我國(guó)城市房屋拆遷中的法律問(wèn)題解析
2011-02-18 12:32姬新江
政法學(xué)刊 2011年1期
姬新江
(廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510232)
近年來(lái)，隨著城市化進(jìn)程的加快，城市建設(shè)與發(fā)展的速度日新月異，作為城市化過(guò)程中的城市建設(shè)、改造、擴(kuò)展為基本前提的城市房屋拆遷規(guī)模也日益擴(kuò)大，但由此帶來(lái)的城市弱勢(shì)群體的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，已經(jīng)阻礙了城市化進(jìn)程的順利推進(jìn)和社會(huì)的和諧發(fā)展。城市房屋拆遷問(wèn)題是一個(gè)涉及公民私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)和公共福祉增進(jìn)的關(guān)系問(wèn)題，同時(shí)，還涉及到房屋拆遷各方當(dāng)事人利益沖突與衡平以及對(duì)被拆遷人合理補(bǔ)償和司法救濟(jì)的問(wèn)題，說(shuō)到底，房屋拆遷問(wèn)題就是拆遷各方當(dāng)事人之間權(quán)力、權(quán)利、利益的博弈問(wèn)題。
若欲使被拆遷人利益得到有效保護(hù)，唯一有效的做法就是拓寬被拆遷人的救濟(jì)途徑，強(qiáng)化其權(quán)利救濟(jì)之手段，以完善的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制提高被拆遷人的抵御能力和補(bǔ)救能力。本文試圖從城市房屋拆遷中的有關(guān)法律問(wèn)題的理論分析，探究城市房屋拆遷立法方面的混亂、行政權(quán)力的異化以及城市房屋拆遷法律制度層面的缺陷導(dǎo)致被拆遷人權(quán)益保護(hù)機(jī)制失靈等等。進(jìn)一步而言，如何在城市化進(jìn)程中處理好經(jīng)濟(jì)發(fā)展與公民合法私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)兩者的關(guān)系問(wèn)題是一個(gè)急需解決的現(xiàn)實(shí)課題。
一、城市房屋拆遷法律性質(zhì)之爭(zhēng)
房屋拆遷，是指為了國(guó)家建設(shè)、城市整體規(guī)劃或整頓市容和保護(hù)環(huán)境的需要，根據(jù)國(guó)家工程的拆建計(jì)劃或城鎮(zhèn)規(guī)劃及當(dāng)?shù)卣挠玫匚募?duì)城市的舊房進(jìn)行拆除，收回國(guó)有土地使用權(quán)，并對(duì)被拆遷的房屋所有人或使用人進(jìn)行補(bǔ)償或安置的一系列行為。因此，城市房屋拆遷的復(fù)雜性體現(xiàn)為它不是一個(gè)簡(jiǎn)單獨(dú)立的活動(dòng)，而是由政府、拆遷人和被拆遷人等共同實(shí)施的一系列行為所組成，包括房屋拆遷許可階段、房屋拆遷補(bǔ)償安置的協(xié)商和裁決階段以及房屋拆遷的實(shí)施階段等步驟。［1］學(xué)術(shù)界在運(yùn)用西方經(jīng)典法學(xué)理論對(duì)我國(guó)的城市房屋拆遷進(jìn)行法律性質(zhì)分析時(shí)，一直存在著諸多不同的意見(jiàn)，代表性的觀點(diǎn)主要有以下三種:
第一種觀點(diǎn)是“民事法律關(guān)系說(shuō)”
該說(shuō)認(rèn)為:房屋拆遷行為中拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系是平等的民事法律關(guān)系?！耙罁?jù)《拆遷條例》的規(guī)定，被拆遷人和拆遷人之間的地位是平等的，雙方只要符合拆遷法規(guī)的規(guī)定，就可以進(jìn)行，所以，拆遷人與被拆遷人之間實(shí)際上是一種平等主體之間的民事法律關(guān)系即平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！保?］37在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，出現(xiàn)糾紛最多的也是集中在拆遷人與被拆遷人之間，因此，房屋拆遷問(wèn)題主要集中在拆遷人與被拆遷人的民事法律關(guān)系領(lǐng)域。其主要包括:拆遷人與被拆遷人協(xié)商拆遷補(bǔ)償，簽訂拆遷補(bǔ)償協(xié)議的合同關(guān)系;被拆遷人不同意拆遷方案達(dá)不成拆遷協(xié)議向法院提起民事訴訟;拆遷人在拆遷中侵犯被拆遷人合法權(quán)益的侵權(quán)法律關(guān)系?！拔覀儾环裾J(rèn)拆遷活動(dòng)中離不開(kāi)行政管理，就像合同需要管理一樣，公證機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行公證，工商等行政機(jī)關(guān)對(duì)合同進(jìn)行必要的管理，如預(yù)售房屋合同的登記備案都不會(huì)改變合同本身屬于平等主體之間的民事法律行為的性質(zhì)。［3］14－17
第二種觀點(diǎn)“行政法律關(guān)系說(shuō)”
持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，按照《拆遷條例》，拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事人是拆遷人和被拆遷人;拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位;被拆遷人是被拆遷房屋的所有人，二者之間發(fā)生直接的拆遷補(bǔ)償關(guān)系，而政府只是拆遷的管理機(jī)構(gòu)。但是，在拆遷制度中存在一些特殊安排，使政府并非超脫于拆遷關(guān)系之外。第一，拆遷必須經(jīng)過(guò)政府許可。拆遷人需取得房屋拆遷許可證，沒(méi)有許可不能拆遷，而有了許可證，一切拆遷行為就合法化(就會(huì)得到政府的支持);第二，拆遷行為往往是由拆遷辦——具有拆遷資格的事業(yè)單位完成的。實(shí)際上，拆遷辦直屬于拆遷主管機(jī)構(gòu)，行使著某些政府權(quán)力。第三，拆遷補(bǔ)償安置由拆遷人和被拆遷人之間協(xié)商，一旦達(dá)不成協(xié)議就由主管部門行政裁決。［4］所以，拆遷人所進(jìn)行的一切行為都是代表政府進(jìn)行的，政府與拆遷人之間的關(guān)系是一種行政合同的關(guān)系。因此，城市房屋拆遷是一種行政行為。
