左傳衛(wèi)

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)

一、企業(yè)結(jié)構(gòu)演變概述

至今為止的人類(lèi)歷史可以蒸汽機(jī)的發(fā)明為界，大體分為農(nóng)業(yè)文明和工業(yè)文明兩個(gè)階段。在農(nóng)業(yè)文明時(shí)期人類(lèi)主要依賴(lài)畜力、風(fēng)力、水力以及人自身的體力從事生產(chǎn)勞動(dòng)，相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)組織形式為單個(gè)原子性質(zhì)的家族勞作、小作坊、獨(dú)資企業(yè)等，最高級(jí)的組織形態(tài)也不過(guò)為合伙。與這種簡(jiǎn)單商品交易相適應(yīng)的最高法律成就，是羅馬私法尤其是羅馬債法制度。1763年，代表工業(yè)革命核心進(jìn)程的蒸汽機(jī)最終由格拉斯哥大學(xué)的技師詹姆斯·瓦特發(fā)明。這種新的動(dòng)力能源，標(biāo)志著工業(yè)文明正式拉開(kāi)序幕。工業(yè)革命需憑借大量資本的聚集來(lái)推動(dòng)，資本不僅需要更大規(guī)模的募集，亦需要及時(shí)的組織與使用，工業(yè)革命對(duì)資本及組織方式的催生出新的經(jīng)濟(jì)組織形式，大規(guī)模的資本企業(yè)，現(xiàn)代公司企業(yè)由此產(chǎn)生。公司制企業(yè)與過(guò)去的企業(yè)形態(tài)相比，呈現(xiàn)出許多新的特征，如產(chǎn)權(quán)社會(huì)化、所有者和經(jīng)營(yíng)者的分離、獨(dú)立的法人地位、有限責(zé)任、現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)、科層制。

美國(guó)經(jīng)濟(jì)史學(xué)家諾斯在《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》一書(shū)中將西方世界興起的原因歸結(jié)為有效率的經(jīng)濟(jì)組織在西方的出現(xiàn)。其所謂的有效率的經(jīng)濟(jì)組織，就是歐洲中世紀(jì)以來(lái)逐漸流行并成為主導(dǎo)性的企業(yè)形態(tài)——股份有限公司。股份公司與自古以來(lái)的合伙企業(yè)根本不同的地方，在于公司的抽象人格是一個(gè)無(wú)所不包乾坤袋，通過(guò)基因裂變 (股份擴(kuò)張)有可能迅速變形成一個(gè)個(gè)令人生畏的經(jīng)濟(jì)帝國(guó)。但一個(gè)股份公司僅是一個(gè)單一的企業(yè)，當(dāng)這個(gè)企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大到一定程度，需要異地經(jīng)營(yíng)，或者需要處理不同類(lèi)型的產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)管理過(guò)于集中的弊端;而且，以單一企業(yè)形式參與競(jìng)爭(zhēng)，如果某一環(huán)節(jié)處理不當(dāng)，就會(huì)使整個(gè)企業(yè)面臨破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。如果將這個(gè)股份公司的不同部門(mén)或環(huán)節(jié)注冊(cè)成相對(duì)獨(dú)立的企業(yè)單位，采取集團(tuán)經(jīng)營(yíng)的方式，一方面能對(duì)整個(gè)企業(yè)繼續(xù)保持統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)，另一方面又可因附屬企業(yè)的有限責(zé)任將投資風(fēng)險(xiǎn)控制在可預(yù)見(jiàn)的范圍內(nèi)。同時(shí)，參股或控股其它企業(yè)帶來(lái)的資本杠桿效用和稅收上的優(yōu)惠，也顯示出企業(yè)集團(tuán)相對(duì)于單個(gè)股份公司的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

