姚志偉

(廣東金融學院 法學研究所，廣東 廣州 510521)

在法學和政治學的研究中，正義是一個永恒的話題，而羅爾斯因為其對正義理論的獨特闡釋而成為現(xiàn)代法學和政治學理論的巨匠。本文并不打算對羅爾斯的正義理論作系統(tǒng)的研究，而是對其中有關(guān)程序正義內(nèi)容作一個初步的梳理，在此基礎(chǔ)上，針對當下中國有關(guān)程序正義理論和實踐中的一些爭論發(fā)表一點自己的思考。

一、程序正義的概念

首先，需要對羅爾斯正義體系里的程序正義概念以及在相關(guān)的形式正義、實質(zhì)正義概念作一個簡單闡釋。形式正義是指“平等地對待平等之物”，其核心是正義普遍實現(xiàn)過程中的平等性，并且這種平等著眼于形式。實質(zhì)正義則與形式正義的概念正好相對，其要求事實意義上而非形式意義上的平等。實際正義的背后是各種道德準則和價值觀念在支撐，他要求人們作出實質(zhì)性的判斷。

羅爾斯的正義體系中還有“程序正義”的概念，這一概念融合了形式正義和實質(zhì)正義，羅爾斯根據(jù)兩者融合的程度 (或者說關(guān)系的不同)，將程序正義分為三種類型:純粹的程序正義、完善的程序正義和不完善的程序正義。羅爾斯所言之純粹的程序正義是指，“不存在對正當結(jié)果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)淖袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結(jié)果”，［2］61－62這種程序的典型代表就是賭博。其實純粹的程序正義也就是形式正義，而排除了實質(zhì)正義。

與此相反，完善和不完善的程序正義中既包含了形式正義，也包含了實質(zhì)正義。完善的程序正義是指，“有一個決定什么結(jié)果是正義的獨立標準，和一種保證達到這一結(jié)果的程序”。［2］86標準就是實質(zhì)正義，也就是由價值觀決定的標準，而程序則是形式正義。完善的程序正義的典型是切蛋糕的思維試驗。如何保證切蛋糕最為公正，在給定二個假設(shè)的基礎(chǔ)上:第一是技術(shù)假設(shè)，假定蛋糕可以被均分;第二是人性假設(shè)，假定人性趨向于利益最大化。在這兩個假定的基礎(chǔ)上，要保證公正，首先提出公正的標準，即均分;其次，提出保證實現(xiàn)這一結(jié)果的程序，即先切者后拿。

不完善的程序正義指存在獨立的結(jié)果正義標準，但是不存在達到這一正義結(jié)構(gòu)的完美程序，但是存在一些程序，可以偶合性的達到正義結(jié)果，當然這也意味著偶合性的達不到正義結(jié)構(gòu)。這種程序的典型代表就是刑事審判，刑事審判存在正義標準，即以罪刑相應(yīng)為原則懲處犯罪者，但是人類無法發(fā)展出完善的刑事程序保證達到這一結(jié)果。刑事審判的結(jié)果有時達到了，有時沒達到，而更可悲的是，很多案件我們永遠無法弄清楚是否刑事審判程序達到了正義的結(jié)果目標。①即使在美國這種刑事程序和刑事偵查技術(shù)高度發(fā)達的國家，刑事錯案仍不可避免。詳細論述參見甄貞等編譯:《法律能還清白?美國刑事司法實證研究》，北京:法律出版社，2006．

二、無知之幕、正義的蒙眼布與程序正義

程序正義在羅爾斯的思想體系中十分重要。羅爾斯正義觀的核心是建構(gòu)社會基本結(jié)構(gòu)的正義，而要建構(gòu)這種正義則需要指導(dǎo)原則，羅爾斯認為這二個原則是建立社會基本結(jié)構(gòu)正義的指導(dǎo)原則:

“第一個正義原則:每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。

第二個正義原則:社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們:

(1)在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益。

(2)依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。”［2］86

很明顯，這兩條原則帶有濃厚的實質(zhì)正義色彩，如對自由、平等的推崇，和對弱者的關(guān)照。這些原則符合很多人的價值觀，也必然與另一些人的價值觀相沖突，所以羅爾斯要使這兩個原則成為不同的價值觀的人都共享和共同遵守的基本正義原則，需要對這兩個原則進行合法性論證。

羅爾斯的合法性論證是通過程序正當化也就是程序正義的方式完成的。他設(shè)定一個稱之為“無知之幕”的程序。在無知之幕下，人們除了有關(guān)社會理論的一般知識，對自身和自身所處社會的特殊情況都一無所知，在這種情況下，人們(當然，這里存在對人性的自利性假設(shè))會選擇出兩個基本的正義原則。