第三種觀點(diǎn)“混合關(guān)系說(shuō)”
持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，城市房屋拆遷既具有行政法律關(guān)系的性質(zhì)，又具有民事法律關(guān)系的性質(zhì)，出現(xiàn)行政行為和民事行為的混合。［5］156拆遷管理部門對(duì)于拆遷的行政許可行為，必要時(shí)房屋拆遷管理部門的行政裁決行為和行政強(qiáng)制拆遷行為，這些都屬于行政法律行為的范疇。拆遷人與被拆遷人之間訂立補(bǔ)償安置協(xié)議的行為則屬于民事法律行為。因此，城市房屋拆遷是行政行為和民事行為的混合。
在筆者看來(lái)，三種學(xué)說(shuō)各有其合理性，又各有不足。民事法律關(guān)系說(shuō)更有利于被拆遷人合法權(quán)益的保護(hù)，但不能涵蓋政府為公共利益需要而實(shí)施的強(qiáng)制拆遷。行政法律關(guān)系說(shuō)不能包括商業(yè)性房屋拆遷，與私法自治精神和社會(huì)實(shí)踐不符。民事行為和行政行為混合說(shuō)其實(shí)是以上兩種學(xué)說(shuō)的折中，比起前兩種學(xué)說(shuō)更容易讓人接受，但在論述公益性拆遷時(shí)只顧及其行政法律性質(zhì)，忽略了民法在公益性拆遷中也有適用空間，難稱完美。
但筆者基本上贊同上述第三種觀點(diǎn)，即把城市房屋拆遷定性為行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的混合關(guān)系。判斷某一法律關(guān)系的性質(zhì)關(guān)鍵是看主體之間的地位:若主體之間地位是平等的，都以自己獨(dú)立的意志參與法律關(guān)系并不受對(duì)方的強(qiáng)制，則該法律關(guān)系是民事性質(zhì);若主體之間地位是不平等的，一方可以將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方并能單方面設(shè)定、變更或消滅對(duì)方的權(quán)利義務(wù)，則該法律關(guān)系是行政性質(zhì)。
筆者認(rèn)為，城市房屋拆遷的前提或基礎(chǔ)是政府的行政征收行為，政府征收是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，以強(qiáng)制方式無(wú)償向行政相對(duì)人征集一定數(shù)額的金錢或者實(shí)物的行政行為。行政機(jī)關(guān)或政府實(shí)施了對(duì)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的征收行為，該征收行為在私法上產(chǎn)生原土地使用權(quán)消滅和房屋所有權(quán)主體變更的法律效果。人們通常所說(shuō)的房屋拆遷，實(shí)質(zhì)上是將該房屋征收，使其成為國(guó)家所有權(quán)的客體，終止房屋的私人所有權(quán)，爾后將該房屋拆除。因此，在拆遷許可、拆遷裁決、強(qiáng)制拆遷等法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)作出的是具體行政行為，其意志對(duì)相對(duì)人有支配性和強(qiáng)制性，此類關(guān)系屬于行政法律關(guān)系性質(zhì)。
雖然在我國(guó)城市房屋拆遷制度的基礎(chǔ)是行政法上的征收行為，但城市房屋拆遷在一定程度上體現(xiàn)民事法律關(guān)系的屬性，在某種意義上，城市房屋拆遷的本質(zhì)就是民法上的行為，理由如下所述。［6］6
首先，城市房屋拆遷是將土地上原有的房屋拆除，因所有權(quán)的標(biāo)的物滅失，故房屋所有權(quán)消滅。因此，拆遷是對(duì)私法規(guī)定的私權(quán)利的消滅方式。從這個(gè)意義上講，城市房屋拆遷具有一定的民事法律關(guān)系的屬性。
其次，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行拆遷法律的規(guī)定，拆遷人在從政府管理部門取得房屋拆遷許可證后，應(yīng)當(dāng)與被拆遷人訂立補(bǔ)償安置協(xié)議，該補(bǔ)償安置協(xié)議是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，原則上只有當(dāng)事人意思表示一致時(shí)才能成立。這充分體現(xiàn)了私法的平等和意思自治原則，因此，拆遷中的補(bǔ)償安置行為具有私法屬性。
再次，城市房屋拆遷中的征收符合私法上的所有權(quán)社會(huì)化原則。所有權(quán)絕對(duì)是傳統(tǒng)私法的基本原則之一，但隨著所有權(quán)社會(huì)責(zé)任的擴(kuò)大，所有權(quán)絕對(duì)也受到了一定的限制。國(guó)家運(yùn)用公共權(quán)力對(duì)私人房屋所有權(quán)進(jìn)行征收，是對(duì)所有權(quán)進(jìn)行社會(huì)化限制的表現(xiàn)。然而，所有權(quán)社會(huì)化并非否定私人所有權(quán)，而是在充分尊重私人所有權(quán)的前提下使私人所有權(quán)的行使與社會(huì)公共利益保持一致。
因此，符合公共利益的房屋征收是所有權(quán)社會(huì)化的典型體現(xiàn)。我國(guó)目前符合商業(yè)利益的拆遷借征收之名，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是私法上的行為，只是借用了公法的手段。在未對(duì)手段進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷和審視的情況下，我國(guó)才對(duì)拆遷的屬性進(jìn)行了錯(cuò)誤的界定，從而導(dǎo)致了實(shí)踐中矛盾的產(chǎn)生。