企業(yè)集團(tuán)的以上優(yōu)勢(shì)，使企業(yè)集團(tuán)成為企業(yè)家樂(lè)于采用的企業(yè)組織形式。事實(shí)上，現(xiàn)代企業(yè)組織也是以企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)為標(biāo)志的。美國(guó)教授錢(qián)德勒把包含許多不同的營(yíng)業(yè)單位作為現(xiàn)代企業(yè)的兩個(gè)重要特點(diǎn)之一，以區(qū)別于由一個(gè)營(yíng)業(yè)單位組成、所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)不分的傳統(tǒng)企業(yè)。［1］正是企業(yè)集團(tuán)給企業(yè)組織形式帶來(lái)了革命性的變化。當(dāng)今世界，企業(yè)集團(tuán)已蔚然成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)的主流。有一定影響的企業(yè)，多以集團(tuán)形式出現(xiàn)。在德國(guó)，絕大多數(shù)股份公司以及多數(shù)有限公司都以這樣那樣的形式與康采恩 (企業(yè)集團(tuán))有關(guān)聯(lián)。股份公司總數(shù)的大約四分之三以及90%的資本以及大約一半的有限公司都與康采恩結(jié)合在一起。我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，一方面，政府出于規(guī)模經(jīng)濟(jì)以及優(yōu)化資產(chǎn)配置、深化改革等考慮，鼓勵(lì)發(fā)展企業(yè)集團(tuán);另一方面，企業(yè)家意識(shí)到企業(yè)集團(tuán)的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，樂(lè)于采用企業(yè)集團(tuán)的組織形式，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中企業(yè)集團(tuán)也漸成燎原之勢(shì)。

二、企業(yè)集團(tuán)對(duì)傳統(tǒng)公司法的沖擊

在公司制度發(fā)展初期，由于公司規(guī)模相對(duì)較小且多為家族公司，股東為單一自然人股東，公司之間不存在相互參股現(xiàn)象，所以傳統(tǒng)公司法建立在單個(gè)公司的獨(dú)立性命題基礎(chǔ)之上，假定公司之間彼此獨(dú)立、互不參股，也不存在管理人員連鎖或其他任何利益關(guān)聯(lián)。隨著公司制度的演變，以控股公司為核心發(fā)展起來(lái)的企業(yè)集團(tuán)、關(guān)聯(lián)企業(yè)等已經(jīng)逐漸取代傳統(tǒng)單一公司成為現(xiàn)代企業(yè)的典型代表，傳統(tǒng)公司已逐漸異變?yōu)閺?fù)合商業(yè)機(jī)構(gòu)中純粹的組織工具，所發(fā)揮的只是復(fù)合公司體中成員細(xì)胞的作用，控股公司——從屬公司——從屬公司的金字塔式公司控制結(jié)構(gòu)已經(jīng)成為當(dāng)前公司規(guī)?；l(fā)展和提高競(jìng)爭(zhēng)力的主要組織形態(tài)，這一變化標(biāo)志著公司法古典文本面臨著巨大的危機(jī)。

傳統(tǒng)的商事法是圍繞單一企業(yè)發(fā)展起來(lái)的。因?yàn)閱我黄髽I(yè)的所有權(quán)比較明確，各方面的法律關(guān)系也比較簡(jiǎn)單。由于法人概念的發(fā)明，企業(yè)獲得了與自然人相類(lèi)似的法律人格，企業(yè)可以被認(rèn)為是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，享有獨(dú)立的法律權(quán)利，承擔(dān)獨(dú)立的法律義務(wù)，企業(yè)之間的交往就像自然人之間的交往一樣清楚，但企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)打破了這種田園詩(shī)一樣的格局。企業(yè)集團(tuán)是多個(gè)企業(yè)的聯(lián)合，它們既非一個(gè)企業(yè)，也非沒(méi)有任何關(guān)系的多個(gè)獨(dú)立的企業(yè);既不能將集團(tuán)內(nèi)各公司一律作為獨(dú)立的企業(yè)來(lái)對(duì)待，也不能將企業(yè)集團(tuán)在任何情況下都作一個(gè)公司來(lái)對(duì)待。前者會(huì)縱容控制公司利用從屬公司來(lái)逃廢債務(wù)，規(guī)避稅收;后者會(huì)扼殺公司轉(zhuǎn)投資的信心，從根本上摧毀企業(yè)集團(tuán)的形成。集團(tuán)內(nèi)各公司之間這種既獨(dú)立又統(tǒng)一、復(fù)雜而又模糊的關(guān)系，給既有的法律造成了相當(dāng)大的麻煩。［2］

