章禮明

（廣州大學公法研究中心，廣州大學法學院，廣東廣州510006）

構建鑒定意見的證據能力規(guī)則體系

章禮明

（廣州大學公法研究中心，廣州大學法學院，廣東廣州510006）

依據價值取向的不同，鑒定意見的證據能力規(guī)則可以分為實體真實型和程序正當型兩類。以此為理論框架分析現(xiàn)有的相關證據規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)存在一些缺陷?；诖?，本文提出建立我國鑒定意見的證據能力規(guī)則體系的構想。

鑒定意見；證據能力；實體真實；程序正當

Abstract：Based on different values,admissibility as evidence of appraisal opinions can be divided into types of substantive reality and procedural justice.Analyzing the existing relevant rules of evidence with the theoretical framework,we find that there are some flaws.Therefore,this paper designs the systematic rules of admissibility as evidence of appraisal opinions.

Key words：appraisal opinion;admissibility;substantive reality;procedural justice

2010年6月，“兩院三部”聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》在我國首次規(guī)制了鑒定意見的證據能力。無疑，這一規(guī)制具有積極意義，它不僅對鑒定意見的證據能力爭議問題的解決有著實踐指導作用，而且也是對我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中鑒定制度的一個重要補充。然而，通過對這一規(guī)制內容的研究，我們發(fā)現(xiàn)其中存在一些缺陷。為完善這方面的證據規(guī)則，筆者在厘定鑒定意見的證據能力規(guī)則類型的同時，剖析現(xiàn)有的證據規(guī)則，進而提出建立我國鑒定意見的證據能力規(guī)則體系的設想。

1 證據能力規(guī)則的兩種類型

構建完整的證據能力體系規(guī)則需要確定一個框架，這可以采用分類的方法。證據規(guī)則的價值取向包括實體真實和程序正當兩大方面，以此為標準，可以將證據能力的規(guī)則大致分為實體真實型的規(guī)則和程序正當型的規(guī)則。鑒定意見的證據能力規(guī)則類型也可以如此分類。

1.1 實體真實型的規(guī)則

證據材料是否具有證據能力，首先要考慮證據對于查明案件事實真相的價值，即證據服務于實體真實。法律程序對證據能力規(guī)制的目的之一在于提供這種保障作用。這適用于所有種類的證據，鑒定意見也不例外。但鑒定意見具有自身的一些特點，其證據能力的規(guī)制應反映出它的特殊要求。作為一種專家證言，鑒定意見的真實性受三個維度的因素制約。

1.1.1 鑒定人的鑒定資格

它包括鑒定人的專業(yè)資格和法律程序上的資格。鑒定人的專業(yè)資格是對鑒定人專業(yè)能力的要求。鑒定人的專業(yè)能力對鑒定意見的真實性產生重要影響。鑒定人必須具備所要解決案件事實上專業(yè)性問題的知識背景和實際技能，否則所提供的鑒定意見不僅無助于司法機關查明案件事實，還將產生誤導作用。鑒定資格還包括鑒定人在法律程序上的資格。法律程序對鑒定人資格的限制，這種限制往往與不同訴訟形式有關。這涉及鑒定人的授權委托和鑒定人的回避兩方面。在大陸法系國家的審問制訴訟中，由于注重實體真實，鑒定人是司法官員的助手，鑒定人的鑒定權來自于官方的授權，因而鑒定資格需要合法的委托授權。同時，為防止鑒定人的偏私性，與被告人和被害人中某一方當事人有利害關系的鑒定專家應當回避該案，沒有鑒定資格。而在英美法系國家的對抗制訴訟中，由于強調程序公平，控、辯雙方均可以聘請專家進行鑒定，鑒定人屬于控、辯雙方的專家證人，因此，鑒定人的鑒定資格來源于控方或辯方的委托授權。同時，由于鑒定專家是控、辯雙方聘請，鑒定專家各為其主，無法解決鑒定人的偏私性問題，因而無所謂的鑒定人回避規(guī)則[1]。

