義、推進個案正義的態(tài)度去處理解決個案困境。第三,法官適用規(guī)則的過程,通過司法解決具體糾紛,實現(xiàn)個案正義,并通過累計個案正義,促成社會普遍正義的有效增量。個案正義固然不是正義社會之全部,但正是無數(shù)個個案正義奠定的了社會正義的基礎。2.正義是社會性的、抽象的,也是具體的、現(xiàn)實的。第一,正義首先是社會性的、抽象的。它關涉社會制度、政治體制和政府組織的正當性,并始終與社會批評和社會理想聯(lián)系在一起——正義是人類精神世界中最受尊重的理念,不管有無宗教信仰,所有的人都援引正義,沒有人敢公然擯棄正義。[20]P3從這個意義上說,正義是人類社會的一項普適性原則和理想境界。第二,正義還應該是具體的、現(xiàn)實的。它永遠不應當僅僅停留在抽象的原則或虛幻的理想之中,它是可以通過個案和具體事件展示出來的。事實上,正義社會也不是一種抽象的畫卷或圖景,毋寧它是由具體的個案正義累加而成的事業(yè),沒有個案的正義,就無所謂普遍的正義。3.個案正義對于社會普遍正義實現(xiàn)以及規(guī)則的優(yōu)化具有反作用。第一,個案是具體的,但個案正義的普遍性價值卻是客觀存在,這種普遍性不僅在于其對社會普遍正義的有效增量,更在于其所由以產(chǎn)生的原則及其可能導向。第二,個案正義由以產(chǎn)生的原則正是社會的普遍正義原則,個案正義的可能導向亦正為社會的普遍正義境界。故此,個案正義既是普遍正義原則得以實現(xiàn)的方式或載體,也是將整個社會引向普遍正義境界的通道與牽誘力。第三,個案正義之實現(xiàn)不僅僅意味著規(guī)則中社會普遍正義之實現(xiàn),更在于檢驗規(guī)則對社會的適用性。法官通過適用社會規(guī)則的活動,審慎地思考個案中的問題,反射到規(guī)則完善之上,實現(xiàn)了“具體——抽象”的升華。

注釋:

① 本文系“常識與理性”系列論文之一,其他文章分別發(fā)表于其他學術刊物。

② 角色一詞來源于戲劇,原指規(guī)定演員行為的腳本,社會心理學家看到這個概念有助于理解人的社會行為和個性,便引入社會心理學中。他們認為,人在社會關系中的地位規(guī)定了人的社會行為,類似于腳本規(guī)定了演員的行為;人的社會角色是人在一定社會背景中所處的地位或所起的作用。

③ 這里的“依法”二字,既意在行使審判權之資質(zhì)或資格,也意在行使審判權的“方式”。

④ 盡管“權利”與“權力”之間的區(qū)別已成為法律常識,但從我國《法官法》以及《法院組織法》的規(guī)定來看,二者未做刻意區(qū)分。其中法官“權力”均在職權或者權利中表述。

⑤ 陪審員分享審判權的做法,嚴格說來也有違憲之嫌。事實上,我國1954年的憲法曾經(jīng)規(guī)定過陪審制度,后來在1982年憲法中被取消了。原因不得而知,但至少一個基本的事實是,該《決定》將審判權賦予陪審員,憲法上并無直接依據(jù)。我們基本可以贊成這樣一個命題,即法治社會的要求是,私權利的行使以法無明文規(guī)定為合法,公權力的行使則法無明文規(guī)定為違法。規(guī)避憲法規(guī)定的法院享有獨立審判權的原則,完全不具備正當性。而且,對于我國的陪審員而言,對于審判權的分享比其國外同行程度更大。因為人民陪審員不但擁有事實認定權,而且擁有法律適用權。

⑥ 根據(jù)現(xiàn)行憲法之規(guī)定,涉及法院的司法行政工作原本就屬于司法行政機關的法定職權,但在1983年司法部與最高人民法院以一紙協(xié)議的方式,將其讓渡給了人民法院,這顯然違背了法治的基本精神——任何人都沒有權力私自處分或者轉(zhuǎn)讓有憲法所明確授予的權力。

⑦ 哈耶克把所有結社、制度和其他社會型構的社會秩序類分為不是生成的就是建構的:前者是指“自生自發(fā)的秩序”,而后者則是指“組織”或“人造的秩序”。自生自發(fā)的秩序乃是在那些追求自己的目的的個人之間自發(fā)生成的,而這意味著任何人都不知道他的行動與其他人的行動相結合會產(chǎn)生什么樣的結果。自生自發(fā)秩序所特有的行為規(guī)則是“否定性”的,它們只界定個人行動的合法另約,并允許社會活動參與者在這個限度內(nèi)自由地根據(jù)他們自己的計劃選擇和決定他們的活動。參見[英]弗甲徳利希·馮·哈耶克著:《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版第17-18頁。

⑧ 美國學者埃里克森在《無需法律的秩序》一書中說到,“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”。參見[美]羅伯特·C·埃里克森著:《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》,蘇力譯,中國政法大學出版社,2003年版第54頁。

⑨ 亞里士多德把正義劃分為普通正義與個別正義,而個別正義又可區(qū)分為分配正義和矯正正義。分配正義要求按人的優(yōu)劣進行分配,而矯正正義則是對損害進行的一種補救與懲罰。亞里士多德認為,矯正正義是由法官來實現(xiàn)的,通過剝奪不法者的利得和補償受害者的利失恢復均衡。因此,所謂的矯正正義就是“各得其所應得,各失其所應失”。故此,亞里士多德認為矯正正義應該把那種按人的優(yōu)劣因素排除在分配之外,因為當事人的身份在這里無關緊要,“不論好人加害于壞人,還是壞人加害于好人,并無區(qū)別……法律則一視同仁,所注意得只是造成損害的大小。到底誰做了不公正的事,誰受到不公正的待遇,誰害了人,誰受了害,由于這類不公正是不均等的,所以裁判者就盡量讓它均等”。參見[古希臘]亞里士多德著:《尼各馬科倫理學》,苗力田譯,中國社會科學出版社,1990年版第95頁。

⑩ 法治之所以以正義為其核心價值,可以從法治的這個內(nèi)容上看出其正義的身影。法治必須是民主政治,它推崇的法律至上必須是民主制定的法律,體現(xiàn)著立法正義或分配正義;法治就是“限制權力”和“保障自由”,它強調(diào)法治不僅以法律統(tǒng)治人民,更是約束統(tǒng)治者,是對權力的限制,也就是對公民自由的保障,這種權力配置的安排體現(xiàn)著形式的正義。法治之基本要素參見程燎原著:《從法制到法治》,法律出版社,1999年版第82-91頁。

? 在判例法國家,法官被解讀為“穿著法袍”的立法者,前者作為一種司法傳統(tǒng),有其存在的歷史根由。既便如此,這種法官造法也是受到議會立法的嚴格限制的,而且它的適用空間也有明顯限度。

? 如果確實出現(xiàn)必須做出抽象解釋的情景,最高法院應當盡可能向全國人大常委會提出立法解釋建議案,以全國人大常委會的立法解釋取代最高法院的抽象司法解釋,當成為化解這種悖論的制度性出路。

? 如龐德所言,“我們主要依靠的是政治組織社會的強力,我們試圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強力來整關系和安排行為,此刻人們最堅持的就是法律的這一方面,即法律對強力的依賴?！狈梢蕾囌谓M織強力之執(zhí)行,如此便可發(fā)揮法律的控制社會功能。

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