傳統(tǒng)公司法以公司人格獨(dú)立原則與股東有限責(zé)任制度為核心，將股東的人格與公司人格分立開(kāi)來(lái)，將股東的責(zé)任限制于其投資范圍之內(nèi)，有如在公司與股東之間設(shè)置了一個(gè)“面紗”，使股東與公司債務(wù)隔離。這一設(shè)計(jì)，使公司在迅速集中資本、實(shí)現(xiàn)資本有效控制、減少投資風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化等方面發(fā)揮了其他法律主體所不能比擬的作用。有限責(zé)任制度因此被譽(yù)為公司法傳統(tǒng)的奠基石 (traditional ceornerstone)。但是，傳統(tǒng)公司法賦予股東有限責(zé)任的特權(quán)有條件的，是建立在股東利益與債權(quán)人互讓基礎(chǔ)之上的。這就是說(shuō)，股東放棄對(duì)自己出資所形成的公司財(cái)產(chǎn)的直接支配權(quán)和控制權(quán)，債權(quán)人也放棄直接向股東追索債務(wù)的權(quán)利。但在企業(yè)集團(tuán)結(jié)構(gòu)下，控股公司作為股東享有有限責(zé)任的特權(quán)，但并不放棄對(duì)出資所形成的公司財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)。這種安排，直接打破了傳統(tǒng)公司法所建立的股東與債權(quán)人利益平衡的價(jià)值目標(biāo)，使控股公司在有限責(zé)任制度的庇護(hù)下，“合法”地享有對(duì)從屬公司財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的控制權(quán)，從屬公司不得不服從控股公司在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的統(tǒng)一管理。從屬公司營(yíng)運(yùn)的目的，在很大程度上是為了實(shí)現(xiàn)集團(tuán)利益，而非自身利益，在一定程度上從屬公司已經(jīng)成為控股公司的附庸，喪失了經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。當(dāng)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上喪失了獨(dú)立性，但在法律上卻又維持其獨(dú)立性，這種事實(shí)狀態(tài)與法律狀態(tài)的矛盾將使從屬企業(yè)變異成為控股公司輸送利益的管道。

企業(yè)集團(tuán)組織形式使傳統(tǒng)公司法上的“三權(quán)分立”權(quán)力制衡機(jī)制陷入窘境。傳統(tǒng)的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三權(quán)分立、制衡的公司治理結(jié)構(gòu)，是建立在所有與控制相分離的股權(quán)分散型公司模型基礎(chǔ)上。企業(yè)集團(tuán)結(jié)構(gòu)下的股權(quán)集中型公司，其運(yùn)營(yíng)狀況、控制權(quán)的歸屬、各利益主體的利益沖突與股權(quán)分散型公司存在巨大差異，公司治理的焦點(diǎn)已不再是所有與控制分離下公司管理層道德風(fēng)險(xiǎn)的防治問(wèn)題，而是轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠊蓶|與公司、中小股東以及債權(quán)人之間利益沖突的防治問(wèn)題，尤其是在我國(guó)當(dāng)前國(guó)有股“一股獨(dú)大”、股權(quán)高度集中的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)下，如果不因應(yīng)企業(yè)集團(tuán)式的組織機(jī)構(gòu)，而是沿襲傳統(tǒng)公司法設(shè)計(jì)的三權(quán)分立的制衡機(jī)制，則必然會(huì)使公司治理結(jié)構(gòu)陷入癱瘓狀態(tài)。

三、主要立法例對(duì)企業(yè)集團(tuán)的法律回應(yīng)

面對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)集團(tuán)這一企業(yè)組織形態(tài)，目前有兩種不同的立法例。一種是在傳統(tǒng)公司法的范圍內(nèi)，不顧企業(yè)集團(tuán)的存在，堅(jiān)守單個(gè)公司的獨(dú)立人格;另一種是從企業(yè)集團(tuán)角度進(jìn)行立法，在公司法內(nèi)設(shè)關(guān)系企業(yè)專(zhuān)章，在承認(rèn)附屬企業(yè)從屬性的基礎(chǔ)上，針對(duì)各種不同企業(yè)集團(tuán)類(lèi)型進(jìn)行分別規(guī)制。

以英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)等國(guó)為代表的大多數(shù)公司法均將集團(tuán)內(nèi)的每個(gè)公司——母公司、子公司，甚至一個(gè)全資子公司——都看作一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體。獨(dú)立實(shí)體原則意味著子公司是有獨(dú)立意志的“人”，可以獨(dú)立作出決定，母公司不能對(duì)之發(fā)出有法律約束力的指令，更沒(méi)有理由代表子公司與第三方做交易。子公司的董事 (即使他們是由母公司任命或?qū)嶋H上也是母公司的董事)只能為本公司的最大利益服務(wù)，只對(duì)本公司負(fù)有誠(chéng)信義務(wù) (fiduciary duties)，而不對(duì)母公司承擔(dān)誠(chéng)信義務(wù)。同樣的，母公司的董事也不對(duì)子公司負(fù)誠(chéng)信義務(wù)。當(dāng)子公司利益與母公司利益發(fā)生沖突時(shí)，子公司的董事不能夠?yàn)榱四腹镜睦娑鵂奚庸镜睦?。?duì)于集團(tuán)內(nèi)母子公司之間的交易，也要遵守獨(dú)立公司之間的交易原則，進(jìn)行常規(guī)交易，不允許犧牲子公司利益。

