徐金海

（河海大學(xué)法學(xué)院，210098，南京）

我國是全球人均水資源最貧乏的國家之一，當(dāng)水權(quán)作為一項正式制度被提出尤其是其對水資源高效利用和優(yōu)化配置的重要意義逐步顯現(xiàn)后，理論研究者對水權(quán)的內(nèi)涵、體系、立法、運行和實效開展了廣泛的討論。目前的水權(quán)研究有兩個基本視角：一是規(guī)范理論的考量，二是制度實踐的訴求。前者強(qiáng)調(diào)基本范疇的統(tǒng)領(lǐng)地位及理論的邏輯性和規(guī)范性，后者注重制度的可行性、可操作性以及對實踐需要的理性契合。本文以目前水權(quán)理論研究的基本觀點為基礎(chǔ)，以現(xiàn)行制度為依據(jù)，通過對水權(quán)立法意圖的考察，檢索水權(quán)的制度內(nèi)涵和分析水權(quán)的法律構(gòu)造，在此基礎(chǔ)上對我國現(xiàn)行水權(quán)制度作出簡要評述。

一、水權(quán)的制度內(nèi)涵

水是生命之源、生產(chǎn)之要、生態(tài)之基，這些特質(zhì)生成了國家統(tǒng)籌配置水資源的正當(dāng)性，又由于水資源的不可替代性和稀缺性，決定了水資源利用需要注重效率，并根據(jù)生活、生產(chǎn)和生態(tài)等功能區(qū)間需求進(jìn)行制度配置。我國憲法規(guī)定水資源屬于國家所有，合理利用水資源既是國家的憲法義務(wù)，也是保障民生的重要內(nèi)容。水權(quán)制度的提出是國家探索水資源合理利用的重要體現(xiàn)，但水權(quán)被納入正式制度層面經(jīng)歷了一個漸進(jìn)的過程。我國水資源保護(hù)和利用的基本法——水法并未對水權(quán)的內(nèi)涵做出明確的界定，2005年水利部頒布的《水權(quán)制度建設(shè)框架》首次對水權(quán)制度的內(nèi)涵進(jìn)行了規(guī)定：“水權(quán)制度是界定、配置、調(diào)整、保護(hù)和行使水權(quán)，明確政府之間、政府和用水戶之間以及用水戶之間的權(quán)、責(zé)、利關(guān)系的規(guī)則，是從法制、體制、機(jī)制等方面對水權(quán)進(jìn)行規(guī)范和保障的一系列制度的總稱?！?005年《國務(wù)院關(guān)于做好建設(shè)節(jié)約型社會近期重點工作的通知》（國發(fā)〔2005〕21 號）中提出：“研究提出水資源宏觀分配指標(biāo)和微觀取水定額指標(biāo)，推進(jìn)國家水權(quán)制度建設(shè)”。這是首次從國家層面提出建設(shè)國家水權(quán)制度。

水權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)利，而財產(chǎn)權(quán)確認(rèn)的前提是所有權(quán)關(guān)系明確，因此水權(quán)的設(shè)立同樣需要以確立水權(quán)權(quán)屬關(guān)系為前提。明晰產(chǎn)權(quán)和水權(quán)是實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的前提。我國臺灣地區(qū)“水利法”規(guī)定，用水戶必須依照“水利法”所規(guī)定之程序，提出水權(quán)申請，申請案件經(jīng)過主管機(jī)構(gòu)之書面審查、現(xiàn)場履勘、公告期滿無人異議、正式核發(fā)水權(quán)狀等行政程序后，即取得用水權(quán)利。我國現(xiàn)行立法并沒有規(guī)定水權(quán)申請或登記制度，但《水權(quán)制度建設(shè)框架》提出要“建立水權(quán)的登記及管理制度。對用水戶的初始水權(quán)進(jìn)行登記和確認(rèn)，保證初始水權(quán)的基本穩(wěn)定，并對初始水權(quán)的調(diào)整、流轉(zhuǎn)和終止進(jìn)行規(guī)范”。在現(xiàn)行制度架構(gòu)下，水權(quán)因何而設(shè)立呢？法律依據(jù)不同，又會產(chǎn)生哪些差異呢？

