朱文奇,李 穎

(中國人民大學法學院,北京 100872)

大國的權(quán)利和大國的責任,從來都是相匹配的。一個國家的崛起,必然會引起國際社會對該國在國際事務(wù)中所發(fā)揮作用的盼望與期待。2010年,中國超過日本而成為世界第二大經(jīng)濟體。不少國家因為中國經(jīng)濟的快速發(fā)展,產(chǎn)生了中國需分擔更多國際責任的要求。中國經(jīng)濟的快速發(fā)展會對現(xiàn)存的國際秩序產(chǎn)生怎樣的影響,成了國際社會關(guān)切的一個熱點問題。

中國經(jīng)濟的快速發(fā)展,意味著中國有實力更多地參與國際事務(wù)。中國以前在國際事務(wù)中不夠積極,某種意義上講是因為能力不夠。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展,中國的外交出現(xiàn)了明顯的變化,比如朝核六方會談,中國就很主動,在新中國外交歷史上第一次開展“穿梭外交”。再比如在利比亞發(fā)生的武裝沖突中,中國作為一個調(diào)節(jié)者,主動地同時與利比亞政府和反政府武裝力量接觸,以尋求政治解決該國發(fā)生沖突的辦法……這些都顯示出中國外交的與時俱進。事實上,中國的外交正在從“反應(yīng)式”向“主動式”的模式發(fā)展。而在這個外交模式的發(fā)展過程中,最明顯的莫過于遠赴亞丁灣打擊索馬里海盜問題。

“海盜”是一種國際法罪行,也是聯(lián)合國安理會多次通過決議要予以堅決打擊和懲治的犯罪活動。在公海懲治或打擊海盜,已成為國際習慣法的一部分。亞丁灣地區(qū)的特殊性,使它成了索馬里海盜襲擊活動最頻繁、被劫持船只最多、被劫持人質(zhì)最多的海域。鑒此,聯(lián)合國安理會通過決議,授權(quán)各國打擊索馬里海盜。

正是在這一國際形勢的背景情況下,中國海軍于2008年12月第一次遠赴亞丁灣。至今為止,中國海軍已派出8批護航艦只,不僅為保護在該地區(qū)正常行駛的船只的安全作出貢獻,而且在打擊海盜和對國際犯罪行為活動震懾方面發(fā)揮了舉世矚目的作用,從而彰顯了中國作為世界一個責任大國的形象。

對中國及世界上不少其他國家來講,由于在懲治國際刑法與國際人權(quán)法程序上的習慣法的要求,打擊索馬里海盜并保證海盜得到司法制裁,既是責任,更是挑戰(zhàn)。

一、打擊海盜和維護世界和平與安全

“海盜”屬國際罪行。對于發(fā)生在海洋上的這種國際罪行,世界上任何一個國家都無法單獨應(yīng)付。國際社會需要將各國海上力量整合起來,以應(yīng)對像索馬里海盜行為這樣的海上跨國威脅。國際法律和聯(lián)合國安理會的決議等,是中國及其他國家海軍打擊索馬里海盜的法律依據(jù)。

中國向亞丁灣派出軍艦護航,打擊該地區(qū)猖獗的索馬里海盜活動,不管是從法律還是從實際效果上看,都是在懲治犯罪、伸張正義、“替天行道”,為維護世界的和平與安全作貢獻。

(一)海盜行為屬國際嚴重罪行

對于“海盜行為”(piracy),首先應(yīng)毫不含糊地指出:它是一種國際罪行,是國際法授權(quán)任何國家予以打擊和懲治的一種國際罪行。

不少國際條約都有關(guān)于“海盜行為”的定義。在這些國際法律文件中,《聯(lián)合國海洋法公約》無疑是世界上最具權(quán)威、最為普遍的海洋活動的國際法律文件。迄今為止,包括中國在內(nèi)的157個國家批準加入了該公約①載www.treaties.un.org,2011年06月15日訪問。。也就是說,世界上四分之三以上的國家都是這一公約的成員國。根據(jù)該公約第101條規(guī)定,“海盜行為”是指“在公海上為私人目的,一私人船只對另一船只的人員或財產(chǎn)或由反叛船員或其乘客對所在船只的人員或財產(chǎn)實施的掠奪、扣押或動用暴力的任何非法行為”②參見David M.Walker主編的T he Oxford Companion to Law(牛津法律大辭典),李雙元,等譯,法律出版社2003年版第870頁。。而這些年來在亞丁灣附近海域發(fā)生的海盜行為,由于它們都是通過使用或威脅使用暴力,強行登上來往貨輪,掠奪船上財物,扣留人質(zhì),要求贖金等,顯然也都符合國際法上關(guān)于“海盜行為”的定義。

國際社會對海盜的態(tài)度有一個發(fā)展的過程。在16世紀到18世紀這個時期里,國際法和國際社會并不禁止海盜行為。所以在那時,地中海人、北歐人和摩爾人的海盜行為比較猖獗。但到了19世紀,國際社會開始把海盜行為認定為“國際罪行”。著名國際法學家奧本海(Oppenheim)認為:“依照國際習慣法規(guī)則,每一個海洋國家都有權(quán)懲罰海盜。國家的一切船舶,不論是軍艦,其他公船或商船,都可以在公海上追逐、攻擊和逮捕海盜,并且把他帶回本國,由本國的法院審理和懲罰?！盵1]國際社會在1878年至1940年間訂立的一些公約,如1878年《建立國際私法統(tǒng)一規(guī)則的利馬條約》(L im a T reaty to Establish U nif orm R ules f or P rivate International L aw),其中都規(guī)定了對海盜罪要進行懲治和打擊。