1.1.2 鑒定對象的使用價值

鑒定對象可以是各類物質檢材，也可以是人身、人的健康狀況等。鑒定對象是鑒定所必須憑借的信息材料，它的來源可能影響鑒定意見的真實性。這主要反映在物證類鑒定過程中。例如，各種物證檢材，它的存在場所可以說明與案件是否有關，與案件無關的鑒定對象并不解決案件事實真相問題。鑒定對象的來源還涉及鑒定對象是否受到破壞或損壞，例如，各種物證檢材受到污染或破壞，鑒定對象就失去鑒定價值。

1.1.3 鑒定方法的可靠性

鑒定方法是科學原理運用于司法實踐而發(fā)展出來的各種技術方法。鑒定方法是否可靠也關系到鑒定意見是否真實。鑒定方法的可靠性依賴于科學原理的堅實性和技術性能的有效性?？茖W有“硬科學”與“軟科學”之分?！坝部茖W”，如物理學、化學，可以進行精密研究，經由適當?shù)募夹g可以獲得確定性的結論。而“軟科學”，如精神病學、心理學，由于人類目前為止的認識能力的局限性，難以展開精密研究，由此通過發(fā)展出來的技術方法所得出的鑒定意見往往存在較大的不確定性。

針對上述三個維度中存在的眾多因素，由于可能影響鑒定意見的真實性，應當通過法律予以規(guī)制，建立起相關的證據能力規(guī)則。

1.2 程序正當型的規(guī)則

刑事訴訟的直接目的在于查明事實真相，但不能因為調查事實而不惜一切代價，有時需要兼顧其他價值，在法律程序上反映為“程序正當”的總體性價值要求。程序的“正當”指的是實體真實之外的其他價值偏好，它包括程序公平、訴訟效率等眾多價值。鑒定意見的證據能力規(guī)則也要體現(xiàn)這些價值追求。程序公平反映在程序上應當給予被告人針對指控方辯解的訴訟權力。例如，在偵查階段，當控訴方指定專家鑒定，得出鑒定意見之后，應當立即告知被告人，為其提供異議的機會，從而確定是否需要補充鑒定或重新鑒定；又如，在審判階段，鑒定人必須出庭作證，使被告人有機會針對鑒定人的鑒定意見提出質疑。這些程序上的要求盡管與實體真實有關，但更主要的目的在于是保障程序上公平，增強被告人對裁判結果的可接受性。訴訟效率要求在訴訟過程中盡可能降低成本，在司法資源受到制約的情況下，應當通過規(guī)則限制一些無關或不必要的證據出現(xiàn)。對證據能力關聯(lián)性的要求反映了訴訟效率的價值需求。所謂的關聯(lián)性，就是指證據材料所反映出來的信息必須與待證的案件事實有某種程度上的聯(lián)系。證據的關聯(lián)性既涉及證明力，又涉及證據能力。在證據能力上，證據材料必須具有關聯(lián)性才能具有證據資格，沒有關聯(lián)性的證據材料不具有證據資格，不能作為定案的依據。鑒定意見必須與所要查明案件事實存在某種程度上的聯(lián)系，能夠解決實踐中需要解決某個專業(yè)性問題。如果沒有這種關聯(lián)性，鑒定意見的使用必然帶來司法資源的浪費。訴訟效率還與必要性相關。所謂“必要性”，是指鑒定意見對司法人員判斷案件事實提供有用的信息。鑒定意見是用來解決案件事實中某項專業(yè)性問題，由于司法人員不具備這方面的知識判斷能力，所以才有必要聘請專家參與，[2]為司法人員判斷案件提供專業(yè)知識上的支持，而對于司法人員能夠判斷的問題或者已有其他證據證明的案件，沒有必要依靠鑒定意見，例如，一些顯見殘廢傷害的傷害程度；又如，無明顯精神障礙的正常人。