綜上所述，現(xiàn)行城市房屋拆遷并不是表現(xiàn)為孤立的一個(gè)行為，而是以房屋拆可證頒發(fā)為啟動(dòng)標(biāo)志的系列行為，包括房屋拆遷許可、拆遷補(bǔ)償、必要時(shí)的拆遷補(bǔ)償裁決和強(qiáng)制拆遷。其中，公益拆遷補(bǔ)償屬于行政補(bǔ)償，商業(yè)拆遷補(bǔ)償則屬民事法律關(guān)系。因此，城市房屋拆遷的法律性質(zhì)可以這樣定位:公益拆遷是行政行為;商業(yè)拆遷是行政行為和民事行為的混合。
二、城市房屋拆遷法律依據(jù)之惑
《立法法》第八條第六項(xiàng)規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律。第九條規(guī)定，第八條規(guī)定的事項(xiàng)沒(méi)有制定法律的，全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)需要對(duì)其中部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)。我國(guó)目前沒(méi)有規(guī)范私人財(cái)產(chǎn)征收的法律，所以只能由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)?，F(xiàn)今，規(guī)范房屋拆遷活動(dòng)的主要行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院2001年修訂實(shí)施的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。另外《城市私有房屋管理?xiàng)l例》、《土地管理法實(shí)施條例》、《城市房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》中也有相關(guān)規(guī)范。
除行政法規(guī)外，房屋拆遷的法律依據(jù)還有以下幾種。［7］
1．憲法
我國(guó)《憲法》第十條和第十三條規(guī)定了國(guó)家要保護(hù)公民合法的私有財(cái)產(chǎn)。只有在為了公共利益時(shí)才可以征收或征用土地及個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)，并給予補(bǔ)償。另外，憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的保護(hù)、行政機(jī)關(guān)的職能和組織、國(guó)家利益的維護(hù)以及司法機(jī)關(guān)的職能等規(guī)定也適用于城市房屋拆遷。
2．全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律
我國(guó)目前沒(méi)有拆遷方面的單行法律，其他涉及到房屋拆遷的法律有《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《文物保護(hù)法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《立法法》。
3．部門規(guī)章
主要有建設(shè)部制定的《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市房屋拆遷估價(jià)指導(dǎo)意見(jiàn)》、《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》。司法部制定的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》、《城市房屋拆遷補(bǔ)償、安置協(xié)議公證細(xì)則》。
4．地方性法規(guī)
實(shí)踐過(guò)程中，各地根據(jù)《立法法》規(guī)定，在地方職能范圍內(nèi)制定了關(guān)于管理城市房屋拆遷的地方性法規(guī)。
5．司法解釋
例如《關(guān)于審理房屋拆遷補(bǔ)償、安置等案件的批復(fù)》。目前正在起草《關(guān)于審理城市房屋拆遷行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定 (草案)》。
6．國(guó)家政策
在城市房屋拆遷中還存在著大量國(guó)家及地方政府的政策，它們與地方規(guī)章配合使用。相比較這些法律規(guī)范，除國(guó)務(wù)院的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》和地方性法規(guī)、政策對(duì)房屋拆遷的規(guī)范相對(duì)集中外，其他法律規(guī)范涉及房屋拆遷的部分都分散于各法律條文之間，比較分散、混雜。
盡管不同的權(quán)力主體從不同的利益角度，制定出了不同效力層級(jí)的規(guī)范性文件，但在現(xiàn)實(shí)的城市房屋拆遷中，拆遷人無(wú)一例外的將《城市房屋拆遷條例》作為拆遷的基本法律依據(jù)。那么，作為拆遷人實(shí)施拆遷行為依據(jù)的《城市房屋拆遷條例》，為何能夠所向披靡，戰(zhàn)無(wú)不勝呢?是因?yàn)椤冻鞘蟹课莶疬w條例》內(nèi)容合理，程序正當(dāng)?還是因?yàn)椤冻鞘蟹课莶疬w條例》符合現(xiàn)今中國(guó)城市化進(jìn)程的客觀需要?我們認(rèn)為，事實(shí)恰恰相反，《城市房屋拆遷條例》在法理上存在的嚴(yán)重缺陷，已被學(xué)者們無(wú)情的痛斥。2009年12月6日，北京大學(xué)法學(xué)院姜明安等5位教授向全國(guó)人大遞交了《關(guān)于對(duì)＜城市房屋拆遷管理?xiàng)l例＞進(jìn)行審查的建議》，建議立法機(jī)關(guān)對(duì)拆遷條例進(jìn)行審查，撤銷這一條例或由全國(guó)人大專門委員會(huì)向國(guó)務(wù)院提出書面審查意見(jiàn)。［8］
(一)《城市房屋拆遷條例》與保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)法律的沖突
1．與《憲法》的沖突