1958年聯(lián)合國組織訂于日內(nèi)瓦的《公海公約》確認了這一國際法規(guī)則。該公約第19條規(guī)定:“在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方,每一國家均可扣押海盜船舶或航空器,或為海盜所奪取并在海盜控制之下的船舶,和逮捕船員或航空器上人員并扣押船上或航空器上的財物。扣押國的法院可判定應(yīng)處的刑罰,并可決定對該船舶、航空器或財物所應(yīng)采取的行動,但不得影響善意的第三者的權(quán)利?！?/p>

“海盜”是國際法要懲治的一種國際罪行。海盜行為通常都是發(fā)生在公海上。為方便行事,海盜船只一般不懸掛國旗,也不懸掛任何表明自己國籍的旗幟。所以從法律上講,由于不懸掛國旗,就可被認為放棄了其所屬國籍,從而處于一種無國籍的狀態(tài)。另外,海盜行為發(fā)生在公海,公海本是各國管轄權(quán)涉及不到的地方,但海盜行為的受害者卻又都是具體國家的國民。所以,為了保護本國國民的利益,同時也是為了保護整個國際社會的利益,世界所有國家都有責任對海盜進行打擊。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》重申了要懲治和打擊海盜的國際法規(guī)定,規(guī)定“所有國家應(yīng)盡最大可能合作,以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為”(《聯(lián)合國海洋法公約》第100條)。

如果對以上懲治海盜的有關(guān)國際條約規(guī)定進行分析,可以看到它有三個特征:一是國際法明確規(guī)定海盜為一種犯罪,二是明確要對海盜行為進行懲治,三是國際社會成員起訴、懲治及合作的權(quán)利與義務(wù)。這些特征構(gòu)成了國際社會對海盜行為予以懲治的法律基礎(chǔ)。也正是因為這些國際法律文件的規(guī)定,聯(lián)合國安理會第1816(2008)號決議①2008年6月2日,聯(lián)合國安理會第5902次會議通過第1816號決議,載www.un.org/main bodies/The security Council/Resolutions。在提到聯(lián)合國1982年制訂的《聯(lián)合國海洋法公約》時認為,該文件反映了“國際法確立了適用于打擊海盜和武裝搶劫以及適用于其他海洋活動的法律框架(the legal framework)”,并呼吁各國“制止海盜和海上武裝搶劫行為”。

得到聯(lián)合國安理會決議的授權(quán)后,許多國家都參與到了打擊索馬里海盜的行動中來。2008年8月,美國率先在索馬里沿海國際水域建立了一個海上全巡邏區(qū),作為索馬里沿海和也門南部航道之間的緩沖區(qū),美國、加拿大、法國和英國都派出船只在此區(qū)域巡邏。與此同時,加拿大和荷蘭向世界糧食計劃署提供資助,派海軍從肯尼亞蒙巴薩到摩加迪沙護送運糧船。北大西洋公約組織派出由德國、希臘、意大利、土耳其、聯(lián)合王國和美國的船只組成的艦隊編組,保護運載人道援助的船只和符合條件的商船。

2008年9月15日,歐洲聯(lián)盟一般事務(wù)理事會建立了一個協(xié)調(diào)單位,負責支持一些歐盟成員國在索馬里沿海進行的監(jiān)測和保護活動。一般事務(wù)理事會批準執(zhí)行這項軍事協(xié)調(diào)行動的計劃,該行動包括在倫敦設(shè)立一個協(xié)調(diào)單位②參見《關(guān)注索馬里局勢》,載http://www.un.org/chinese/focus/somalia/imo.shtm l。。同年11月10日,歐洲聯(lián)盟響應(yīng)安全理事會第1816(2008)號和第1838(2008)號決議的要求,部署了其歷史上第一次海軍行動,采取海上和空中措施,打擊索馬里沿海的海盜行為。這次行動于12月8日開始,在一年內(nèi)保證為糧食計劃署的船隊提供保護,并為其他易受襲擊的船只提供決定性支持②參見《關(guān)注索馬里局勢》,載http://www.un.org/chinese/focus/somalia/imo.shtm l。。

中國在打擊索馬里海盜的行動中,履行了自己作為一個大國所應(yīng)履行的責任。2008年12月26日以來,中國海軍已先后派出8批艦艇,赴亞丁灣、索馬里海域執(zhí)行護航任務(wù)。截至2010年3月20日,中國海軍護航編隊共完成179批1768艘船舶護航任務(wù),并實施解救被海盜追擊船舶行動16次,解救我國船舶10艘、外國船舶13艘,接護獲釋船舶6艘③參見《我國第五批護航編隊獨立護送中印英等6國船舶》,載《解放軍報》2010年3月23日。。中國軍艦護航,打擊索馬里海盜活動,從國際法的角度看,就是在懲治犯罪,在為維護地區(qū)與世界的和平與安全盡責任、作貢獻。

(二)打擊海盜是為了維護國際社會的利益

索馬里被稱作“非洲之角”,海岸線長達3200公里,地處險要位置,與亞洲的也門共同扼守紅海,是印度洋經(jīng)蘇伊士運河通向地中海和歐洲的必經(jīng)通道。全球每年經(jīng)過索馬里海域的船只近5萬艘④參見《學者:反海盜耗資千億中國遠航剿匪不現(xiàn)實》,載http://news.ifeng.com/mil/special/antipirates/comment/200811/1127-5234-930116.shtml。。而在亞丁灣和索馬里周邊海域上活動的海盜,由于其獨特的地理位置、動蕩的索馬里國內(nèi)局勢、眾多的貧困人口及畸形發(fā)展的經(jīng)濟等原因,就顯得尤為猖獗。

從國際海事局海盜活動報告中心統(tǒng)計的數(shù)字可以看到:從2006年到2010年,整個全球海盜活動情況呈現(xiàn)一個上升的趨勢。在這些年里,2010年是海盜襲擊次數(shù)最多、被劫持船只與被劫持人質(zhì)最多的一年(見表1和表2)⑤來源《國際海事局海盜活動報告中心年度報告》,載http://new s.cntw.cn/world/20110120/100266.shtml。。索馬里海盜在亞丁灣劫持了包括我國香港等船只在內(nèi)的世界許多國家的商船,甚至還有軍火船和超大型油輪,從而直接威脅到國際社會許多國家的海上利益。