2 現(xiàn)有證據能力規(guī)則的缺陷分析

“兩院三部”頒布的《規(guī)定》在第24條中對鑒定意見的證據能力問題作了具體規(guī)定，為便于分析，現(xiàn)將其內容抄錄如下：

鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據：（一）鑒定機構不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項超出該鑒定機構項目范圍或者鑒定能力的；（二）鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關專業(yè)技術、鑒定人違反回避規(guī)定的；（三）鑒定程序、方法有錯誤的；（四）鑒定意見與證明對象沒有關聯(lián)的；（五）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的；（六）送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的；（七）違反有關鑒定特定標準的；（八）鑒定文書缺少簽名、蓋章的；（九）其他違反有關規(guī)定的情形。

由以上內容可見，它規(guī)定了鑒定意見在九種情形下不具有證據能力，對照上述鑒定意見的證據能力規(guī)則類型所確立體系，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)制仍然存在一些缺陷，其具體表現(xiàn)在規(guī)則的不周全和不合理兩個方面。

2.1 證據能力規(guī)則不周全

盡管《規(guī)定》第24條第1款第（九）種概括性表述“其他違反有關規(guī)定的情形”，但從規(guī)則的明晰性法理要求來看，相關規(guī)則仍然顯示鑒定意見的證據能力規(guī)則存在較大的不周全性。這明顯反映在規(guī)則只注重實體真實的價值取向，而忽視了程序正當?shù)膬r值取向?！兑?guī)定》不僅沒有將鑒定意見的必要性這種涉及訴訟效率的規(guī)則列入其范圍，而且對違反法律程序將導致不公平的規(guī)則沒有作為關注的對象。例如，對偵查階段，由控訴方聘請鑒定人所作的鑒定意見，按照刑事訴訟法的規(guī)定，應當告之當事人對鑒定意見是否有異議，以維護程序公平。實際上，《規(guī)定》第23條第（九）項已經規(guī)定，這類情形屬于法院審查判斷鑒定意見的范疇，但問題是，如果法官審查發(fā)現(xiàn)，偵查機關或控訴機關沒有履行告知義務后，將在證據能力上導致什么樣的法律后果卻缺少必要的規(guī)范。又如，鑒定人依法應當出庭作證，但鑒定人未出庭作證，剝奪了被告方的質證權，由此導致的程序不公平，在證據能力上也未作規(guī)定。另一方面，即使是《規(guī)定》中注重的證據能力實體真實方面，也存在不全面之處，例如，對于鑒定方法的可靠性的要求，這是鑒定意見的證據能力規(guī)制非常重要的一個方面，然而，現(xiàn)行《規(guī)定》沒有作明確要求。因而，這就可能導致缺乏一些科學基礎仍不可靠的鑒定方法在證據能力規(guī)制上缺失。

2.2 證據能力規(guī)則不合理

《規(guī)定》第24條對鑒定意見的證據能力的規(guī)制不僅注重實體真實價值取向的一面，而且還呈現(xiàn)出過于偏重的傾向，以致在相當程度上反映出不合理的一面。這反映在以下三方面。

2.2.1 鑒定程序和鑒定方法的問題

《規(guī)定》第24條第（三）項規(guī)定，鑒定程序和鑒定方法錯誤，不能作為定案的根據。鑒定程序和鑒定方法屬于鑒定的專業(yè)技術領域，作為法官來說，是這方面的外行，正因為如此，才有必要聘請鑒定專家進行鑒定。這種對證據能力的規(guī)制實際上已經超出法官的實際判斷能力，不切合實際。固然，在專業(yè)領域內，鑒定程序和鑒定方法也可能錯誤使用，影響到鑒定意見的真實性，但將這類問題歸入證明力范疇更為妥當。當它違反常規(guī)的鑒定程序和鑒定方法時，法官可以將其視為沒有證明力。