《水利部就〈水量分配暫行辦法〉制定和實施有關(guān)問題答問》（以下簡稱答問）中提出，2006年《取水許可和水資源費征收管理條例》和2007年《水量分配暫行辦法》“這兩部法規(guī)規(guī)章的頒布實施，標(biāo)志著我國初始水權(quán)分配制度已經(jīng)基本建立”，考慮到《水量分配暫行辦法》在立法過程中的名稱為 “初始水權(quán)分配暫行辦法”，且“一定數(shù)量的水資源”是“水權(quán)”的“物質(zhì)形式”，而“水量分配是對水資源可利用總量或者可分配的水量向行政區(qū)域進(jìn)行逐級分配，確定行政區(qū)域生活、生產(chǎn)可消耗的水量份額或者取用水水量份額”，這些相互關(guān)聯(lián)的表述透露出立法者對初始水權(quán)分配與水量分配的價值認(rèn)同：初始水權(quán)系指國家通過行使水資源所有權(quán)，依據(jù)水量分配方案配置給行政區(qū)域的水量份額。根據(jù)《取水許可和水資源費征收管理條例》的規(guī)定，用水戶取得取水許可證后有權(quán)利用取水工程或者設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取用水資源，且該取水許可行為須遵守水量分配方案的規(guī)定，由此可見，用水戶取水許可是在初始水權(quán)分配宏觀基礎(chǔ)上對用水戶水權(quán)的微觀落實?；谒糠峙浞桨傅某跏妓畽?quán)分配與基于取水許可證的用水戶水權(quán)之間的關(guān)系應(yīng)如何理順？

根據(jù)《取水許可和水資源費征收管理條例》規(guī)定，取水權(quán)人有權(quán)取用水資源并享有由此形成的財產(chǎn)權(quán)，有權(quán)依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，這些權(quán)利取得的依據(jù)是取水許可登記。我國物權(quán)法第9條規(guī)定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記”。因此，盡管基于水量分配方案的初始水權(quán)并未履行登記手續(xù)，但國家同樣可以依法取得所有權(quán)，因此初始水權(quán)是一種國家作為權(quán)利人的國家水權(quán)。由此可以得出下述結(jié)論：水法確立了國家水資源所有權(quán)，《水量分配暫行辦法》確立了區(qū)域行政機(jī)構(gòu)初始水權(quán)，《取水許可和水資源費征收管理條例》和《取水許可管理辦法》確立了取水人水權(quán)（取水權(quán)）。

概言之，我國現(xiàn)行水事法律制度確立的水權(quán)有國家水權(quán)、許可水權(quán)兩種基本形式，另外習(xí)慣水權(quán)在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活用水中普遍存在。首先，國家水權(quán)即國家初始水權(quán)，它以水量分配方案為基礎(chǔ)確定，其水權(quán)人是國家，該項權(quán)利無須登記即設(shè)立。其次，許可水權(quán)即取水人水權(quán)，它是水行政主體依法批準(zhǔn)用水戶的取水申請，取水權(quán)人依法取得使用、收益和處分一定量的水資源的權(quán)利，取水人水權(quán)非依許可不得行使。取水人水權(quán)的設(shè)立需要滿足下述條件：一是實質(zhì)要件，即實施取水許可必須符合水資源綜合規(guī)劃、流域綜合規(guī)劃、水中長期供求規(guī)劃和水功能區(qū)劃，遵守依照《中華人民共和國水法》規(guī)定批準(zhǔn)的水量分配方案 （尚未制定水量分配方案的，應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)地方人民政府間簽訂的協(xié)議）；二是形式要件，即申請人實施取水許可申請應(yīng)該符合法律規(guī)定的各種形式要件，包括申請書、與第三者利害關(guān)系的相關(guān)說明、屬于備案項目的須提供有關(guān)備案材料以及國務(wù)院水行政主管部門規(guī)定的其他材料。除了依法設(shè)立或依許可設(shè)立的國家水權(quán)外，還有主要發(fā)生在農(nóng)業(yè)用水中的習(xí)慣水權(quán)，它是在長期的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中形成的得到社會承認(rèn)的一種用水秩序，河流、池塘以及小溪等只要有水的地方就有習(xí)慣水權(quán)，日本水法將其稱為“慣行水權(quán)”，并在1964年修訂的日本新河川法中將其視為已獲得許可，從而等同于許可水權(quán)。我國目前的水權(quán)規(guī)范并未對習(xí)慣水權(quán)的地位作出規(guī)定，從尊重用水習(xí)慣和維護(hù)水事人權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)該將習(xí)慣水權(quán)納入法律規(guī)范之中。由此，以水權(quán)理論及我國現(xiàn)行立法為依據(jù)，水權(quán)具有下述制度內(nèi)涵：水權(quán)系指行政主體（水行政主管部門）通過行使水資源國家所有權(quán)確定以水量分配方案為內(nèi)容的國家初始水權(quán)，以及民事主體（取水權(quán)申請人）對通過取水許可確定的取用水資源量行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。依據(jù)現(xiàn)行立法、法理和實踐，國家通過行使水資源國家所有權(quán)確定以流域為單元的省際水量分配方案、省級行政區(qū)域內(nèi)水量分配方案和地市級內(nèi)行政區(qū)域水量分配方案，初始水權(quán)就是區(qū)域行政機(jī)構(gòu)以水量分配方案為內(nèi)容而依法享有的占有、使用、收益、分配和處分水量份額的權(quán)利：初始水權(quán)的主體是區(qū)域行政機(jī)構(gòu)，包括省級、地市級以及縣級政府機(jī)構(gòu)等；初始水權(quán)的內(nèi)容是通過水量分配方案予以確定；依據(jù)水量分配方案統(tǒng)轄的行政區(qū)域不同，初始水權(quán)的層級包括省級政府初始水權(quán)、地市級政府初始水權(quán)和縣級政府初始水權(quán)等，在同一流域內(nèi)，不同層級的初始水權(quán)存在由高及低的隸屬關(guān)系。