表1 2006-2010年全球海盜活動情況

表2 索馬里海盜2010年與全球活動情況比較一覽表

表1和表2表明,亞丁灣和索馬里周邊海域上的海盜活動很猖獗。截至2010年12月31日,仍有28艘船只和638名船員在索馬里海盜手中。

“海盜”是國際罪行。海盜行為大都發(fā)生在不屬任何國家管轄的公海上,所以侵犯的是整個國際社會的利益。《聯(lián)合國海洋法公約》要求所有國家制止“在公海上或在任何國家管轄范圍以外”的海盜行為,并在第105條關(guān)于“海盜船舶或飛機的扣押”中明確規(guī)定:“在公海上,或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方,每個國家均可扣押海盜船舶或飛機或為海盜所奪取并在海盜控制下的船舶或飛機和逮捕船上或機上人員并扣押船上或機上財物?？垩簢姆ㄔ嚎膳卸☉?yīng)處的刑罰,并可決定對船舶、飛機或財產(chǎn)所應(yīng)采取的行動?！?/p>

《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定表明:所有國家都有責任也有權(quán)利在公?；蛟谌魏螄夜茌牱秶酝獾牡胤讲扇⌒袆?打擊海盜。據(jù)此,國際法為有效地打擊海盜行為,在管轄權(quán)方面就特地引申出了另外一個原則,即“普遍性管轄原則”。所以,不管哪個國家來懲治海盜行為,都符合整個國際社會的利益。

對海盜行為進行“普遍管轄”,既是權(quán)利,也是義務(wù),反映了國際法上“對所有人”的基本概念和國際社會“共同義務(wù)”的觀念問題?！皩λ腥恕?拉丁語為erga om nes)和國際社會“共同義務(wù)”(common responsibility)這兩個基本理念是國際法在現(xiàn)代國際社會發(fā)展的結(jié)果,由于篇幅所限,這一概念不能在本文展開討論。但簡單地講,“對所有人”的概念以及關(guān)于國際社會“共同義務(wù)”主要有兩個要點:一是國際社會的每一個成員都負有責任,并且每一個成員對所有其他成員也負有責任;二是國際社會任何一個其他成員在其權(quán)利遭受損害時,都有相關(guān)權(quán)利要求對方實施其應(yīng)有的義務(wù),并且可以采取相應(yīng)對策。

國際社會對海盜行為進行懲治,其實就是遵守“共同義務(wù)”的行為。一個國家對于這些違法行為做出的強烈反應(yīng),本身就說明客觀存在著國際共同體利益,需要所有國家來糾正和制止這些違法行為。

在國際法上,像海盜這樣的罪行是嚴重的國際罪行,它破壞了國際社會整體的共同利益和根本利益,因此,國家在防止和懲治這些罪行方面都負有義務(wù)。國家對這些罪行也都有權(quán)管轄,而不論這些罪行的犯罪行為發(fā)生在哪個地方,也不論罪犯的國籍屬于哪個國家。

聯(lián)合國安理會在其通過的第1816(2008)號決議中,不僅原則上呼吁其成員國來“制止海盜和海上武裝搶劫行為”,而且還“重申”(reaffirm ing)關(guān)于制止海盜行為的國際法相關(guān)規(guī)定,要求各國采取行為,“包括但不限于登臨、搜查和扣留從事或涉嫌從事海盜行為的船只,并逮捕(apprehending)從事這種行為的人,以便對這些人進行起訴(prosecuted)”。

在國際法實踐中,國家并不是對所有的罪行都進行起訴和懲治。什么行為被視為不法行為,或什么罪行要被起訴和懲治,理應(yīng)由各國法律或各個國際刑事法律機構(gòu)來具體確定。然而,國際法上“普遍管轄權(quán)”要懲治的海盜行為,屬于損害國際社會共同利益的嚴重國際罪行。法律之所以規(guī)定對其要“普遍管轄”,目的就是為了不讓那些犯有極其嚴重罪行的人找到可以躲避的安全的地方,以便逃脫懲罰。這就是聯(lián)合國安理會通過決議的目的和宗旨。

中國海軍自2008年12月以來,已派出8批護航艦只,不僅為保護在該地區(qū)正常行駛的船只的安全作出貢獻,而且在打擊海盜、懲治國際犯罪與維護世界和平方面作出了具體的和重要的貢獻,但同時也要看到,在懲治索馬里海盜方面還存在著嚴峻的挑戰(zhàn)。

二、懲治海盜需要有效的法律機制

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》以及聯(lián)合國安理會決議的規(guī)定,世界上任何國家對于發(fā)生在公海上的海盜行為,均有普遍管轄權(quán),也有權(quán)在公海護航和使用軍事手段打擊海盜。然而,有權(quán)打擊海盜是一回事,能否有效地打擊海盜則是另一回事。實踐表明,要懲治索馬里海盜,有效的法律機制就是一個必要的前提條件。

(一)國際社會回應(yīng)“難以治罪”的現(xiàn)象

國際法將海盜定性為國際犯罪行為,并賦予各國有效懲治的權(quán)利和責任,但由于法律及進行護航國存在的一些客觀原因,在打擊索馬里海盜方面還存在著“有罪不罰”或“有罪難罰”的現(xiàn)象。

索馬里海盜是現(xiàn)代社會中實力雄厚、擁有高技術(shù)的海上軍事組織,所以,從某種意義上講,打擊海盜是海上的特種作戰(zhàn),沒有一個國家擁有足夠多的艦只來對付索馬里海盜,也沒有哪一個國家能具有單獨打擊海盜的海軍。這就需要國際社會進行合作,把打擊海盜的兵力拿出來聯(lián)合起來,以便能有效地應(yīng)對索馬里海盜問題。事實上,為了讓海盜行為付出更高的代價和使之不易發(fā)生,不僅需要各國的軍事打擊行動,也需要適當?shù)乃痉C制將這些海盜繩之以法,從而起到處罰和威懾作用,但在海盜的拘捕和起訴的法律方面卻存在不少問題。