但以獨(dú)立實(shí)體法來(lái)處理集團(tuán)關(guān)系會(huì)面臨法律和現(xiàn)實(shí)不一致的問(wèn)題。因?yàn)椤皩?shí)際上，處于一個(gè)集團(tuán)內(nèi)的公司的事務(wù)，經(jīng)常根據(jù)集團(tuán)的總體利益來(lái)運(yùn)行。母公司對(duì)子公司董事會(huì)構(gòu)成的控制，以及交叉董事的存在，意味著集團(tuán)內(nèi)部公司之間的交易可能，并且經(jīng)常是，建立在并非常規(guī)交易的基礎(chǔ)上。”子公司的董事事實(shí)上是根據(jù)母公司的指令行事的，否則他們就有被解雇的危險(xiǎn)。因此，在企業(yè)集團(tuán)狀態(tài)下，所謂子公司的獨(dú)立僅僅是法律上的，事實(shí)與法律相去甚遠(yuǎn)。

第二種立法例以德國(guó)為代表。德國(guó)立法者首先直面因企業(yè)集團(tuán)導(dǎo)致的企業(yè)結(jié)構(gòu)演變的事實(shí):“本草案不能回避 (企業(yè)之)結(jié)構(gòu)變遷。但是草案也不打算逆轉(zhuǎn)此種變遷。任何解散現(xiàn)有的康采恩之企圖——即使不考慮康采恩之經(jīng)濟(jì)與政治合法性必須得到保留——也會(huì)在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)面前失敗。股份法之任務(wù)不可能是與康采恩本身作斗爭(zhēng)。由經(jīng)濟(jì)及社會(huì)政策以觀，康采恩仍然不可或缺，大約是因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)多個(gè)企業(yè)的置于統(tǒng)一管理之下的聯(lián)合方能實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)與銷(xiāo)售之合理化?！保?］其次，德國(guó)立法者認(rèn)為，在公司法之范圍內(nèi)，雖然可以容忍企業(yè)集中本身，但必須平衡企業(yè)集中帶來(lái)的不利后果，即一方面承認(rèn)支配企業(yè)之統(tǒng)一管理權(quán)合法，但另方面將充分保護(hù)局外股東與債權(quán)人之利益?！肮煞莘o(wú)法從經(jīng)濟(jì)及社會(huì)政策上來(lái)區(qū)分受歡迎的或不受歡迎的康采恩，因?yàn)閷?duì)此作出評(píng)價(jià)之標(biāo)準(zhǔn)已超出了公司立法范圍。不過(guò)，任何股份法改革倘若不打算徒具虛名的話(huà)，就無(wú)法回避康采恩之法律調(diào)整。由公司法以觀，……從法律上調(diào)整企業(yè)聯(lián)合并使其明晰化、更好地保護(hù)股東與債權(quán)人不受企業(yè)聯(lián)合引起的危險(xiǎn)與不利后果的損害，以及平衡領(lǐng)導(dǎo)權(quán)及其責(zé)任就顯得十分迫切了?！保?］

具體立法技術(shù)，是將各種類(lèi)型的企業(yè)集團(tuán)以是否存在企業(yè) (支配)合同為標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)型化為合同型康采恩 (企業(yè)集團(tuán))與適格的事實(shí)型康采恩兩種。對(duì)合同型康采恩，在確保股東及債權(quán)人利益之前提下，賦予支配企業(yè)全面的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，但同時(shí)規(guī)定企業(yè)的法定代表人、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員在向附屬企業(yè)下達(dá)指令時(shí)負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)作為連帶債務(wù)人對(duì)附屬企業(yè)因此受到的損失進(jìn)行賠償(《德國(guó)股份法》第309條)。支配合同的本質(zhì)在于合法地將一個(gè) (從屬的)股份公司的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)置于另一 (支配)企業(yè)之下。在存在支配合同時(shí)，不但支配企業(yè)享有下達(dá)指令的法定權(quán)利，而且從屬公司原則上必須服從指令。由于傳統(tǒng)公司法并沒(méi)有明明白白地給企業(yè)提供這種管理優(yōu)勢(shì)，因此合同型康采恩法為集團(tuán)管理提供了新的合法的模式;對(duì)事實(shí)型康采恩，支配企業(yè)原則上無(wú)權(quán)動(dòng)用其影響力指使其從屬的股份公司或股份兩合公司從事對(duì)該股份公司不利之交易或者采取或不采取對(duì)公司不利之措施，除非這些不利后果得到了補(bǔ)償 (第3ll條l款)。在傳統(tǒng)的獨(dú)立實(shí)體法觀點(diǎn)看來(lái)，附屬企業(yè)是法律上獨(dú)立的企業(yè)，控制公司不能向其發(fā)出有約束力的指令。而德國(guó)法上的事實(shí)型集團(tuán)畢竟是允許發(fā)出指令的，而且在作出適當(dāng)賠償?shù)那疤嵯?，還允許發(fā)出對(duì)附屬企業(yè)有損害的指令。因此，就事實(shí)型集團(tuán)而言，德國(guó)法的規(guī)定仍然可以歸入集團(tuán)法的范疇。