無知之幕的關(guān)鍵在于用以保證選擇出來的規(guī)則 (原則)的平等性，而這是用過濾參與者對特殊信息的掌握之方式來實現(xiàn)的。無知之幕的設(shè)置類似于西方的另一種正義觀念——蒙眼的正義女神。西方正義的形象為女神、白袍、金冠。左手持秤 (代表公平)，右手握劍 (代表懲罰)。最為特殊之處在于蒙眼，為何要蒙眼呢?西方人的傳說是這樣解釋的:

“天庭上的眾神失和了，世界處于災(zāi)難的邊緣。誰來調(diào)解仲裁?血氣方剛的容易受水仙女的勾引，老于世故的卻不敢對權(quán)勢直言。天上地下找遍了，也沒有合適的人選。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一條毛巾，綁在自己眼睛上，說:“我來，眾神一看，不得不點頭同意:她既然綁上雙眼，看不見爭紛者的面貌身份，也就不會怕她的權(quán)勢?！雹谵D(zhuǎn)引自馮象:《政法筆記》，南京:江蘇人民出版社，2004年版，第145頁。

美國學者柯維爾對這個傳說作了這樣的解讀:“蒙眼不是失明，是自我約束，是刻意選擇的一種姿態(tài)……真的，看的誘惑，君子最難抵擋;尤其是克服屏障而直視對象，最誘惑人?！雹趶倪@個傳說和學者的解讀中可見，蒙眼是一種遮蔽信息，保持公正的設(shè)置，也可以將其理解為一種程序，通過蒙眼的程序一方面保證公正結(jié)果的獲得，另一方面也為審判者的公正性提供合法性論證。正如柯維爾所言:“程序是正義的蒙眼布?！雹?/p>

所以無論是無知之幕也好，還是女神的蒙眼布，都是為了實現(xiàn)公正，而設(shè)置的程序。這種程序的核心在于刪除特殊的信息，以保證決定平等性，而這種程序本身也是結(jié)果的合法性證明。換種正式一點的說法，可以這樣表達，通過程序的正義來實現(xiàn)結(jié)果的正義。

這一思路無疑是極具有誘惑力的，在一個價值觀、正義觀日趨分裂的社會里，作出一個同時滿足所有人 (或者說絕大部分人)都滿意的公共決策是非常困難的，不論是立法還是司法的決策都是如此，因為每個人的環(huán)境、觀念、信仰等等都不同。也就是說，在現(xiàn)代社會，也通過直接追求實質(zhì)正義的方式來作出公共決策基本上是不可能的。那么在這種情況，程序正義就成為很好的代替工具，人們可以不用再進行痛苦而無效的價值觀直接撞擊，而只有通過程序的方式，就可以產(chǎn)生至少讓大家接受的正義結(jié)果。

三、從羅爾斯的程序正義觀看劉涌案

程序的合法性論證價值，使得程序正義的觀念在學界很受熱捧，在法學界尤為如此。①這方面研究成果極多。代表性的有季衛(wèi)東:《法律程序的意義》，載《比較法研究》1993年第1期。法律學者們力圖糾正以往中國法律實務(wù)界重實體而輕程序的作法，力圖將程序正義的概念注入中國的司法實務(wù)中，以推進中國的法治進程。學者們的努力在司法實務(wù)界受到諸多抵制，取得的成果有限，一個典型的例子是學者們熱吵的沉默權(quán)至今仍然在中國的法律體系中付之闕如，②有關(guān)沉默權(quán)的介紹及學者的呼吁可參見劉根菊:《在我國確立沉默權(quán)原則及幾個問題之研討》(上、下)，分別載《中國法學》第2000年第2期、第3期。更使學者們有挫敗感的是，他們的努力不僅不被司法實務(wù)界所接受，也不被普羅大眾所認可，專家的思維和民眾的觀點產(chǎn)生了激烈的碰撞，這一碰撞在2003年的劉涌案中激烈的爆發(fā)出來。③有關(guān)劉涌案的案情介紹可參見楊曉雷:《規(guī)則建立過程的知識考察——以“劉涌案”事件為空間》，載《北大法律評論》2007年第8卷，第2輯。