在聯(lián)合國安理會通過1816(2008)號決議以后,世界上許多國家,如中國、北約、歐盟、俄羅斯、印度、韓國等,都向索馬里以北的亞丁灣派出軍艦,以執(zhí)行對商用船只的護航和打擊海盜活動的使令。然而,對所有這些國家來說,其執(zhí)行任務(wù)的護航軍艦距離本土都非常遙遠。就中國來說,軍艦從海南三亞出發(fā)去亞丁灣,要經(jīng)過西沙、南沙、新加坡海峽、馬六甲海峽和印度洋等,總航程是4400海里。路程遙遠,就使得要將抓獲的海盜帶回本國審判存在一些實際困難。

然而,除了上述提到的索馬里海盜擁有高技術(shù)和路程遙遠而產(chǎn)生的實際懲治抓獲的海盜的困難以外,另外還有法律上的障礙。這種障礙使得打擊索馬里海盜“有心而無力”。例如,2008年4月16日,荷蘭海軍艦艇在執(zhí)行北約巡邏任務(wù)的過程中發(fā)現(xiàn)了劫持也門漁船的海盜。隨后,荷蘭軍艦通過追逐,把海盜逼回自己的“母船”,即一艘同樣被海盜劫持的也門漁船。荷蘭海軍救出了20名遭海盜挾持的也門人質(zhì),釋放了漁船并繳獲海盜的武器。然而,被俘獲的7名海盜卻讓荷蘭海軍犯了難。根據(jù)荷蘭法律,只有在海盜來自荷蘭,人質(zhì)(受害人)來自荷蘭,或者海盜劫持行為發(fā)生地處于荷蘭海域的情況下,才能夠逮捕海盜。所以,突擊隊員們短暫扣留并盤問了7名海盜后,最后不得不將他們釋放①參見《關(guān)注索馬里局勢》,載http://www.un.org/chinese/focus/somalia/imo.shtm l。。

先是將海盜逮捕,后又不得不將其放走的情況,也曾經(jīng)發(fā)生在俄羅斯、德國、丹麥、馬來西亞及其他國家的海軍方面。2011年1月,韓國海軍與馬索里海盜激戰(zhàn)后,抓獲了5名海盜,但當時韓國海軍就如何處置這些海盜與索馬里鄰國協(xié)商時,這些國家都以“缺乏司法能力、花費過高為由,不愿接手”②參見《沒人“接手”遭擒海盜擬在韓受審》,載《法制晚報》2011年1月24日第A 15版。。

這樣,雖然在理論上所有國家都有責任打擊和懲治海盜,但事實上由于司法上的障礙,不少國家在行使其司法管轄權(quán)方面有一些實際的問題。所以在對索馬里海盜的打擊與懲治方面,出現(xiàn)了這樣一個“有罪不罰”或“有罪難罰”的奇怪現(xiàn)象。

針對這種情況,國際社會也采取了應(yīng)對措施。

按理說索馬里海盜被抓獲后,各護航國可以將其交由索馬里政府處置。然而,由于索馬里長期處于戰(zhàn)亂狀態(tài),其1993年成立的臨時過渡政府沒有能力處置海盜;而在另一方面,各護航國將海盜帶回本國處置又需要付出較高的司法成本,故目前的實踐是多將海盜移交第三國處置。

肯尼亞是索馬里的鄰國。根據(jù)《肯尼亞刑法》(Penal Code of K enya,1967)第69條規(guī)定:“任何人在領(lǐng)海內(nèi)或公海上從事海盜行為,則構(gòu)成海盜罪?！碑斎?這里的領(lǐng)海指的是肯尼亞領(lǐng)海而不包括索馬里領(lǐng)海。然而,由于海盜行為對世界各國利益的關(guān)系,由于國際法上的“普遍管轄權(quán)”原則、相應(yīng)的國際公約以及聯(lián)合國安理會決議等法律根據(jù),肯尼亞法庭對索馬里領(lǐng)海內(nèi)的海盜行為行使刑事管轄,在法律上不存在任何障礙。所以,現(xiàn)在不少索馬里海域抓到海盜的國家由于在對海盜行使刑事管轄權(quán)方面的障礙,就積極通過與肯尼亞簽訂協(xié)議的方式來解決。比如,歐盟就與肯尼亞簽署了協(xié)議,把抓獲的索馬里海盜嫌疑人交由肯尼亞法庭審判,而美國早在2006年就開始將其抓獲的10名海盜移交肯尼亞法庭審判,這些海盜被肯尼亞法庭判處了7年的監(jiān)禁③參見Kenya charges Somali pirates,載http://www.news24.com。。2009年1月,美國、英國和肯尼亞簽署協(xié)議,允許把疑似海盜移交至肯尼亞進行處置。印度及也門當局也簽署了類似協(xié)議。我國與肯尼亞等國以及索馬里過渡政府也簽訂了移交海盜協(xié)議,為我護航行動提供司法保障。[2]

隨著索馬里海盜活動的日益猖獗以及各國開始在索馬里領(lǐng)海甚至領(lǐng)土內(nèi)打擊海盜,肯尼亞國內(nèi)法庭顯然已經(jīng)不能滿足對這些海盜進行審判的要求。同時也由于亞丁灣和索馬里海域沿岸國司法能力有限,尤其是原來還接受海盜審判的肯尼亞決定暫時停止起訴被捕海盜,一些國家因此開始呼吁考慮建立一個專門起訴海盜的國際法庭。