同時(shí)，由于局外人保護(hù)問(wèn)題并不限于已經(jīng)形成的從屬性及康采恩狀態(tài)，而且也存在于企業(yè)集中化的過(guò)程當(dāng)中，因此德國(guó)康采恩法就確立了局外股東的全面的知悉權(quán)及參與決策權(quán)。以此為契機(jī)，德國(guó)理論界發(fā)展了“從屬性及康采恩形成過(guò)程控制”理論。這種在形成從屬性或康采恩關(guān)系過(guò)程的預(yù)防保護(hù)思想，被喻為德國(guó)康采恩法的“阿基米德點(diǎn)”。［4］故此，可以將德國(guó)的康采恩法理解為保護(hù)法，尤其是防范企業(yè)從屬性與康采恩狀態(tài)給局外股東及債權(quán)人帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，盡管一般公司法也具有保護(hù)功能。

由于深感傳統(tǒng)公司法在調(diào)整新的企業(yè)形態(tài)下的捉襟見(jiàn)肘，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1997年“公司法”修正中積極采納德國(guó)康采恩法和美國(guó)判例法的立法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)關(guān)系企業(yè)專(zhuān)章，先補(bǔ)償后賠償、關(guān)系企業(yè)連帶賠償責(zé)任、股東與債權(quán)人代位求償權(quán)、債權(quán)限制、次位受償制度、表決權(quán)限制、投資狀況公開(kāi)等一系列制度極大地增強(qiáng)了對(duì)從屬公司及其少數(shù)股東和債權(quán)人的保護(hù)，體現(xiàn)了較強(qiáng)的時(shí)代適應(yīng)性。［4］

四、我國(guó)企業(yè)集團(tuán)現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

我國(guó)目前企業(yè)集團(tuán)存在著以政府主導(dǎo)組建的企業(yè)集團(tuán)與民營(yíng)經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張過(guò)程中形成的企業(yè)集團(tuán)兩種類(lèi)型。兩者形成方式與存在的問(wèn)題截然不同。分析我國(guó)企業(yè)集團(tuán)當(dāng)將這兩者類(lèi)型具體區(qū)別進(jìn)行分析。

先看政府型企業(yè)集團(tuán)。我國(guó)自上世紀(jì)改革開(kāi)放以來(lái)，政府一直在促進(jìn)企業(yè)集團(tuán)的建設(shè)。前期是為了促進(jìn)企業(yè)跨地區(qū)跨行業(yè)的橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合以建立全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng);自90年代以來(lái)到現(xiàn)在，則是為了提高中國(guó)民族經(jīng)濟(jì)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。以政府為主導(dǎo)形成的企業(yè)集團(tuán)最典型的特征是其組建過(guò)程的行政性，政府措施以及行政管制 (行政紐帶)是組合的基礎(chǔ)，如中國(guó)石化集團(tuán)就是中央政府通過(guò)將12家國(guó)家油田、14家國(guó)有煉油廠、數(shù)千家加油站以及石化廠和石油銷(xiāo)售公司以行政劃撥的方式組合在一起形成的，被喻為國(guó)家戰(zhàn)略性重組的典范。這種以行政拉郎配方式組建的企業(yè)集團(tuán)與發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家憑藉市場(chǎng)力量自發(fā)形成的企業(yè)集團(tuán)相比，既有其優(yōu)點(diǎn)也內(nèi)生著相當(dāng)大的缺陷。優(yōu)點(diǎn)是能夠以較快的速度在國(guó)民經(jīng)濟(jì)各個(gè)重要行業(yè)迅速組建大型甚至是特大型的骨干企業(yè)集團(tuán)，成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的中流砥柱;缺點(diǎn)是這種非自發(fā)形成的企業(yè)集團(tuán)無(wú)法真正按市場(chǎng)之需求運(yùn)作，而是必須服從國(guó)家戰(zhàn)略或者行政指標(biāo)，如果沒(méi)有財(cái)政的持續(xù)支持往往會(huì)遭遇“十個(gè)集團(tuán)九個(gè)空”、“做大容易做強(qiáng)難”的困境。由于缺少改組所必需的私法自治的形成權(quán)，目前這些政府型企業(yè)集團(tuán)的運(yùn)行往往處于兩個(gè)極端狀態(tài):一方面很多國(guó)有企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部尚未形成企業(yè)集團(tuán)所必需的統(tǒng)一管理權(quán)，集團(tuán)成員之間只是表面上聯(lián)合起來(lái)了(“聯(lián)而不合”、“貌合神離”);另一方面部分企業(yè)集團(tuán)的核心企業(yè)雖然掌握了統(tǒng)一管理權(quán)，但因管理權(quán)之過(guò)分集中而使得成員企業(yè)喪失了應(yīng)有的自主權(quán)(“管得過(guò)死”、“集權(quán)管理”)。比如以并購(gòu)聞名的華潤(rùn)集團(tuán)旗下的26個(gè)子公司，被人譽(yù)為“26只貓”，無(wú)法形成合力，變成“一只虎”。眾多通過(guò)資本運(yùn)作、行政命令等方式打造的航母最終卻成了一堆堆經(jīng)不起風(fēng)浪的小舢板。［5］

