何麗新

(廈門大學法學院,福建廈門 361005)

十余年實踐檢驗證明,《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)基本符合海事司法需求,但伴隨航運的快速發(fā)展、海商海事法律理論的完善、國際國內(nèi)立法的更新,《海商法》存在一定的空白與滯后,須加以修訂。國內(nèi)學者關于《海商法》修改的研究多局限于具體制度的建構(gòu)與完善,雖有少數(shù)針對《海商法》修改進行宏觀系統(tǒng)研究,但研究內(nèi)容主要是廣泛而深入地發(fā)揮和挖掘海商法的自體性與國際性,且以英美法系為模本,大量移植其概念與規(guī)則,對與民商法理念、制度的共通性重視不足,忽視厚重的理論基礎支撐,陷入“治標不治本”之境地,無法為《海商法》樹立統(tǒng)一的理念與范式,導致海商法長期游離于中國民商法體系之外。

一、海商法理論陷入自體性的誤區(qū)

海商法界長期極力強調(diào)海商法的特殊性和自體性,使海商法的研究游離于法的體系之外,等于重塑海商法自身法學理論發(fā)展史。海商法封鎖在孤立的空間,脫離整個法學理論體系的支撐,有可能成為無本之木、無源之水。[1]222

(一)重視英美法,忽視本土化

無可置疑,英美法為海商法的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了堅實的基礎,各國海商法均不同程度地受其影響,比如,世界上大約1/2的國家的海上保險立法借鑒了英國《1906年海上保險法》。但是,法律承載著國家利益,存在國界。海商法研究過于強調(diào)傳承英美法而忽視本土化,言必稱英美,一些文章將“英美學者曾指出”“英國法院判決”視為最高法則,作為最有力的論據(jù),[2]完全是法律的拿來主義。的確,英美法對近現(xiàn)代的海商法的形成和發(fā)展有重大影響,但長期停留和禁錮于英美法,將嚴重影響中國本土海商法的深入研究。畢竟,中國法律傳統(tǒng)傳承于大陸法系,雖然隨著經(jīng)濟全球化,兩大法系正進一步走向交融,但法律傳統(tǒng)的區(qū)別仍是根深蒂固。大陸法系強調(diào)理論為先導,而英美法系的重點在規(guī)則和制度、判例上。中國海商法的研究長期以英美法系為模本,勢必導致海商法游離于法的體系之外。

(二)重視實務性,忽視理論性

海商法是實務操作性很強的學科,很多制度和理論是在航運實踐中總結(jié)歸納出來的,同時,又反饋或指導著實踐,因此,海商法應重視現(xiàn)實法律問題的研究。但是,海商法界不少學者認為海商法是按照自己的規(guī)律發(fā)展的,與民商法理論相悖,無須借助民商法原理加以解釋。眾所周知,理論是先導。海商法研究缺乏法學理論特別是民商法理論的支撐,一些問題停留在就事論事的基礎上孤立研究,某些在民商法理論上容易解決的問題,在海商法界卻成了反復爭論不休的難點。因此,忽視法學基礎理論體系以及發(fā)展成果,不但不利于海商法自身理論的完善和提升,而且也使中國現(xiàn)行的海商法研究與整個法的體系之間存在明顯的隔膜。[1]221-222

(三)強調(diào)特殊性,輕視普遍性

海上風險是海商法的起點和終點,為分擔海上風險,海商法創(chuàng)設了一般民商法所沒有的法律制度,同時,由于海商法先于一般商法的發(fā)展,其本身具有自足自主性,民商法某些規(guī)定和原則適用于海商法多少存在水土不服的現(xiàn)象,因此,海商法界總是將海商法的特點發(fā)揮和挖掘得淋漓盡致。但是,法律都具有普遍性,法國學者努爾卡斯在《海商法獨自性》一文中指出,海商法的自主性只不過是相對的、偶然的現(xiàn)象。民商法的基礎理論和基本原則乃至民商法的精神是互通的,海商法本質(zhì)上仍具有民商法的平等性、普遍性、權(quán)利互惠性的特性,同時也追求商事領域的交易的簡捷、安全以及公平,奉行私法的真諦——權(quán)利法的觀念。

(四)關注行業(yè)性,漠視平等性

法律的目標在于平等,反對將特權(quán)或不合理揉入法律體系。中國是航運大國和貿(mào)易大國,貨主利益和航運利益的平衡一直是海商法所必須關注的問題。中國雖然既未參加代表船東利益的《海牙規(guī)則》,也未參加代表貨主利益的《漢堡規(guī)則》,但是在承運人責任制度上卻是以《海牙-維斯比規(guī)則》的規(guī)定為基礎,吸收了《漢堡規(guī)則》中適合中國國情并在航運實踐中行之有效的規(guī)定。應該說,《海商法》在立法層面上做出很大努力。但是,由于貨主范圍寬泛,難以組成有力的力量與航運利益抗衡,因此,在《海商法》實施中,在一定程度上出現(xiàn)了部門利益化和行業(yè)利益化的現(xiàn)象。業(yè)內(nèi)人士多是基于海商法的特殊性和自體性來認識海商法所產(chǎn)生的行業(yè)保護特性。