(二)建立國際刑事法庭的可行性

2009年1月14日,荷蘭在紐約召開的索馬里海盜聯(lián)絡(luò)小組第一次會議時提出,為打擊索馬里海盜,應(yīng)成立審判索馬里海盜國際特別法庭。西班牙也提議,設(shè)立用于應(yīng)對索馬里海盜案件的國際法庭。[2]聯(lián)合國秘書長潘基文在2010年8月向理會提出的建議中,也包括由安理會成立一個反海盜的建議④參見《聯(lián)合國考慮設(shè)反海盜法庭》,載《環(huán)球時報》2010年8月27日第2版。。

懲治海盜,屬于國際刑法的范疇。在國際刑法歷史上,國際社會曾設(shè)立過不少的國際刑事法庭,如二戰(zhàn)后的紐倫堡國際軍事法庭和遠東軍事法庭,冷戰(zhàn)結(jié)束后的聯(lián)合國前南國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭、東帝汶特別法庭、塞拉利昂特別法庭以及柬埔寨特別法庭等。當然,還有常設(shè)的國際刑事法院。

從臨時性國際刑事司法機構(gòu)的性質(zhì)來看,可分為特設(shè)與混合型國際刑事法庭兩個類別。冷戰(zhàn)后成立的聯(lián)合國前南與盧旺達兩個國際法庭,就是為了懲治戰(zhàn)爭罪及種族滅絕罪等國際罪行而成立的特設(shè)國際刑事法庭。

在1991年前南斯拉夫聯(lián)邦解體的過程中,由于發(fā)生了嚴重的種族清洗、大規(guī)模的屠殺平民百姓、有組織有計劃地拘留和強奸婦女、實施酷刑、毀壞文化和宗教財產(chǎn)等不法行為,聯(lián)合國安理會因此斷定這種情況對國際和平與安全構(gòu)成威脅,于是在《聯(lián)合國憲章》第七章“關(guān)于維護世界和平和安全”規(guī)定的基礎(chǔ)上通過第827號決議,決定設(shè)立一個特設(shè)國際法庭來審理前南斯拉夫境內(nèi)所發(fā)生的上述罪行。

盧旺達國際刑事法庭則是針對1994年發(fā)生在盧旺達境內(nèi)的種族大屠殺而設(shè)立的。從1994年4月至7月,在短短的100天左右的時間里,就有80萬-100萬人被殺,其屠殺情形可以說是慘不忍睹,全世界都為之震驚。聯(lián)合國安理會鑒于這一屠殺行為構(gòu)成了1948年《預防和懲治種族滅絕罪公約》里所界定的罪行,并斷定這一局勢對國際和平與安全也構(gòu)成威脅,于是接受盧旺達總統(tǒng)給聯(lián)合國秘書長信里關(guān)于要成立一個國際刑事法庭的建議,于1994年11月在《聯(lián)合國憲章》第七章“關(guān)于維護世界和平和安全”規(guī)定的基礎(chǔ)上通過了第955號決議,設(shè)立一個特設(shè)國際法庭來審理1994年在盧旺達境內(nèi)所發(fā)生的種族滅絕及其他嚴重違反國際人道法的行為,以達到維護和平和民族和解的目的。

現(xiàn)在,索馬里海盜已成為國際航運安全的最大威脅。索馬里由于國內(nèi)政局不穩(wěn),自1991年以來就一直戰(zhàn)亂不斷,亞丁灣地區(qū)海盜活動猖獗,使得該海域成為是世界上最危險的區(qū)域之一。在這種背景情況下,如果成立一個國際刑事法庭,懲治索馬里海盜,一定會符合保障國際航運安全和亞丁灣地區(qū)的和平安全的利益。

除了特設(shè)性質(zhì)的以外,還有混合型的國際刑事法庭?；旌闲偷膰H刑事法庭(m ixed tribunal)有時被稱為國際化法庭。它是一個混合性質(zhì)的機構(gòu),既有國內(nèi)訴訟因素,又有國際訴訟因素。這種混合方式法庭的目的是為了在尊重國家主權(quán)的前提下,在當事國的參與之下保障在審判過程中適用國際標準,完全遵守適當?shù)某绦?尊重被告的權(quán)利,并通過審判消息的廣泛傳播和公開審判,使所有國家都能夠全面參與和目睹正義和公正的實現(xiàn)。

聯(lián)合國東帝汶過渡行政管理局于2000年在東帝汶設(shè)立了第一個國際和國內(nèi)混合型特別法庭;2002年聯(lián)合國與塞拉利昂政府共同建立了塞拉利昂特別法庭;2003年聯(lián)合國與柬埔寨簽署了條約,建立一個非常法庭,以審判20世紀70年代紅色高棉時期所犯的嚴重違反國際人道法的罪行。這幾個法庭都是國際和國內(nèi)混合型的法庭。

如果將混合性質(zhì)的東帝汶、塞拉利昂和柬埔寨法庭與聯(lián)合國前南和盧旺達特設(shè)國際刑事法庭相比較,它們之間最明顯的區(qū)別是:所有這三個特別法庭的所在地都是設(shè)在犯罪發(fā)生地的塞拉利昂、東帝汶和柬埔寨,而聯(lián)合國前南和盧旺達國際刑事法庭的所在地則都不在犯罪發(fā)生地國。之所以這樣,是因為在前南和盧旺達這兩個國際刑事法庭成立時,武裝沖突仍在進行。為了司法活動不受干擾,也就沒有將法庭設(shè)在本國。但由于這個原因,這兩個國際刑事法庭在審理過程中就不可避免地遇到了不少困難。例如,法庭的調(diào)查人員需要離開法庭所在地去罪行發(fā)生地進行調(diào)查,而當?shù)氐淖C人需要被安排去法庭所在地作證,等等。而特別法庭設(shè)在罪行發(fā)生地的國家,就可以避免這些困難和麻煩。更主要的是,由于案審就在本地舉行,這就使當?shù)厝嗣衲芙嚯x地了解法庭的工作和案審的進展情況,從而有利于進行民族和解。