其次是民營(yíng)型企業(yè)集團(tuán)。民營(yíng)型企業(yè)集團(tuán)由于沒(méi)有政府特權(quán)做后盾，只能依靠民營(yíng)企業(yè)家自身的經(jīng)營(yíng)才干、以股權(quán)、產(chǎn)權(quán)為紐帶擴(kuò)張形成。這種企業(yè)集團(tuán)一方面展示出極強(qiáng)的生機(jī)活力，另一方面又往往顯得過(guò)于急躁粗糙，逃不脫“其興也勃，其亡也忽焉”的循環(huán)宿命。這方面最為典型的莫過(guò)于曾經(jīng)輝煌一時(shí)的德隆集團(tuán)。唐氏家族依靠其在德隆國(guó)際中33．10%的股份，在1998年到2001年控股參股包括五家上市公司在內(nèi)的177家企業(yè)，橫跨水泥、電動(dòng)工具、機(jī)電設(shè)備、汽車(chē)零部件、重型卡車(chē)、精細(xì)化工、金融、保險(xiǎn)、信托、租賃、農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)、文化、體育等眾多行業(yè)，總資產(chǎn)號(hào)稱(chēng)400億，唐氏家族自有資金其實(shí)不到2．2億。目前我國(guó)民企集團(tuán)化擴(kuò)張中，采用此種利用資本的杠桿效用以小博大的“財(cái)技”甚為普遍。這種集團(tuán)化過(guò)程存在的問(wèn)題，主要是運(yùn)作不規(guī)范，黑幕化操作，嚴(yán)重侵害從屬企業(yè)的利益?！暗侣⊥醭北罎⒅蚓褪翘剖霞易逋ㄟ^(guò)參股控股所形成的“金字塔”結(jié)構(gòu)構(gòu)造自己的企業(yè)王國(guó)，再利用千絲萬(wàn)縷的企業(yè)間關(guān)系，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易、過(guò)度融資、股利政策和管理者的安排等機(jī)制設(shè)計(jì)在“金字塔”結(jié)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行大規(guī)模的資金運(yùn)作，從而將公司的風(fēng)險(xiǎn)推向了極致。在整個(gè)德隆王朝存續(xù)期間，其資本運(yùn)作的主要目的，就是采取各種措施，如以所控股公司之股票進(jìn)行質(zhì)押、高息攬存委托理財(cái)，乃至直接抽調(diào)其所控股的金融機(jī)構(gòu) (昆明科技銀行、南昌市商業(yè)銀行、金信信托等)的客戶(hù)存款等，來(lái)填補(bǔ)神速擴(kuò)張?jiān)斐傻馁Y金黑洞。一旦融資不及，資金鏈斷裂，整個(gè)集團(tuán)就土崩瓦解，給其所控股的公司中小股東及債權(quán)人帶來(lái)巨大風(fēng)險(xiǎn)。［6］可見(jiàn)，民營(yíng)型企業(yè)集團(tuán)存在的問(wèn)題集中于利用控制權(quán)對(duì)局外股東及其他利益相關(guān)者的掠奪。