2.2.2 鑒定標準問題

《規(guī)定》第24條第（七）項規(guī)定，“違反有關鑒定特定標準的”，不能作為定案的根據。這里首先存在模糊之處，“有關鑒定特定標準”，究竟是指什么標準？實際上每一種鑒定均有鑒定的行業(yè)標準，如同鑒定程序、鑒定方法，這應當歸屬于專業(yè)技術領域。作為該專業(yè)領域的外行，法官一般也無法判斷。特別是對法官自己聘請的專家，它是以信任鑒定人為前提的，否則沒有必要借助于專家的幫助。當法官通過當事人質證后發(fā)現(xiàn)鑒定人違背鑒定標準時，可以將其視為無證明力。

2.2.3 鑒定機構的資質問題

《規(guī)定》第24條第（一）項還對鑒定人所在鑒定機構的資質作出限制，不具備鑒定資質，鑒定人的鑒定意見不能作為定案的根據。對鑒定意見施加這種限制，或許是出于現(xiàn)實中委托鑒定人程序上的考慮，在委托鑒定人時，我國實踐中一般通過鑒定人所在鑒定機構這個中介組織，對其限制是為了保障鑒定意見的真實性，但實際上，作這種規(guī)定沒有必要。在我國，盡管鑒定人通常依附于鑒定機構執(zhí)業(yè)，但鑒定意見是鑒定人提供，由鑒定人對鑒定意見承擔法律責任，只要對鑒定人的資格作出限制即可，而且這種鑒定資質的審查在我國法律上已經確定為司法行政機關的職責。

3 證據能力規(guī)則體系的構建

法律對各種形式證據的規(guī)制既有共性，又有個性。一方面，由于各種形式的證據均服務于實體真實或程序正當?shù)南嗤V訟目的，法律對各種形式證據的證據能力的規(guī)制呈現(xiàn)一些共同性，而另一方面，由于各種證據具有各自不同的特點，法律對不同形式證據的證據能力的規(guī)制又必然反映一定的特殊性。鑒定意見也不例外。根據以上對我國現(xiàn)有鑒定意見的證據能力規(guī)則的缺陷分析，本文以下提出我國鑒定意見的證據能力規(guī)則體系的構想。

3.1 鑒定意見的關聯(lián)性

鑒定意見必須與所查明的案件事實存在某種程度上關聯(lián)，這對所有種類的證據均適用。鑒定意見的關聯(lián)性具體要求是：鑒定意見作為一種專家證言，它所反映出來的信息必須與案件事實具有一定的關聯(lián)，而且這種信息只能由特定領域內的專家才能提供，它屬于案件事實認定中需要解決的某項專業(yè)知識的范疇。否則，該鑒定意見據不具有證據能力。

3.2 鑒定意見的必要性

鑒定意見是查明案件事實過程中所必需的。這包括兩個方面。一是鑒定意見屬于多余的。由于鑒定的目的在于解決司法人員專業(yè)能力的不足，幫助其判斷案件事實，如果鑒定意見所要證明案件事實是法官能夠獨立判斷，或者已有其他更可靠證據能夠證明的，則這種鑒定意見則沒有存在的必要。二是鑒定意見是一種傾向性意見。在鑒定實踐中，由于鑒定檢材等原因，專家可能得出一種不確定的鑒定意見。由于鑒定的目的在于查明案件事實，它要求鑒定的結果是一種確定性的鑒定意見，傾向性的鑒定意見對法官判斷案件事實并無實質性幫助，也可以將這種鑒定意見視為不必要。

3.3 鑒定意見的合法性

所謂“合法性”，是指證據材料在取得程序和表現(xiàn)形式上必須符合法律的規(guī)定。符合法律的規(guī)定具有證據能力，否則不具有證據能力。鑒定意見的合法性要求不僅體現(xiàn)實體真實的價值，而且體現(xiàn)程序正當?shù)膬r值。為此，對違反法律程序的鑒定證據需要作兩種不同的處理。