在劉涌案的審判過程中，以大多數(shù)學者 (主要是法學學者為一方)和普通大眾為另一方，展開了激烈的辯論，而在辯論中，正義特別是程序正義問題是核心爭論點。在學者看來，雖然劉涌罪大惡極，但由于證據(jù)有頗多漏洞，并且在偵查過程中他可能受到刑訊逼供，所以應(yīng)該不判死刑，而判死緩，以實現(xiàn)程序正義，保障人權(quán)。而在民眾看來，像劉涌這樣罪大惡極的人都可以不判死刑，還能判誰的死刑。并且如果要維護程序正義，保障人權(quán)，為何是從劉涌這樣一個黑社會老大。④限于篇幅和論述重點，本文不再將爭論人和論點一一介紹，因為實在太多，只列出主要爭議點，論戰(zhàn)方也簡化為學者和大眾兩方，但事實上學者中也有不同聲音。對這次論戰(zhàn)的詳細介紹和研究可參見楊曉雷:《規(guī)則建立過程的知識考察——以“劉涌案”事件為空間》，載《北大法律評論》2007年第8卷，第2輯。學者和民眾的爭論彰顯了專家思維與大眾邏輯的巨大差異，而程序正義與實質(zhì)正義的理念在其中進行激烈的交戰(zhàn)，雙方在爭戰(zhàn)中表現(xiàn)出來的決心正如那句羅馬法諺所言:“為實現(xiàn)正義，哪怕天崩地裂 (Fiatjustitia ruatcaelum)。”

為何會出現(xiàn)這么大的差異，民眾為何不認可專家所稱的程序正義呢，況且這種程序正義按照專家所言是保護每一個人的。此種分析已極多，本文并不想贅述，⑤相關(guān)介紹參見楊曉雷:《規(guī)則建立過程的知識考察——以“劉涌案”事件為空間》，載《北大法律評論》2007年第8卷，第2輯。而是從羅爾斯對程序正義的論述來探討這一問題，以期發(fā)現(xiàn)新的視角。

在羅爾斯的思想體系中，程序正義本身這個概念融合了形式正義和實質(zhì)正義兩個方面的內(nèi)容，當然，與結(jié)果正義相比，程序正義更偏重于形式正義。但問題是，程序正義能脫離實質(zhì)正義而存在嗎?程序正義是否需要一個預(yù)設(shè)的實質(zhì)正義前提呢?羅爾斯對此給出了肯定的回答，他談到:

“采用純粹的程序正義的概念，有必要實際地建立和公平地管理一個正義的制度體系。只有在一種正義的社會基本結(jié)構(gòu)的背景下，在一種正義的政治結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟與社會制度安排的背景下，我們才能說存在必要的正義程序?！保?］87

從這個意義上，我們也就能夠理解為何普通民眾并不相信專家所言的程序正義。并不是民眾無知或者愚昧，或者說是“烏合之眾”，而是他們以簡單的直覺就能感到，在我們這樣一個轉(zhuǎn)型期的社會里，基本社會結(jié)構(gòu)的公平尚有問題，在這種環(huán)境中，談程序公正無異于緣木求魚。具體到劉涌的案例中，民眾所感到的社會基本結(jié)構(gòu)的不公正主要有以下幾個方面:第一，社會貧富差距拉大，社會的普通大眾有一種強烈的被剝奪感，以財富為標準劃分的社會各階層之間的矛盾日益加大，民間仇富的心態(tài)日盛，而政府卻不能取得足夠的信任去緩解這種矛盾。在劉涌案中，劉涌是富人的代表，所以民眾質(zhì)問的是，為何號稱保護每一個人的程序正義首先是保護富人而不是窮人。更值得思考的是，如果劉涌不是因為有錢，他就不可能聘用起有名的律師，并且請全國最知名的法學家為其出具專家意見書。民眾在思考，如果劉涌是一個窮人，他能享受這些待遇嗎?程序正義能保護他嗎?這里涉及到一個問題，號稱保護每一個人的程序正義真的能保護每一個人嗎?人們真的能無分貴賤地站立在號稱最為平等的程序正義面前嗎?在現(xiàn)實世界中，真有遮住一切的蒙眼布嗎?遮住以后真的能實現(xiàn)平等嗎?當然，這些問題還牽涉到程序正義的實現(xiàn)可能性。在程序正義口號高昂的年代，人們往往輕視了程序正義的成本，這一點在司法上表現(xiàn)得極為突出。以美國為例，它的司法程序極為重視程序正義，在刑事司法程序中尤為如此，抗辯制、陪審制等程序都是用以保證程序正義的實現(xiàn)。通過這些制度保證當事人在審判中得到平等而公正的對待。但同時，這些程序有時耗資巨大的，可以這樣說，大多數(shù)人無法支付享受這些程序的費用 (主要是律師費)，即使對于政府而言，也是巨大的負擔，所以在美國百分之九十五的刑事被告未經(jīng)庭審，而是以“辨訴交易”的方式定罪。被中國學者視為程序正義絕好范例的“辛普森案”，其耗費的律師費多達七百多萬美元，這豈是普羅大眾能夠享用的。從這個意義上來說，原本追求平等的程序，因為現(xiàn)實生活中本身的不平等，完全有可能導(dǎo)致不正義的結(jié)果——即有錢人享受了程序正義的保護，而窮人只能寄希望運氣的照顧，希望程序正義也能落到自己頭上。當然，法治發(fā)達國家會通過律師援助等制度來緩解這種局面，中國也開始建立這些制度，但其路仍漫漫。在這樣的社會結(jié)構(gòu)下，百姓將程序正義認知為保護富人的工具，也無可非議。