考慮到混合性質(zhì)的國際刑事法庭的特點,在索馬里海域沿岸國司法體系內(nèi)建立一個包含國際與國內(nèi)因素的國際刑事法庭來懲治海盜,有一定的可行性。而且,如果要建立一個特設(shè)或混合性質(zhì)的國際法庭來審判索馬里海盜,那么,考慮肯尼亞已經(jīng)有了審判海盜的實踐經(jīng)驗,且與索馬里距離很近,在接受被扣押的海盜、搜集證據(jù)和傳喚證人等都方面都還比較方便,因此在肯尼亞設(shè)立一個國際法庭的方式來審判各國在附近海域抓獲的海盜,不失為一個考慮的方案。然而,如果從以前成立國際刑事法庭的過程及組織形式上看,建立一個審理海盜的國際刑事法庭將涉及復雜的政治和法律因素。另外,關(guān)于新的國際刑事法庭的資金也是一個需要研究和解決的重要問題,所以短期內(nèi)不太容易實現(xiàn)。當然,除了國際刑事法庭外,由國內(nèi)法院來審理索馬里海盜亦是可以考慮的另外一個途徑。

(三)國內(nèi)法院懲治海盜罪

要想有效地打擊海盜行動,國家之間就必須要加強法律合作?！吨浦刮＜昂Ｉ虾叫邪踩欠ㄐ袨楣s》要求各締約國就預防和打擊海盜進行合作,并規(guī)定了“或引渡或起訴”原則,以保證海盜能得到法律的制裁。所以在法律上,一國的國內(nèi)法庭在審判與懲治海盜罪,原則上是沒有問題的。

現(xiàn)在世界上不少國家和地區(qū)都制定了關(guān)于海盜罪的規(guī)定。例如,《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第227條規(guī)定,“海盜行為:(1)為了奪取他人的財產(chǎn),使用暴力或者使用暴力相威脅攻擊海洋船舶或內(nèi)河船舶的,處5年以上10年以下的剝奪自由。(2)多次實施或使用武器或其他可以作為武器使用的物品實施上述行為的,處8年以上12年以下的剝奪自由,并處沒收財產(chǎn)。(3)本條第1款或第2款規(guī)定的行為,有組織的犯罪團伙實施的,或者過失致人死亡的,或者造成其他嚴重后果的,處10年以上15年以下的剝奪自由,并處沒收財產(chǎn)?！盵3]

《加拿大刑法典》第74條規(guī)定:“(1)依國際法,任何人為海盜行為,為海盜罪;(2)任何人,于加拿大境內(nèi)外期間,犯有海盜罪,構(gòu)成可訴罪,處終身監(jiān)禁?！钡?5條規(guī)定:“任何人,于加拿大境內(nèi)外期間,為下列行為,構(gòu)成可訴罪,處14年以下監(jiān)禁:(1)偷竊加拿大船舶;(2)偷盜,或未經(jīng)合法許可,從船上扔下,損壞或毀壞加拿大船上之貨物、供應(yīng)品或設(shè)備;(3)于加拿大船舶上,為或意圖為反叛之行為;或(4)唆使他人為(1)、(2)或(3)項述之行為?！盵4]

關(guān)于海盜罪,《美國憲法》第1條第8款規(guī)定:“國會有權(quán)界定和懲罰海盜罪和在公海上所犯的重罪以及違反國際公法的罪行?！薄睹绹?lián)邦法典》第18篇第81章第1651目至第1661目用了11個條文來規(guī)定海盜罪。根據(jù)《美國聯(lián)邦法典》的規(guī)定,海盜罪主要存在以下幾種情況:(1)在公海上實施國際公法規(guī)定的海盜罪,在美國被發(fā)現(xiàn)的,處終身監(jiān)禁。(2)美國公民在公海上以外國勢力名義實施的謀殺、搶劫或任何敵視美國或美國公民的行為,即為海盜,處終身監(jiān)禁。(3)外國公民在海上對美國發(fā)動戰(zhàn)爭或攻擊美國的交通工具,違反美國與該公民所在國訂立的條約,該條約宣告該類行為為海盜行為,則該人為海盜,處終身監(jiān)禁。(4)收受海盜財物,如無合法理由,并具明知心態(tài),處10年以下監(jiān)禁。[5]

我國臺灣地區(qū)的“刑法”第333條明確規(guī)定了海盜罪。根據(jù)這條規(guī)定,“未受交戰(zhàn)國之允準或不屬于各國之海軍而駕駛船艦,意圖施強暴、脅迫于他船或他船之人或物者,為海盜罪,處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。船員或乘客意圖掠奪財物,施強暴、脅迫于其他船員或乘客,而駕駛或指揮船艦者,以海盜論。因而致人于死者,處死刑;致重傷者,處死刑或無期徒刑”。第334條規(guī)定:“犯海盜罪而有下列行為之一者,處死刑:(1)防火者;(2)強制性交者;(3)擄人勒贖者;(4)故意殺人者?！?/p>

從以上各國和地區(qū)的海盜罪立法規(guī)定可以看出,一般來說,凡屬國際法上的海盜行為,各國國內(nèi)法均規(guī)定為犯罪。如果從其犯罪要件方面來分析,國內(nèi)法中的規(guī)定一般都比國際法中的規(guī)定要寬,沒有公海、犯罪主體、船舶種類及行為人的特定目的等限制,有些國家的國內(nèi)法規(guī)定的海盜罪卻并不適用國際法上的海盜罪。然而,雖然法律上將海盜定為可以管轄的罪行,但在具體如何審判,以確定罪行的程序規(guī)定方面,對各國的司法制度都是一個嚴峻的挑戰(zhàn)。