二、回歸民商法是海商法修訂的基礎

在中國,海商法的調(diào)整對象多是民事法律關系,隸屬于民商法調(diào)整之范疇,海商法與民商法是特別法與一般法的關系。因此,海商法與民商法不可能是平行關系,海商法不能脫離民商法而自立。海商法發(fā)端于中世紀商人習慣法,沒有自己的基礎理論,必須遵守民商法的基本原則。海商法與民商法存在血脈相通的內(nèi)在聯(lián)系,海商法只能作為民商法的特別法。海商法完全脫離民商法,將導致海商法成為中國法律體系中的異類。在海商法研究過程中,不能厘清海商法與民商法的關系,將嚴重影響海商法研究的深度和廣度。海商法實務工作者和研究者過分強調(diào)個性化和行業(yè)特征,忽視海商法與法的整體體系中其他相關各法之間內(nèi)在聯(lián)系的學習和探討,以致缺乏堅實的法學理論的有力支撐而難以推動海商法向縱深發(fā)展。[3]應重視民商法的法學基礎理論對于海商法問題的借鑒和指導作用,同時,也應正確認識海商法研究成果對民商法的影響、貢獻。海商法在理論上表現(xiàn)出與包括民商法在內(nèi)的其他各相關法的有關理論、原則、制度相融合的趨勢。離開博大精深的民商法體系的支撐,海商法成為無源之水,其研究只能在縱向上發(fā)展,而無法在橫向上比較,研究的廣度受限,最終必將影響縱向研究的深度。只有堅持以豐富的民商法理論為先導,才能透過海商法的表象,揭示海商法的法律本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。

堅持海商法的特殊性而非獨立性十分重要。海上主體承擔著陸地所無法比擬的特殊風險。海運業(yè)早期就是冒險性的行業(yè),為分擔這些海上風險,逐漸形成一系列獨具特色的法律制度,如海事賠償責任限制制度、船舶優(yōu)先權(quán)制度等,這些制度是其他法律部門所不具有的,海商法的特殊性是不容忽視的。但是,海商法的普遍性是永恒的,強調(diào)和堅持海商法的特殊性,并非是將海商法獨立。共性與個性的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代社會的基本價值觀,注意海商法與民商法的交融,使海商法脫離孤立的狀態(tài),在保持與民商法體系的同一性和相關性的前提下,關注海商法獨特的制度,是海商法健康發(fā)展的方向。

價值理念作為法的內(nèi)在精神,是立法者精神意志的體現(xiàn)。作為民商法之特別法,海商法應遵循民商法立法理念,才能實現(xiàn)法律體系的和諧統(tǒng)一。尊重海商法特殊性并回歸民商法體系,是《海商法》修改應堅持的基本原則。《海商法》早于大部分民商基本法誕生,受限于時代法制的發(fā)展現(xiàn)狀,海商法制度設計的嚴謹性及術語使用的規(guī)范性難免存在缺陷。在新民商法律制度蓬勃發(fā)展的今天,海商法有必要與時俱進地保持與新民商法的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。海事司法實踐亦表明,海商法無法脫離民商法而自立。海商法的特殊性不容忽視,但是,作為民商法家庭中的一員,海商法應遵循民商法普遍性的立法理念。海商法國際統(tǒng)一性的特點使得《海商法》立法技術選擇大量移植國際公約的捷徑,但捷徑往往也是險途。立法者應站在國家利益的高度審視法律制定或者修改的思路,法律移植如果沒有因地制宜地加以本土化改造,必然導致法律適用的尷尬境地,此問題業(yè)已在中國海事司法實踐中不同程度地顯現(xiàn)。因此,通過新民商法基本立法理念審視中國海商法修改思路,正是海商法本土化建構(gòu)的必經(jīng)之路。民商法經(jīng)過幾個世紀的發(fā)展,形成了獨特的價值理念,并隨社會不斷發(fā)展得以更新、完善?！逗Ｉ谭ā返男抻啈匾暶裆谭ɑ纠砟畹闹笇б饬x,借鑒民商法理念的最新發(fā)展成果,確保修訂后的《海商法》具有時代先進性特點。