2004年《憲法》修正案明確規(guī)定“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。這些規(guī)定，從憲法層面確立了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)予以尊重和保障的基本理念，確立了為公共利益需要才是房屋拆遷之惟一、合法前提。而《城市房屋拆遷條例》第一條規(guī)定“為了加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行，制定本條例?！逼淞⒎康母揪蜎](méi)有保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的意思。由于《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》沒(méi)有區(qū)分公共利益和非公共利益，任何拆遷單位只要根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第七條取得拆遷資格，就可借此剝奪被拆遷人土地使用權(quán)，強(qiáng)制其交易。這樣，強(qiáng)制措施也與憲法第三十九條關(guān)于公民住宅權(quán)利相矛盾。
2．與《物權(quán)法》的沖突
《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)”。這就是說(shuō)，如果是為了滿足非公共利益而需要拆遷房屋的，拆遷人只能通過(guò)與房屋所有人協(xié)商談判的方式完成拆遷，而不能通過(guò)“征收”這一公權(quán)力行為實(shí)現(xiàn)拆遷的目的。而《城市房屋拆遷條例》沒(méi)有對(duì)“公共利益拆遷”與“非公共利益拆遷”做出規(guī)定，因此對(duì)基于非公共利益的拆遷行為也適用該條例規(guī)定的強(qiáng)制拆遷等規(guī)定。按照《城市房屋拆遷條例》的規(guī)定，政府有權(quán)根據(jù)城市建設(shè)需要無(wú)償收回土地使用權(quán)。所以，在城市拆遷中，房屋所有人的土地使用權(quán)于政府批準(zhǔn)建設(shè)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目時(shí)自動(dòng)消滅，被拆遷人既不能主張土地權(quán)利，也不能要求相應(yīng)的賠償。而按照《物權(quán)法》的規(guī)定，土地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，而用益物權(quán)是一種受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《物權(quán)法》第一百二十一條的規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)被征收而致用益物權(quán)消滅的，用益物權(quán)人有權(quán)依照該法第四十二條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！冻鞘蟹课莶疬w條例》實(shí)行的“兩權(quán)分離”(房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)分離)的做法，與《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定的沖突顯而易見(jiàn)，且嚴(yán)重?fù)p害了被拆遷人的正當(dāng)利益。
3．與其他法律的沖突
首先，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與民事法律沖突。《民法通則》第五條規(guī)定:“公民、法人的合法民事權(quán)益受到法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。”第七十五條規(guī)定: “公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒(méi)收?！笨梢?jiàn)，對(duì)私人擁有的房屋，公民享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。而按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，無(wú)論是公共利益拆遷還是非公共利益拆遷，被拆遷人均不能有效行使其權(quán)利，維護(hù)自己利益，相反政府權(quán)力卻侵犯著其利益。
其次，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與其他相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律沖突。依照《土地管理法》第十三條規(guī)定:“依法登記的土地所有權(quán)和使用權(quán)受到法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯?！痹诜枪怖娌疬w中，根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第七條，不經(jīng)原使用權(quán)人同意下，土地所有權(quán)人與拆遷人可以自行決定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。
有學(xué)者還認(rèn)為，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第七條缺乏與《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條、《土地管理法》第十一條和第十二條關(guān)于房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更以及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓相對(duì)應(yīng)的程序規(guī)定。［7］筆者同意這種說(shuō)法，并認(rèn)為，現(xiàn)行城市房屋拆遷的程序也與《城市房地產(chǎn)管理法》相沖突?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更時(shí)，應(yīng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證明向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記。也就是說(shuō)先房屋變更，后土地使用權(quán)變更。而在非公共利益拆遷中，現(xiàn)行做法是先申請(qǐng)變更土地使用權(quán)，然后強(qiáng)行變更房屋所有權(quán)。