3.3.1 絕對的無證據能力

凡是違反法律程序一律作無證據能力對待。它包括兩種情形。一是，在偵查階段，偵查機關聘請或指派的專家作出鑒定意見之后，應當履行及時告知的義務，并給予對方提出補充鑒定或重新鑒定的申請權。如果控訴方未及時告知，有可能導致鑒定檢材在以后的訴訟階段無法進行補充鑒定或重新鑒定。為充分維護程序公平，應當確定違反程序的法律后果。在證據能力上，凡是未及時告知的，應當認定偵查機關的鑒定意見不具有證據能力。二是，以言詞形式出現(xiàn)的鑒定意見，依法要求鑒定人出庭作證，如果鑒定人不能到庭作證，鑒定的書面意見被視為傳聞證據，以書面形式呈現(xiàn)在法庭上剝奪了對方當事人的反詢問權，違反程序的公平性，該書面的鑒定意見應當一律排除，不具有證據能力。

3.3.2 相對的無證據能力

針對書面的鑒定意見，在實踐中有時存在形式上的一些瑕疵，為了兼顧實體真實和程序公平兩種不同價值，可以通過補救措施承認其證據能力，相反，如果沒有采用補救措施，應當作為無證據能力對待。這可以包括以下幾種情形：（1）鑒定意見缺乏鑒定事由、鑒定委托人、鑒定要求、鑒定過程或檢驗方法；（2）鑒定意見缺少鑒定人簽名；（3）鑒定意見缺少鑒定日期以及鑒定人所在鑒定機構證明其身份的印章。

3.4 鑒定專家的資格

鑒定專家的資格包括鑒定人是否具有鑒定的專業(yè)能力、鑒定人是否有合法的委托授權以及鑒定人是否存在法定的回避情形。

3.4.1 關于鑒定人的專業(yè)能力

根據是否職業(yè)化，鑒定人可以分為兩類，一類是已經取得鑒定人資格的專家；另一類是沒有取得鑒定資格，但司法實踐的確需要某種鑒定的專家。前一類是針對一些常見性的專業(yè)問題解決而出現(xiàn)的鑒定專家；對于這類鑒定專家的鑒定資格，應當依據司法行政機關頒發(fā)的鑒定執(zhí)業(yè)證書作為判斷的依據。后一類是針對非常見性的專業(yè)問題解決而需要的專家，這部分專家的鑒定資格可以依據其行業(yè)所頒發(fā)的職稱作為判斷的標準，一般應當具有該行業(yè)的高級職稱。

3.4.2 鑒定人必須具有合法的委托授權

在我國，由于訴訟結構屬于職權主義類型，為了保障鑒定意見的客觀真實，鑒定人由官方聘請，沒有“私鑒定人”的制度設計，因此，鑒定人必須由司法機關聘請或指派，被告人和被害人均無權聘請鑒定人。如果當事人自己聘請鑒定人，其所作的鑒定意見應當視為不具有證據能力

3.4.3 鑒定人適用法定條件的回避

我國刑事訴訟法規(guī)定了對于與案件或案件當事人有利害關系或其他關系，可能影響鑒定意見的客觀性和真實性的鑒定人不具有鑒定資格。如果鑒定人已經作出鑒定意見的，應當將其視為不具有證據能力，一律排除。

3.5 鑒定對象的來源

鑒定對象來源關系到鑒定證據的真實性。這涉及三個具體方面：（1）鑒定對象與送檢材料是否一致。鑒定對象如果與送檢的材料不一致，這意味著鑒定意見可能發(fā)生錯誤或偏差，因此，該鑒定意見不具有證據能力，應予以排除。（2）鑒定對象是否有明確的來源。鑒定對象必須要有它的合理來源，沒有明確的來源可能說明它與所要案件事實無關，應當視為沒有證據能力。（3）鑒定對象是否曾受到過破壞。鑒定檢材的質量關系鑒定意見的真實性。鑒定檢材受到人為、自然等因素的破壞后，將直接影響鑒定意見的準確性和客觀性，因此，當鑒定檢材已經喪失其鑒定價值時，這種鑒定意見不具證據能力。