二、水權(quán)的法律構(gòu)造

2007年12月水利部就 《水量分配暫行辦法》制定和實施有關(guān)問題答問中指出：“水權(quán)概念屬于法律上的權(quán)利范疇，水權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式是一定數(shù)量的水資源。……水權(quán)是附著在一定的水資源量上的權(quán)利和義務(wù)，水權(quán)的明晰是通過對水資源量的分配來實現(xiàn)的?！苯Y(jié)合上文的界定，水權(quán)的構(gòu)造體系包括水權(quán)設(shè)立、水權(quán)主體、水權(quán)內(nèi)容、水權(quán)客體、水權(quán)關(guān)系和水權(quán)責(zé)任等方面。

1.水權(quán)設(shè)立

水權(quán)產(chǎn)生的條件有兩個方面：一是行政機(jī)構(gòu)以依法制定的水量分配方案為原則確定的初始水權(quán)，二是取水人依據(jù)取水許可立法取用水量份額確定的取水人水權(quán)。因此，依據(jù)我國現(xiàn)行立法，水權(quán)設(shè)立有兩個基本依據(jù)：一是水事立法有關(guān)水量分配方案的規(guī)定，以《水量分配暫行辦法》為代表；二是水事立法有關(guān)取水許可的規(guī)定，以《取水許可和水資源費征收管理條例》和《取水許可管理辦法》為代表。由于水資源所有權(quán)屬國家所有，因此水量分配方案和水資源量的確定及其配置是一項公權(quán)行為，水資源管制機(jī)構(gòu)依據(jù)相應(yīng)的立法和基本原則確定和分配水資源量，確定初始水權(quán)，初始水權(quán)人根據(jù)取水人的申請實施水權(quán)登記。水權(quán)登記的意義在于創(chuàng)設(shè)、變更或終止取水人主體的資格和能力。水權(quán)設(shè)立因此是一項公法行為。

2.水權(quán)主體

以主體性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，水權(quán)的法律主體包括公權(quán)主體（行政機(jī)構(gòu)）和私權(quán)主體（取水權(quán)人）；以水權(quán)的內(nèi)容為依據(jù)，水權(quán)主體分為初始水權(quán)主體和取水權(quán)主體。根據(jù)《水量分配暫行辦法》第3條和第4條的規(guī)定，水量分配方案的確定依據(jù)下述行政程序?qū)嵤孩偈‰H水量分配方案是以流域為單元向省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)行的水量分配，由水利部所屬流域管理機(jī)構(gòu)商有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府制訂，報國務(wù)院或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)；②省內(nèi)跨行政區(qū)域的水量分配方案是以省、自治區(qū)、直轄市或者地市級行政區(qū)域為單元向下一級行政區(qū)域進(jìn)行的水量分配，由共同的上一級人民政府水行政主管部門商有關(guān)地方人民政府制訂，報本級人民政府批準(zhǔn)；③經(jīng)批準(zhǔn)的水量分配方案需修改或調(diào)整時，應(yīng)當(dāng)按照方案制定程序經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。國家水行政主管部門代表國家行使水資源國家所有權(quán)，向省級行政區(qū)域?qū)嵤┡渲贸跏妓畽?quán)；省內(nèi)水行政主管部門代表省級政府行使水資源國家所有權(quán)，向省內(nèi)行政區(qū)域?qū)嵤┡渲贸跏妓畽?quán)。根據(jù)《取水許可和水資源費征收管理條例》和《取水許可管理辦法》的規(guī)定，圍繞取水權(quán)法律關(guān)系的主體包括取用水資源的單位和個人，以及從事取水許可管理活動的水行政主管部門。綜上，水權(quán)主體分為兩種類型，即初始水權(quán)主體為地方縣級以上人民政府，取水權(quán)主體為取用水資源的單位和個人。