第三，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與行政法律沖突。按照《條例》第十六條規(guī)定，如果拆遷人與被拆遷人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，可申請(qǐng)裁決——當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可向人民法院起訴，但在訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。這就是說(shuō)，在法院判決之前，無(wú)論拆遷行為違不違法，先拆了再說(shuō)。而《行政訴訟法》第四十四條明確規(guī)定:“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行:(一)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的;(二)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的”，清楚表明，為了保證當(dāng)事人的權(quán)利，訴訟期間具體行政行為 (如強(qiáng)制拆遷)的不停止執(zhí)行并非絕對(duì)，而是受一定例外情形之限制。所以，筆者認(rèn)為，在基于非公共利益拆遷中，強(qiáng)制拆遷對(duì)公民個(gè)人來(lái)說(shuō)造成了難以彌補(bǔ)的損失，同時(shí)若停止執(zhí)行拆遷也不會(huì)損害公共利益，其本身就符合行政訴訟法的例外規(guī)定。
由于《城市房屋拆遷條例》與相關(guān)法律存在明顯的抵觸與矛盾，對(duì)城市房屋拆遷制定更為科學(xué)的法律法規(guī)的計(jì)劃更是提上了議事日程，加之國(guó)內(nèi)學(xué)者們的強(qiáng)烈呼吁，國(guó)務(wù)院法制辦于2010年1月29日公布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例 (征求意見(jiàn)稿)》(該《征求意見(jiàn)稿》正在全國(guó)范圍征求全民意見(jiàn))，擬取代萬(wàn)人詬病的《城市房屋拆遷條例》。但眾多學(xué)者對(duì)該《征求意見(jiàn)稿》中的諸多規(guī)定，仍持有不同意見(jiàn)，有學(xué)者就明確指出該《征求意見(jiàn)稿》存在著許多不足甚至錯(cuò)誤:(1) 《征求意見(jiàn)稿》只是以新的越權(quán)取代舊的越權(quán);(2)在征收和補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t的規(guī)定上存在不足;(3)有關(guān)征收決定流程規(guī)定存在不足;(4)對(duì)公共利益的理解錯(cuò)誤;(5)對(duì)補(bǔ)償義務(wù)人的規(guī)定完全錯(cuò)誤; (6)對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過(guò)于理想化。［9］
筆者認(rèn)為，拆遷不僅是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，更是一個(gè)法律問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在客觀公正地分析社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行清晰地梳理，在此基礎(chǔ)上應(yīng)考慮由國(guó)家立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律形式，來(lái)規(guī)范城市現(xiàn)代化進(jìn)程中不可避免房屋拆遷行為。
城市房屋拆遷中主要涉及政府、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商、被拆遷區(qū)域內(nèi)的居民三方，根據(jù)拆遷問(wèn)題的實(shí)際情況，新的拆遷立法可以有兩種思路。第一種思路，是將商業(yè)性拆遷剝離出去，對(duì)公益性拆遷進(jìn)行關(guān)于政府征收的單獨(dú)立法。之所以要把商業(yè)性拆遷從拆遷立法中剝離出去，是基于以下考慮:一是回復(fù)商業(yè)性拆遷的本質(zhì)，給被拆遷人對(duì)等談判的機(jī)會(huì)。商業(yè)性拆遷本質(zhì)上就是民事法律行為，適用民法調(diào)整。開(kāi)發(fā)商需要進(jìn)行建設(shè)的，只能以民事流轉(zhuǎn)的方式取得開(kāi)發(fā)地塊上的房屋，然后自行拆除。在協(xié)商不能取得一致的情形下，開(kāi)發(fā)商沒(méi)有強(qiáng)制拆遷的權(quán)力，公權(quán)力也不得以任何方式直接或間接介入商業(yè)性的土地開(kāi)發(fā)，不得許可或賦予開(kāi)發(fā)商拆遷的權(quán)力并以公權(quán)力保障拆遷的實(shí)施。二是有利于集中規(guī)范公益性拆遷，明確公益性拆遷的范圍與程序，為公益性拆遷提供嚴(yán)格的法律規(guī)范，盡量減少公權(quán)力在公益性拆遷中的濫用、尋租。公益性拆遷的本質(zhì)是公權(quán)力介入私權(quán)利的問(wèn)題。在現(xiàn)代社會(huì)，公權(quán)介入私權(quán)只能基于一個(gè)理由，即公共利益。所以只有把公益性拆遷納入征收范疇進(jìn)行單獨(dú)立法，才能從根本上規(guī)范公權(quán)力的行使，保障公民的私權(quán)利。［10］69－73