(四)審判與懲治海盜罪的司法公正程序

隨著國際人權(quán)法的發(fā)展,現(xiàn)在已不再有人會否認被告在案審中享有一些最基本的權(quán)利。例如,被告人享有辯護權(quán),他(她)可能為自己作無罪辯護;被告人還有享有公平和公開審判的權(quán)利,在合理的時間內(nèi)受到審判或釋放的權(quán)利,與起訴檢察機構(gòu)相同的訴訟權(quán)利以及反對強迫自證其罪的權(quán)利,等等。

關(guān)于司法公正方面,國際上有一些基本原則,如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就有關(guān)于被告人在刑事訴訟中享有權(quán)利的規(guī)定,包括在法庭面前人人平等,得到公平和公開的審判,無罪推定,并在訴訟過程中享有最低限度的保障,即:(1)用他理解的語言立即和詳細地通知他對其控告的性質(zhì)和原因;(2)讓他有充分的時間和設(shè)施準備辯護并與他所選擇的律師聯(lián)系;(3)在沒有不適當拖延的情況下受審判;(4)出庭受審,并親自或通過他選擇的律師為自己辯護;如果被告沒有律師,須通知他這項權(quán)利,在為司法利益所需要的任何情況下為被告指定律師,并在他沒有足夠手段支付律師費用的任何情況下免除其律師費用;(5)訊問或一再訊問證明其有罪的證人,并使為其辯護的證人在與證明其有罪的證人相同的條件下出庭和接受訊問;(6)如果不懂或不能講法庭所使用的語言,將免費提供一名翻譯予以協(xié)助;(7)不被迫進行對其不利的作證和認罪。

不管是前南、盧旺達等國際刑事法庭還是國際刑事法院,它們各自的《規(guī)約》都吸收了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款至第3款規(guī)定的關(guān)于刑事訴訟中被告人享有的全部權(quán)利,

聯(lián)合國安理會在其通過的第1846號決議中也呼吁所有國家,特別是船旗國、港口國和沿岸國、海盜和武裝搶劫行為受害者和實施者的國籍國以及國際法和國內(nèi)立法規(guī)定擁有相關(guān)管轄權(quán)的國家,按照國際法或國際人權(quán)法來調(diào)查、起訴并懲治索馬里海盜和武裝搶劫行為的人。

雖然這些是國際公約或安理會的規(guī)定,但因為這些規(guī)定是屬于司法公正最低限度的規(guī)定,反映了國際習慣法,因此,現(xiàn)在沒人能夠否認:即便是在一國的國內(nèi)審判中,被告也享有上面所列的這些最基本的權(quán)利。尤其是被告人享有辯護權(quán),享有公平和公開審判的權(quán)利、在合理的時間內(nèi)受到審判或釋放的權(quán)利、與起訴檢察機構(gòu)相同的訴訟權(quán)利以及反對強迫自證其罪的權(quán)利,等等。

這些規(guī)定看似平常,但要在實踐中一個個落實,會有一定的困難。例如,關(guān)于羈押,被告知被控告的性質(zhì)和原因,享有律師幫助的權(quán)利,迅速出庭受審以及要以被告聽得懂的語言受審的權(quán)利等,每一個原則的落實,其實都和審判國的司法體制與法律是否健全聯(lián)系在一起。

如果要審判懲治索馬里海盜,逮捕和羈押是第一步。羈押是一種概述性的用語,具體是指審判前和審判中的羈押。由于審前羈押作為一種非常嚴厲的強制措施,一旦予以采用,嫌疑人就無法從事任何社會活動,并且會使其社會評價、聲譽、地位、經(jīng)濟收入等受到不利的影響。正是由于羈押措施的影響深遠,所以它在法律上是一種不能輕易采用的例外措施。

然而更重要的是,任何人在被逮捕或拘禁時有獲知逮捕理由和指控罪名的權(quán)利。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第2款規(guī)定:“任何被逮捕的人,在被逮捕時應(yīng)被告知逮捕他的理由。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序,任何人不得被剝奪自由?！彼愿鶕?jù)這一規(guī)定,被逮捕人在被逮捕之時,有權(quán)知道為什么被逮捕;而在被指控之時,也有權(quán)被迅速告知指控的內(nèi)容。

此外,被告人享有在合理時間內(nèi)受審判或被釋放的權(quán)利。根據(jù)現(xiàn)在國際上已被認為普遍的法律原則,任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,都應(yīng)具有被迅速帶見審判官并要求在合理的時間內(nèi)受到審判或釋放的權(quán)利。

任何被告人都享有迅速審判的權(quán)利,這已成為國際刑法中的一個原則。所謂迅速審判,就是盡可能在最短的時間內(nèi)結(jié)束訴訟程序。前南國際刑事法庭《規(guī)約》第21條明確規(guī)定,被告“在沒有不適當拖延的情況下受到審判”,且這被認為是被告所應(yīng)享受權(quán)利的“最低限度的保障”。所以,在被告被逮捕并移送法庭后要迅速進行審理并正式被起訴(formally charged),是一項基本要求。如果法庭在被告被移送到法庭后沒有馬上開始審判而又沒有正當理由,那么,被告的迅速審判權(quán)利就被非法剝奪了。

所有上述這些刑法看似簡單,但具體要落實到打擊索馬里海盜方面,還是有一定的難度。由于在索馬里海域巡邏的是來自各個國家的軍艦,距離其本國較遠,抓到海盜以后不僅在馬上確定海盜的身份、國籍等方面比較難,而且還需要一定的時間,另外還要確定本國是否對其具有刑事管轄權(quán)以及愿意對其行使刑事管轄權(quán)等,這些都會導致海盜被扣押的時間會比較長。但如果要對索馬里海盜進行審理和懲治,對各國司法制度真正的挑戰(zhàn)主要還是在審判過程中如何落實關(guān)于司法公正的原則方面。