五、我國(guó)企業(yè)集團(tuán)立法現(xiàn)狀與完善構(gòu)想

我國(guó)現(xiàn)行法律體系中還沒(méi)有針對(duì)企業(yè)集團(tuán)這一經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行針對(duì)性的立法，只不過(guò)在《公司法》、《證券法》、最高院的司法解釋及證監(jiān)會(huì)的規(guī)章中間接有所規(guī)范，總括起來(lái)主要是:公司法第十五、十六條對(duì)公司轉(zhuǎn)投資由原來(lái)的強(qiáng)制性比例限制改為由公司章程自主決定，為企業(yè)集團(tuán)的形成創(chuàng)造了寬松的法律環(huán)境;公司法第十六、二十一條對(duì)公司的控股股東、實(shí)際控制人利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的禁止及賠償責(zé)任的規(guī)定;《證券法》第四章上市公司收購(gòu)中對(duì)要約收購(gòu)的程序性規(guī)定;《公司法司法解釋 (二)》第十九條對(duì)公司控股股東、實(shí)際控制人在公司解散和清算中的誠(chéng)信義務(wù)及民事責(zé)任的規(guī)定;證監(jiān)會(huì)在《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收購(gòu)管理辦法》等部門(mén)規(guī)章中就控股公司的行為規(guī)范作出的部分規(guī)定;國(guó)家工商局于頒布的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》，對(duì)企業(yè)集團(tuán)登記條件的規(guī)定。

從宏觀上看，這些立法沒(méi)有涉及到我國(guó)企業(yè)集團(tuán)化過(guò)程中最為核心的問(wèn)題，即政府在該過(guò)程中的定位問(wèn)題，對(duì)企業(yè)集中的政治態(tài)度問(wèn)題。按照德國(guó)立法者的意思，公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)集中保持中立的態(tài)度，既不促進(jìn)也不抑制企業(yè)的集中。我國(guó)目前政府型企業(yè)集團(tuán)就是因缺少改組所必需的私法自治的形成權(quán)，企業(yè)集團(tuán)的行政化傾向嚴(yán)重，許多企業(yè)集團(tuán)是用行政手段捏合的。這種企業(yè)集團(tuán)在組織形式上維持著政企合一，在管理上也帶有明顯的隸屬色彩。同時(shí)，由于這種企業(yè)集團(tuán)缺乏強(qiáng)有力的資金聯(lián)結(jié)紐帶，名義上組成了企業(yè)集團(tuán)，實(shí)際上各自為政，所以既不能發(fā)揮企業(yè)集團(tuán)的管理優(yōu)勢(shì)，也不能起到優(yōu)化資源配置的作用。我國(guó)政府把公司制度做為一種器具，不顧公司制度運(yùn)行所需要的各種約束條件，希望通過(guò)行政手段盡快把核心央企做大做強(qiáng)，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家的早日富強(qiáng)的立法指導(dǎo)思想是需要深刻反省了。

從微觀上看，上述這些簡(jiǎn)略規(guī)定反應(yīng)出我國(guó)公司制度的立法原型是采取傳統(tǒng)英美法的以單個(gè)公司利益為立法原點(diǎn)，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人對(duì)從屬公司有誠(chéng)信、注意義務(wù)，要求其控制權(quán)的行使不得損害從屬公司的利益?？蛇@些立法規(guī)定所欲達(dá)成的效果事實(shí)上與國(guó)家目前大力發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的政策不協(xié)調(diào)，其效力可想而知了。企業(yè)集團(tuán)化政策的落實(shí)就是要實(shí)現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)統(tǒng)一管理權(quán)，必定會(huì)犧牲成員利益追求集團(tuán)化目標(biāo)。上述立法規(guī)定顯然沒(méi)有考慮公司集團(tuán)化發(fā)展的背景和要求，沒(méi)有將控股股東、實(shí)際控制人的誠(chéng)信、注意義務(wù)置于公司集團(tuán)化的法律框架下，在協(xié)調(diào)控股公司利益、從屬公司利益和集團(tuán)利益矛盾沖突的指導(dǎo)思想下統(tǒng)籌考慮，考慮到企業(yè)集團(tuán)化發(fā)展已經(jīng)是現(xiàn)代企業(yè)增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段，企業(yè)集團(tuán)化是今后我國(guó)公司現(xiàn)代化的必由之路，該立法的科學(xué)性和前瞻性有待進(jìn)一步思考。