第二種思路，依拆遷目的在立法中作出公益性拆遷和商業(yè)性拆遷的區(qū)分，在此基礎(chǔ)上構(gòu)架協(xié)商型、政府主導(dǎo)型和折中型等三種拆遷模式。
(l)在商業(yè)性拆遷中，開(kāi)發(fā)商和被拆遷人是平等的民事主體，雙方可以就建設(shè)用地使用權(quán)、房屋以及地上附著物的賠償進(jìn)行協(xié)商談判，并達(dá)成轉(zhuǎn)移建設(shè)用地使用權(quán)的協(xié)議，從而展開(kāi)城市房屋拆遷活動(dòng)。協(xié)商型拆遷模式的優(yōu)點(diǎn)在于充分體現(xiàn)了意思自治原則;不足之處在于由于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和資本“逐利”的本性，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商可能會(huì)根據(jù)情勢(shì)發(fā)展退出城市房屋拆遷。因此，在當(dāng)前國(guó)情下，這種拆遷模式的適應(yīng)性不強(qiáng)，尤其不適用于規(guī)模較大的城市房屋拆遷。由于開(kāi)發(fā)商是通過(guò)協(xié)商方式取得業(yè)主等建設(shè)使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)的，因此，有學(xué)者將這種拆遷模式稱為協(xié)商型拆遷模式。［11］
(2)公益性拆遷可以納入《物權(quán)法》的征收制度規(guī)制。政府可以在符合公共利益并對(duì)被拆遷人等給予合理賠償前提下，收回特定區(qū)域的建設(shè)用地使用權(quán)。筆者認(rèn)為，這種模式實(shí)質(zhì)就是對(duì)政府征收行為的規(guī)制。在政府收回建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定該土地之上的房屋所有權(quán)己經(jīng)歸屬政府，房屋拆遷只是征收所附加的一個(gè)問(wèn)題。在這一模式的優(yōu)點(diǎn)是它比較適合于我國(guó)城市土地屬于國(guó)家所有的特殊國(guó)情，能夠解決大面積房屋拆遷所面臨的問(wèn)題。由于拆遷進(jìn)程完全在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行，有學(xué)者稱這種模式為政府主導(dǎo)型拆遷模式。［11］
(3)在城市房屋拆遷的實(shí)際情形中，相當(dāng)數(shù)量的商業(yè)性建設(shè)項(xiàng)目兼具公益性。在這種情形下，如果開(kāi)發(fā)商與拆遷區(qū)域的大部分業(yè)主達(dá)成建設(shè)用地使用權(quán)讓協(xié)議，而與剩余的個(gè)別建設(shè)用地使用權(quán)人難以達(dá)成協(xié)議，即出現(xiàn)了所謂的“釘子戶”，則需要在立法中規(guī)定折中型的拆遷模式，即由開(kāi)發(fā)商向政府提出申請(qǐng)，由政府考慮是否需要在申請(qǐng)的范圍內(nèi)進(jìn)行政府主導(dǎo)型拆遷。若政府認(rèn)為拆遷進(jìn)程確有持續(xù)進(jìn)行的必要，則由政府向剩余個(gè)別建設(shè)用地使用權(quán)人適用行政征收，即在進(jìn)行補(bǔ)償并提供社會(huì)保障的基礎(chǔ)上收回其建設(shè)用地使用權(quán)，并將其依法出讓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，從而使城市拆遷進(jìn)程繼續(xù)進(jìn)行。若政府在考量各方利益后，認(rèn)為沒(méi)有繼續(xù)進(jìn)行拆遷的必要，則就會(huì)駁回開(kāi)發(fā)商的申請(qǐng)，使拆遷進(jìn)程停止。因此，折中型的拆遷模式的實(shí)質(zhì)為加入有限的“政府主導(dǎo)因素”的協(xié)商型拆遷模式。［11］
筆者認(rèn)為，兩種思路均有可取之處，但更傾向于第二種思路。第二種思路雖然在設(shè)計(jì)上龐雜一些，但比較符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)的國(guó)情。第一種思路簡(jiǎn)潔清晰，但完全將商業(yè)拆遷交由民法調(diào)整過(guò)于理想化。
(二)《城市房屋拆遷條例》違反了正當(dāng)?shù)姆沙绦?/h3>
程序關(guān)乎正義。沒(méi)有程序的公正就沒(méi)有實(shí)質(zhì)的公正。程序的不公正就是非正義的，為人們所不能接受，正如美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜所言:“程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)，如果可能的話，人們寧愿選擇通過(guò)公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)暴戾的實(shí)體法，也不愿意選擇通過(guò)不公正的程序?qū)嵤┮豁?xiàng)較為寬容的實(shí)體法。”［12］105目前“拆遷條例”設(shè)定的程序，是先發(fā)放建筑項(xiàng)目用地許可證、拆遷公告、拆遷許可證，后要求被拆遷人與開(kāi)發(fā)商就補(bǔ)償進(jìn)行談判和簽協(xié)議。如此先行政決定，后民事補(bǔ)償?shù)某绦?，極大地限制甚至剝奪了被拆遷人的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，使被拆遷人處于非常不利的談判地位。
《條例》規(guī)定: “拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行?！庇纱丝芍绻窃诓捎秘泿叛a(bǔ)償?shù)那闆r下，搬遷的條件是訂立補(bǔ)償安置協(xié)議，而不是補(bǔ)償金的給付。這一點(diǎn)給被拆遷人的利益帶來(lái)了極大的不確定性與不安全性，事實(shí)上這一點(diǎn)也是經(jīng)常為拆遷人所利用的漏洞。我國(guó)為防止這一漏洞，規(guī)定拆遷申請(qǐng)人必須有辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明，并規(guī)定?？顚Ｓ?，由拆遷管理部門進(jìn)行監(jiān)督，但事實(shí)上根本不能有效保證該項(xiàng)資金確實(shí)足額存在、正確使用。