3.水權(quán)內(nèi)容

水權(quán)的內(nèi)容是指初始水權(quán)主體和取水權(quán)主體對水量份額行使占有、使用、收益、分配和處分的權(quán)利。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，初始水權(quán)和取水權(quán)的權(quán)能盡管都涵蓋占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、分配權(quán)和處分權(quán)，但是由于兩者不同的性質(zhì)和地位，在權(quán)能的序列地位上存在差異。初始水權(quán)的核心權(quán)能在于水量的分配和調(diào)度，即分配權(quán)，以“促進(jìn)水資源優(yōu)化配置，合理開發(fā)、利用和節(jié)約、保護(hù)水資源”（《水量分配暫行辦法》第1條）；取水權(quán)的核心權(quán)能在于水量的使用和收益，即使用權(quán)和收益權(quán)，以“加強(qiáng)水資源管理和保護(hù)，促進(jìn)水資源的節(jié)約與合理開發(fā)利用”（《取水許可和水資源費征收管理條例》第1條）。

4.水權(quán)客體

初始水權(quán)的物質(zhì)形式是根據(jù)水權(quán)分配方案配置給省級或省內(nèi)行政區(qū)域的水量份額，取水人水權(quán)的物質(zhì)形式是根據(jù)取水許可配置給取水權(quán)人的水量份額。因此，水權(quán)的客體是以物質(zhì)形式體現(xiàn)的水量份額。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，初始水權(quán)配置和取水許可之外的水量份額歸國家所有。

5.水權(quán)關(guān)系

水權(quán)關(guān)系涵蓋平權(quán)關(guān)系和隸屬關(guān)系兩種形式。水權(quán)關(guān)系指取水權(quán)人通過契約形式實施水權(quán)流轉(zhuǎn)法律行為所形成的法律關(guān)系；隸屬關(guān)系是指行政主體對水權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和滅失實施法律行為所形成的法律關(guān)系。一般情況下，水權(quán)關(guān)系以雙方或多方當(dāng)事人的合意為條件，隸屬關(guān)系則以行政主體的單方意志為表現(xiàn)。但在現(xiàn)代社會，由于行政管理的民主化、人性化，“軟法”治理、柔性執(zhí)法、商談立法等理念日益深入人心，行政主體也開始借鑒某些私法的理念和手段，運用契約或合同的方式實施行政政策，以保障行政目標(biāo)的實現(xiàn)和提升行政管理的實效。根據(jù)行政許可法第12條和第53條規(guī)定，凡涉及有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項而實施行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。行政機(jī)關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)按照招標(biāo)、拍賣程序確定中標(biāo)人、買受人后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，并依法向中標(biāo)人、買受人頒發(fā)行政許可證件。行政機(jī)關(guān)違反本條規(guī)定，不采用招標(biāo)、拍賣方式，或者違反招標(biāo)、拍賣程序，損害申請人合法權(quán)益的，申請人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。因此，行政主體對水資源的管理及初始水權(quán)的配置等活動，也可有條件的采用招標(biāo)、拍賣等方式，由此形成的法律關(guān)系與傳統(tǒng)的以單方面性為特征的隸屬關(guān)系有所不同。

6.水權(quán)責(zé)任

根據(jù)水法的規(guī)定，水權(quán)責(zé)任的類別可以分為初始水權(quán)責(zé)任和取水權(quán)責(zé)任，責(zé)任的主體包括水行政主管部門和取水權(quán)人，責(zé)任形式有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任等，主要規(guī)定在水法第64條、69條、70條和75條中。

三、結(jié) 語

水資源利用具有豐富的政治經(jīng)濟(jì)和歷史文化內(nèi)涵，其不僅涉及技術(shù)、理論與制度，而且與歷史傳統(tǒng)和社會結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，更由于水資源具有突出的地域性、空間性、時限性特征，水權(quán)制度也相應(yīng)地固化在特定流域和區(qū)域的政治治理、經(jīng)濟(jì)模式和社會習(xí)俗之中，因此，水權(quán)制度配置應(yīng)當(dāng)在遵循基本理論邏輯基礎(chǔ)上，更加重視中國水資源現(xiàn)狀及水事傳統(tǒng)對水權(quán)制度的需求，夯實水權(quán)對水資源優(yōu)化配置和水資源高效利用的制度保障功能。我國現(xiàn)行水權(quán)制度仍然停留在政策層面，缺少法律保障下的統(tǒng)一行動，缺少水權(quán)制度與水事制度體系和水事歷史傳統(tǒng)之間的整體架構(gòu)考量，這使得水權(quán)制度建設(shè)仍然停留在低位階和單向度的階段。當(dāng)水權(quán)制度僅僅是對水資源管理制度的單向配置和被動參與時，由于缺少水資源基本制度的上位法授權(quán)和體系化考量，水權(quán)制度的實效將難免受到制約。

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