3.6 鑒定方法的可靠性

鑒定方法的可靠性涉及鑒定所依據的科學及其技術方法能否保障鑒定證據的真實性。在我國，由于常規(guī)的鑒定均采用比較成熟的鑒定方法，其科學原理也得到專業(yè)領域內的專家的普遍接受。因而，有關鑒定方法的可靠性法律未見明確限定。但是，隨著科學原則和方法不斷向鑒定領域內的擴張，為防止偽科學的侵入，有必要有鑒定方法上制定一個證據能力判斷的標準。在美國，刑事訴訟中有關鑒定方法的可靠性標準曾經確定為專業(yè)領域內得到“普遍接受”[3]。我國可以借鑒，將鑒定方法可靠性確定為該科學領域內的專家“普遍接受”。據此，如果鑒定方法的可靠性得到專業(yè)領域內人的普遍接受，則鑒定意見具有證據能力，否則沒有證據能力。

4 結語

根據價值取向的不同，可以將鑒定意見的證據規(guī)則分為實體真實型和程序正當型兩類，以此為理論框架分析我國“兩院三部”頒布的《規(guī)定》中有關鑒定意見的證據能力規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)其中存在一些缺陷和不足。為完善我國刑事訴訟法中的這類證據規(guī)則，本文提出了構建這類證據能力規(guī)則體系的構想。從未來我國《刑事訴訟法》修改需要出發(fā)，應當增加相關法律條文，其證據規(guī)則可以表述如下。

第Χ條第1款規(guī)定：“鑒定意見有下列情形之一，不能作為定案的根據：（一）鑒定意見與案件待證事實沒有關聯(lián)性；（二）根據常識、經驗或已有其他證據能夠證明，鑒定意見沒有必要，或者鑒定意見是一種傾向性的鑒定意見；（三）鑒定人不具有法定的專業(yè)技術能力；（四）鑒定人沒有合法的委托授權；（五）鑒定人依法應當回避而沒有回避；（六）鑒定對象與送檢材料不一致，以致影響鑒定意見的真實性；（七）鑒定對象來源不明；（八）鑒定對象受到損壞，喪失鑒定價值；（九）鑒定方法的可靠性沒有得到專業(yè)領域內專家的普遍接受?！?/p>

第Χ條第2款規(guī)定，“違反下列法定的訴訟程序，相關的鑒定意見不能作為定案的根據：（一）在偵查階段，偵查機關聘請或指派的鑒定人所作的鑒定意見應當及時告知被告人，并提供其提出異議的機會；（二）在審判階段，鑒定人應當出庭作證，經法院傳喚后，鑒定人無正當理由仍不出庭?！?/p>

第Χ條第3款規(guī)定，“鑒定意見缺少鑒定事由、鑒定委托人、鑒定要求、鑒定過程、檢驗方法、鑒定人簽名、鑒定日期以及鑒定人所在鑒定機構證明其身份的印章等形式要件，應當由鑒定人補正，并說明理由，否則不能作為定案的根據?！?/p>

[1]章禮明.論刑事鑒定權[M].北京：中國檢察出版社，2008：117-129.

[2][德]克勞思·羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：263.

[3][美]喬恩·華爾茲.刑事證據大全[M].何家弘，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2004：458.

（本文編輯：胡錫慶）

Rules of Admissibility of Appraisal Opinions

ZHANG Li-ming
（Law school,Guangzhou University,Guangzhou 510006,China）

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.001

1671-2072-（2011）02-0001-05

2010-10-26

全國哲學社科規(guī)劃辦資助項目（10BFX056）；廣州市教育局資助項目（09AC012）

章禮明（1965-），男，教授，主要從事刑事訴訟法學、證據法學、司法制度研究。E-mail：liming-zhang@163.com。

①刑事訴訟法等三大訴訟法規(guī)定的證據種類中的“鑒定結論”，2005年2月全國人大常委會《關于司法鑒定管理的決定》將“鑒定結論”改稱“鑒定意見”，“兩院三部”頒布的《規(guī)定》也稱為“鑒定意見”。