條例規(guī)定:“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對(duì)被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！庇纱丝梢?jiàn)，行政部門對(duì)于拆遷協(xié)議糾紛的裁決具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。如果拆遷是以公共利益為目的，行政機(jī)關(guān)在給予被拆遷人合理補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上，可以強(qiáng)行征收被拆遷人的房屋所有權(quán)。但如果拆遷是為了商業(yè)利益，行政機(jī)關(guān)的介入就缺少了法律依據(jù)，是國(guó)家公權(quán)對(duì)公民私權(quán)的非法侵犯。
我們認(rèn)為，對(duì)城市房屋的拆遷，在嚴(yán)格區(qū)分公益拆遷與商業(yè)拆遷的基礎(chǔ)上，在相關(guān)的法律或?qū)ｉT的行政法規(guī)中確立正當(dāng)拆遷法律程序，才能保證拆遷合法、公正、有序的進(jìn)行，同時(shí)也是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的根本途徑。
1．公益拆遷的程序
在城市房屋拆遷法還難以出臺(tái)的情況下，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的法律或?qū)ｉT的行政法規(guī)中確立下列公益拆遷程序:
(1)完善公益拆遷的啟動(dòng)程序。對(duì)于重大的為公共利益目的進(jìn)行的房屋拆遷，必須由市、縣人民政府將拆遷方案報(bào)同級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)。報(bào)批的拆遷方案必須包括拆遷面積、拆遷人口、補(bǔ)償數(shù)額、安置地點(diǎn)和面積等。
(2)建立拆遷許可聽(tīng)證制度。如果被拆遷方對(duì)于拆遷行為是否符合“公共利益”這一目的提出質(zhì)疑，可以要求舉行聽(tīng)證會(huì)，政府應(yīng)當(dāng)在聽(tīng)證會(huì)上說(shuō)明拆遷行為的必要性和合理性。聽(tīng)證制度的意義在于充分保障被拆遷人對(duì)拆遷程序的參與權(quán)，在全面協(xié)商、真誠(chéng)對(duì)話的過(guò)程中消除和化解被拆遷人對(duì)拆遷決定的潛在不滿情緒，達(dá)到各方利益的最大化和相互平衡。
(3)建立公開(kāi)、公平選擇拆遷評(píng)估機(jī)構(gòu)的機(jī)制和拆遷估價(jià)結(jié)果公示制度。政府聘請(qǐng)專業(yè)的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)拆遷房屋進(jìn)行評(píng)估，提出補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。被拆遷方也可以聘請(qǐng)獨(dú)立的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，提出自己的標(biāo)準(zhǔn)。政府應(yīng)當(dāng)將分戶的初步估價(jià)結(jié)果向被拆遷人公示，被拆遷人對(duì)估價(jià)結(jié)果有疑問(wèn)的，政府應(yīng)當(dāng)作出解釋。對(duì)于達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議或達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的情況下，政府主管拆遷的部門頒發(fā)拆遷許可證。
(4)明確行政裁決與強(qiáng)制拆遷的程序，并建立拆遷裁決聽(tīng)證制度和行政強(qiáng)制拆遷聽(tīng)證制度。建設(shè)部《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》規(guī)定，未達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請(qǐng)前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽(tīng)證。具體標(biāo)準(zhǔn)、程序由省、自治區(qū)、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定。房屋拆遷管理部門申請(qǐng)行政強(qiáng)制拆遷前，應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)管理部門、拆遷當(dāng)事人代表以及具有社會(huì)公信力的代表等，對(duì)行政強(qiáng)制拆遷的依據(jù)、程序、補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)的測(cè)算依據(jù)等內(nèi)容進(jìn)行聽(tīng)證。
(5)完善拆遷裁決的司法救濟(jì)程序。當(dāng)事人對(duì)行政裁決不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。行政裁決工作人員與當(dāng)事人有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正裁決的，應(yīng)當(dāng)回避。