而前述德國(guó)立法直面企業(yè)結(jié)構(gòu)變遷的現(xiàn)實(shí)，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)作專(zhuān)章規(guī)定，這一規(guī)定大膽突破了傳統(tǒng)的法律觀念，完全將企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體來(lái)對(duì)待，并發(fā)展了一套全新的處理企業(yè)集團(tuán)問(wèn)題的法律原則，為世界各國(guó)企業(yè)集團(tuán)法的發(fā)展提供了一個(gè)珍貴的先例。德國(guó)企業(yè)集團(tuán)法的原則事實(shí)上已經(jīng)影響了其他國(guó)家和地區(qū)，尤其是歐盟國(guó)家。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法也借鑒德國(guó)法對(duì)企業(yè)集團(tuán)作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。該等規(guī)定在協(xié)調(diào)企業(yè)集團(tuán)與其成員之間的利益關(guān)系上，既能堅(jiān)持傳統(tǒng)民法權(quán)利平等理念，否認(rèn)了集團(tuán)利益和控股公司利益 (一般地)優(yōu)于從屬公司利益，又能從促進(jìn)集團(tuán)結(jié)構(gòu)性功能發(fā)揮的角度，承認(rèn)在集團(tuán)政策能確保集團(tuán)成員利益平衡的前提下，集團(tuán)統(tǒng)一管理權(quán)的合法性與集團(tuán)利益優(yōu)先性。由德國(guó)股份法開(kāi)創(chuàng)的這一先例似乎更能平衡企業(yè)集團(tuán)形成過(guò)程中以及組建后集團(tuán)成員間的利益沖突，發(fā)揮企業(yè)集團(tuán)這一新型企業(yè)組織形式的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)為我國(guó)公司立法所首選。

在采納德國(guó)式集團(tuán)立法框架后，針對(duì)前述民企集團(tuán)化過(guò)程中掠奪從屬企業(yè)中小股東及債權(quán)人利益的現(xiàn)象，最為關(guān)鍵的是要吸收德國(guó)股份法中企業(yè)集團(tuán)形成與運(yùn)作中的相關(guān)程序性規(guī)定，否則前述控股股東、實(shí)際控制人的誠(chéng)信注意義務(wù)很容易被規(guī)避。這方面德國(guó)股份法的從屬報(bào)告及企業(yè)(支配)合同登記制度猶有實(shí)益。

根據(jù)《德國(guó)股份法》第二十、第二十一條之規(guī)定，一旦某個(gè)在德國(guó)境內(nèi)有住所之股份公司的四分之一以上股份屬于某企業(yè)，則該企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即書(shū)面通知該公司該事實(shí)。接受通知的公司應(yīng)不遲延地在公司公報(bào)上進(jìn)行公告，并且公告時(shí)，應(yīng)注明擁有該參股的企業(yè)。這種從屬報(bào)告的預(yù)防功能被認(rèn)為是德國(guó)康采恩法之成功之處，問(wèn)卷調(diào)查亦證實(shí)了這點(diǎn)。正如司法實(shí)踐的無(wú)數(shù)例子所表明，很多的局外股東或投資人也利用其知悉權(quán)來(lái)捍衛(wèi)自身權(quán)利。

德國(guó)股份法有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)規(guī)定之精華在于它對(duì)合同型康采恩的強(qiáng)制登記要求。在德國(guó)控制協(xié)議的登記是非常重要的，簽訂了控制協(xié)議與沒(méi)有簽訂控制協(xié)議以及控制協(xié)議是否登記所引起的法律后果迥然不同。有了合同康采恩法之規(guī)定，企業(yè)因此可以自由地決定是否愿意享受合同型康采恩帶來(lái)的好處，并且在法定范圍內(nèi)無(wú)憂(yōu)無(wú)慮地行使其擴(kuò)大化的集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。雖然在我國(guó)，企業(yè)之間簽訂控制協(xié)議的情況是罕見(jiàn)的，但按照國(guó)家工商行政管理局1998年4月6日發(fā)布的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》，在中國(guó)境內(nèi)組建企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)辦理登記，未經(jīng)登記者不得以企業(yè)集團(tuán)名義從事活動(dòng)。因此，可借鑒德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)登記的企業(yè)集團(tuán)和事實(shí)上的企業(yè)集團(tuán)，應(yīng)采取不同的法律原則區(qū)別對(duì)待。

［1］小艾爾弗雷德·D·錢(qián)德勒．看得見(jiàn)的手——美國(guó)企業(yè)的管理革命［M］．北京:商務(wù)印書(shū)館，1997．

［2］王長(zhǎng)斌．企業(yè)集團(tuán)法律比較研究 ［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2004．

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［5］羅新宇．國(guó)資新思維 ［M］．上海:上海交通大學(xué)出版社，2008．

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