法庭審判是刑事訴訟的關(guān)鍵階段。其之所以關(guān)鍵,是因為:其一,刑事訴訟法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù),在庭審中都要明確地體現(xiàn)出來;其二,證據(jù),尤其是作為定案的證據(jù),必須在法庭上陳述或出示或宣讀,并經(jīng)過公訴人、被害人及其訴訟代理人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證,得到確認和證實;其三,被告人可以充分行使辯護權(quán),為自己作無罪辯護。

根據(jù)國際刑事法律的一般性原則,“在確定任何指控時,被告人有權(quán)獲得符合本規(guī)約各項規(guī)定的公開審訊,獲得公正進行的公平審訊”(國際刑事法院《羅馬規(guī)約》第67條第1款)。所以,被告在國際刑事案件中都應(yīng)享有受到公平和公開審判的權(quán)利。從邏輯上分析,公開審判的目的是為了防止利用司法程序?qū)Ρ桓孢M行迫害,而使整個審判過程直接受到公眾輿論的監(jiān)督,則能有效地限制司法人員可能會濫用權(quán)力。

公開審判是被告的一項重要的權(quán)利,也是刑事法庭必須遵循和予以保障的一項訴訟原則。除了因為保護證人和受害人隱私的需要,并經(jīng)法官同意才能對該原則減免以外,所有審判中出示的證據(jù)、庭審紀錄、法庭做出的決定等,都向社會和公眾公開。

國際法尤其是國際人權(quán)法的發(fā)展,使得國際社會在人權(quán)保障方面發(fā)生了很大變化。社會對其個體成員的人身自由權(quán)利和人格尊嚴的保障逐漸被重視起來。當一個人作為犯罪嫌疑人或被告人被動地進入刑事訴訟程序時,他的人身自由權(quán)利和人格尊嚴自然就會因此受到極大的限制和威脅。如果起訴的行為在其實施中因為這樣或那樣的原因有失誤,被起訴人受到的損害將是難以彌補和挽回的。因此,在刑事訴訟中加強對犯罪嫌疑人和被告人各項權(quán)利的保護就顯得尤為重要。這些權(quán)利其中之一就是享有律師幫助的權(quán)利。

索馬里海盜享有國際人權(quán)法項下所有的正當程序方面的所有權(quán)利。根據(jù)《制止海上非法行為公約》第7條規(guī)定,締約國在對罪犯或被指稱的罪犯拘留或采取其他措施時,應(yīng)該保障索馬里海盜能夠及時地與其國籍國或有權(quán)建立此種聯(lián)系的國家的最近的適當代表聯(lián)系,或者如其為無國籍人時,與其慣常居所地國的此種代表聯(lián)系;接受該國代表探視。

被告獲得律師幫助的權(quán)利,則是“無罪推定”原則的自然結(jié)果,也是被告或嫌疑人的一項重要權(quán)利。由于國際刑事法庭的規(guī)則和國際刑法的內(nèi)容屬于非常技術(shù)性和專門性的學科,一般人不可能對它有了解,故被告或嫌疑人享有這項權(quán)利就顯得至關(guān)重要。

享有律師幫助權(quán)是與辯護權(quán)緊密相連的。在刑法上,辯護權(quán)是被告人享有的一項根本性的權(quán)利?；诖隧棛?quán)利,被告人就對他的指控有進行申明、辯解和反駁的權(quán)利。在司法制度和律師制度比較完善的國家,協(xié)助被告人行使辯護權(quán)的就是律師。刑事訴訟是公訴機關(guān)對公民進行最嚴厲的否定性評價的過程,其嚴厲性決定了在此過程中起訴方面強制力可能被誤用或濫用的危險性和危害性。從這方面講,賦予被告人辯護權(quán)以對抗公訴方的追訴權(quán)是非常必要的。與強大的資源充足的公訴機關(guān)相比,被告的力量顯然不夠,需要幫助。法律是錯綜復雜的專門性學科,一般人都不熟諳法律,對復雜的刑法訴訟程序更是知之甚少。這在國際刑法上更是如此,所以一旦被國際刑事法庭起訴,不管是誰都需要幫助。即使是通曉國際刑法的人,也需要在財力和精力等方面的幫助。因此允許具有專業(yè)水平的人員作為律師來幫助被告一起行使辯護權(quán),這對司法公正和保障被告人的權(quán)利來說是至關(guān)重要的。

另外,還有一個看似簡單但其實是最難處理的問題,即“語言”。由于要讓被告能懂對他指控的罪名,還要以讓被告聽得懂的語言來進行審判,考慮海盜們的方言或土著語言的偏僻性,這其實是一個很難符合的條件。然而,“用他理解的語言”的原則,又已成為刑法的基本原則之一,是必須要做的。就中國來說,現(xiàn)極缺翻譯專業(yè)人才。

然而,正是有這些已成為國際習慣法的“司法公正”在刑事程序上的要求,如果中國在將來某個時候,不僅能遠赴亞丁灣,打擊索馬里海盜,而且還能迎接這些法律上的挑戰(zhàn),即在抓獲海盜之后,在全世界面前公開地對其進行審判與懲治。如是,不僅能有效地打擊海盜,而且還能通過懲治犯罪來充分地展示中國作為一個世界大國的軟實力。

三、結(jié)語

海盜行為是國際法罪行之一。索馬里海盜已成為國際航運安全的最大威脅。對于發(fā)生在亞丁灣或公海上的海盜行為,各國均有普遍管轄權(quán),也有權(quán)在公海護航和使用軍事手段打擊海盜。然而,法律合作上出現(xiàn)的問題,是目前對索馬里海盜進行有效打擊而急需通過國際合作來解決的重要問題。世界各國除需在其國內(nèi)法中將海盜行為定為刑事罪,并積極考慮按照適用國際法來起訴和懲治海盜嫌疑人的同時,還需考慮刑法訴訟程序上的一般規(guī)則,并通過完善本國的司法制度,以便能有效地打擊索馬里海盜。

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