(6)規(guī)范強(qiáng)制拆遷執(zhí)行行為。申請(qǐng)強(qiáng)制拆遷必須提供法定要件;未經(jīng)行政裁決，不得實(shí)施行政強(qiáng)制拆遷;拆遷人未按裁決意見(jiàn)向被拆遷人提供拆遷補(bǔ)償資金或者符合國(guó)家質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，不得實(shí)施強(qiáng)制拆遷;實(shí)施強(qiáng)制拆遷前，應(yīng)當(dāng)提前15日通知被拆遷人，并認(rèn)真做好宣傳解釋工作，動(dòng)員被拆遷人自行搬遷;實(shí)施強(qiáng)制拆遷時(shí)，應(yīng)當(dāng)組織街道辦事處 (居委會(huì))、被拆遷人單位代表到現(xiàn)場(chǎng)作為強(qiáng)制拆遷證明人，并由公證部門對(duì)被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進(jìn)行證據(jù)保全。
(7)確立程序違法處理原則?，F(xiàn)行拆遷法規(guī)主要從實(shí)體方面規(guī)定了違法責(zé)任后果，缺少在程序違法時(shí)的制裁性內(nèi)容。正當(dāng)?shù)牟疬w法律程序應(yīng)該確立程序違法的法律后果，實(shí)施程序制裁。
2．商業(yè)拆遷的程序
商業(yè)拆遷由其拆遷目的和法律性質(zhì)所決定而有別于公益拆遷，應(yīng)確定特別的程序和原則:
(1)商業(yè)拆遷規(guī)劃立項(xiàng)前，開(kāi)發(fā)商應(yīng)公告征求廣大被拆遷人意見(jiàn)，確保被拆遷人的知情權(quán)和異議權(quán)，并建立被拆遷人大會(huì)或代表大會(huì)制度。開(kāi)發(fā)商必須征得每一戶被拆遷人的同意。由于開(kāi)發(fā)商是強(qiáng)者，房主是弱者，這一強(qiáng)一弱不僅表現(xiàn)在前者是有組織的經(jīng)濟(jì)勢(shì)力強(qiáng)大的團(tuán)體，后者力量處于分散弱小狀態(tài)，還表現(xiàn)在信息的不對(duì)稱上，前者擁有全面的信息。因此，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)程序保障房主在整個(gè)拆遷過(guò)程中有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的意見(jiàn)，主張自己的權(quán)利。
(2)拆遷評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)由開(kāi)發(fā)商與被拆遷人共同選定。在房屋價(jià)格評(píng)估上，應(yīng)取消由開(kāi)發(fā)商聘請(qǐng)?jiān)u估機(jī)構(gòu)來(lái)評(píng)估的做法，采取公開(kāi)、公正的程序如招標(biāo)等方式來(lái)選擇評(píng)估機(jī)構(gòu)，保障公正評(píng)估。
(3)建立拆遷談判機(jī)制，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《合同法》的規(guī)定，公平合理地取得和補(bǔ)償產(chǎn)權(quán)人的土地房屋財(cái)產(chǎn)，即與產(chǎn)權(quán)人在自由、公正的原則下談判、討價(jià)還價(jià)，平等協(xié)商拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、拆遷補(bǔ)償方式方法以及安置問(wèn)題。
(4)取消商業(yè)拆遷中的行政裁決制度和行政強(qiáng)制拆遷制度，未經(jīng)法院判決，不得強(qiáng)制拆遷。在商業(yè)拆遷法律關(guān)系中，開(kāi)發(fā)商與被拆遷人是平等的民事主體，凡雙方不能自行解決的問(wèn)題，應(yīng)通過(guò)民事訴訟程序最終由法院裁決。
(5)合理定位政府在商業(yè)拆遷中的角色。政府應(yīng)強(qiáng)化對(duì)開(kāi)發(fā)商的行政監(jiān)督管理，對(duì)開(kāi)發(fā)商進(jìn)行拆遷的能力、資質(zhì)及拆遷市場(chǎng)的準(zhǔn)入進(jìn)行全面的審查，重點(diǎn)監(jiān)管開(kāi)發(fā)商拆遷補(bǔ)償安置資金，同時(shí)不能忽視環(huán)保部門對(duì)拆遷行為進(jìn)行環(huán)境影響評(píng)價(jià)的職能。［13］對(duì)開(kāi)發(fā)商與被拆遷人之間的糾紛政府應(yīng)發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，但不應(yīng)對(duì)被拆遷人作出強(qiáng)制性的行政決定。
綜上所述，城市房屋拆遷是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，拆遷的實(shí)質(zhì)是政府的征收權(quán)、開(kāi)發(fā)商的拆遷權(quán)與被拆遷人利益的博弈，由于我國(guó)的相關(guān)法律欠缺對(duì)被拆遷人財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)程序保護(hù)，導(dǎo)致了拆遷權(quán)的濫用，被拆遷人合法權(quán)益的侵害。解決這個(gè)問(wèn)題絕非易事，牽涉到歷史的、習(xí)慣的、經(jīng)濟(jì)的和法律的方方面面的問(wèn)題，但這不應(yīng)成為我們停滯不前的理由，因這關(guān)乎到被拆遷戶的切身利益，關(guān)系到社會(huì)的長(zhǎng)久穩(wěn)定發(fā)展。解決問(wèn)題的根本辦法就是要有良好的法治，對(duì)拆遷性質(zhì)的“公益性”和補(bǔ)償原則的“正當(dāng)性”在法律中予以明確的規(guī)定，因?yàn)橹挥邪驯徊疬w人的權(quán)益通過(guò)過(guò)法律轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓹?quán)利，才能真正穩(wěn)定可靠的予以保護(hù)。
［1］周鵬．完善我國(guó)城市房屋拆遷法律制度的思考［J］．經(jīng)濟(jì)法論壇，2009，(1):470－493．
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