第二，正如孫立平所指出的，九十年代以來，“信任結(jié)構(gòu)解體之后，中國的社會處于一種完全沒有信任結(jié)構(gòu)的狀態(tài)，這時候出現(xiàn)的不是規(guī)則的建立，而是以強凌弱格局的形成，這樣的趨勢現(xiàn)在正在中國的社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)?！雹賹O立平:90年代中期以來中國“斷裂社會”之演變前景，http://www．tecn．cn/data/detail．php?id=3089，2010年5月14日訪問。這種局面的出現(xiàn)導(dǎo)致整個社會趨向于“西西里化”，弱肉強食成為社會的主導(dǎo)準則，其中最為惡劣的是黑惡勢力的泛起。他們以暴力為憑借，以金錢開路，以官員為保護傘，盤踞一方，欺行罷市，草菅人命，使得普通民眾敢怒不敢言。在黑惡勢力沒有得到有效打擊，普通民眾的生命財產(chǎn)仍然受到黑社會勢利嚴重威脅之時，民眾們?nèi)绾螘欧猿绦蛘x為名為黑社會頭目寬罪呢。

第三，在當下的環(huán)境中，專家也不被信任。傳統(tǒng)中國的知識分子在民間頗有號召力，但是九十年代以后，知識界開始轉(zhuǎn)型。一方面是，思想淡出，學術(shù)占為主導(dǎo);另一方面是，知識分子與政治權(quán)力和資本的關(guān)系越來越密切，從而受到民眾的普遍質(zhì)疑和不信任。一個典型的例子就是經(jīng)濟學家遭受了普遍的信任危機，被視為特殊利益集團的代言人。而在劉涌案中，法學專家們也遭受了這種質(zhì)疑。當法學專家們在向民間傳授程序正義之道時，民眾所關(guān)心的卻是他們在出具專家意見書的時候有沒拿錢，當專家最后羞羞答答的承認拿了酬勞費后，他的權(quán)威性和公正性在民眾眼中就完全喪失了，民眾把他的話當成是為金錢而找的幌子而已。①這方面情況的介紹參見楊曉雷: 《規(guī)則建立過程的知識考察——以“劉涌案”事件為空間》，載《北大法律評論》2007年第8卷，第2輯。法學家也被視成利益集團的代言人，而非代表民眾利益的公共知識分子，他們的專業(yè)分析也就無法再取信于民眾。

總的而言，民眾對劉涌案中表現(xiàn)出來的程序正義不認可，乃是由于他們對社會結(jié)構(gòu)的公正度的認知，在一個公正存在問題的社會基本結(jié)構(gòu)中，正如羅爾斯所言，追求程序正義是意義有限的。

當然，筆者在此，無意否定程序正義的價值，只是我們應(yīng)該牢記羅爾斯的提醒，在社會基本結(jié)構(gòu)的正義性尚存在問題時，拘泥于程序正義是無意義的。程序正義必須有實質(zhì)性的正義前提，當然，這些實質(zhì)性正義前提的建立又反過來通過程序正義來建立。比如通過無知之幕來得出基本的正義原則。而在《政治自由主義》中，羅爾斯主張融合程序正義與實質(zhì)正義。一方面，要以正當?shù)某绦蛉〉弥丿B共識，使之作為成為基本的實質(zhì)正義。另一方面，又要以重疊共識來評判各種程序，使程序的結(jié)果不能過于脫離實質(zhì)正義。［2］449

上文頗為繁瑣的論證可以說明，程序正義問題在當下中國的復(fù)雜性，不過簡而言之，如果說從羅爾斯的提醒中我們可以學到些東西的話，那就是當我們高揚程序正義的大旗時，不要忘了程序正義的實現(xiàn)條件，不要忘了我們當下所處社會結(jié)構(gòu)的基本特質(zhì)。

［1］季衛(wèi)東．法律程序的形式性與實質(zhì)性——以對程序理論的批判和批判理論的程序化為線索［J］．北京大學學報 (哲學社會科學版)，2006，(1)．

［2］羅爾斯．正義論［M］．何懷宏，等，譯．北京:中國社會科學出版社，1988．

［3］馮象．政法筆記 ［M］．南京:江蘇人民出版社，2004．