第一,《海商法》頒布實施之后,中國相繼出臺《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)、《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)、《中華人民共和國物權(quán)法》(簡稱《物權(quán)法》)、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(簡稱《侵權(quán)責任法》)等民商事法律,無疑對海上運輸、船舶物權(quán)、船舶侵權(quán)等制度產(chǎn)生重大影響與沖擊。分析與評估并就此提出相應的修改思路,有利于《海商法》借鑒最新民商事立法的成果,并最終形成一個概念協(xié)調(diào)、邏輯自治、制度和諧的有機法律整體。

第二,海商法研究長期以國際性與自體性為核心,有利于保持海商法的國際統(tǒng)一性,但同時也使得海商法缺乏深厚的本土理論基石,影響中國海商法的體系歸屬與制度完善。因此,在承認海商法的自體性和國際性的前提下,重視民商法基本理念的指導意義,借鑒民商立法的最新發(fā)展成果,必將更有力地推動海商法自體性的縱深發(fā)展和制度的完善。

第三,海運主體承擔著陸地企業(yè)所無法比擬的特殊風險,因而海商法形成一系列分擔海上風險的特殊機制,但海商法的特殊性是不斷演變的,航運科技迅猛發(fā)展需要海商法對海運主體之間的利益進行動態(tài)調(diào)整和平衡。因此,在新民商立法視野下對海商法進行修訂,有利于以公平正義之理念促進海商法從行業(yè)保護法向代表社會公共正義立法的升華。

第四,《海商法》部分制度的不周延性和滯后性以及大量概念、術語的晦澀與歧義,使得《海商法》條款在實施中爭議不斷。而在司法實踐中,海事法院頻繁適用民商事法律進行裁判也引致諸多異議?；谛旅裆塘⒎ㄒ曇跋碌摹逗Ｉ谭ā沸薷难芯?有助于為海事司法實踐中協(xié)調(diào)適用《海商法》與民商事法律提供統(tǒng)一的規(guī)則。

三、新民商法立法理念指導海商法修訂

(一)私權(quán)神圣與權(quán)力不得濫用

樹立私權(quán)神圣理念,結(jié)合權(quán)利不得濫用的基本原則,為相關海運主體創(chuàng)設符合航運實踐的基本權(quán)利,確實維護海運主體的合法權(quán)益。私權(quán)神圣是民商法基本理念之一,民商法的一切制度設計均是圍繞確認和保護民事權(quán)益而展開的。《海商法》實施過程暴露了其在制度設計上的不合理,對于相關民事主體權(quán)利義務的確認,也存在自相矛盾之處,如托運人定義的不合理,導致國際貿(mào)易FOB賣方普遍存在提單風險和救濟困境;又如,相關港口經(jīng)營主體、貨運代理企業(yè)定位的不明確,導致法律適用的不確定,滋生民事權(quán)利保護之不平等。因此,明確相關海運主體的權(quán)利義務,是《海商法》修改的應有之義。同時,權(quán)利的行使是有界限的,以不損害他人合法權(quán)益為前提。海運主體在行使自身權(quán)利時,也應遵循權(quán)利不得濫用的基本原則,《海商法》修訂時有必要在貨物控制權(quán)制度、無船承運人制度、承運人免責制度、貨物留置權(quán)制度及目的港無人提貨等方面對主體權(quán)利行使的界限做出明確的規(guī)定。

(二)私法自治

堅持私法自治的民商法核心理念,輔之以法律強制手段,平衡海運業(yè)主體的合法民事權(quán)益。民商法是以自治為核心的最基本私法規(guī)范總和,崇尚民商事主體依意思自治原則處分自身民商事權(quán)利義務,法律不得過度干預。私法自治理念在合同領域體現(xiàn)最為充分,契約自由理念是近代民法三大基石之一。然而,隨著社會本位對個人本位的修正,基于對交易安全的重視及對弱勢群體的保護,私法自治受到的限制不斷被強化。法律以強制性手段介入民商事活動日益頻繁,誠實信用原則和公序良俗的引入、反壟斷法的出現(xiàn)、契約相對性理論的突破、不利解釋原則的運用等,均體現(xiàn)法律對私法自治的限制。海上貨物運輸合同領域的契約自由,亦呈現(xiàn)日益擴張的趨勢,批量合同制度的引入、提單背面管轄權(quán)及法律適用條款的效力、租船合同條款并入提單等,彰顯契約自由在海上貨物運輸領域的活力。如何維護當事人意思自治與相對弱勢主體的合法權(quán)益,是《海商法》修訂中不得不審慎思考的重大問題?！逗Ｉ谭ā返男抻?應以誠信原則為基石,通過對海運主體平等法律地位的實質(zhì)矯正,達到對私法自治原則進行必要限制的目的,從而使得海運主體的民商事活動由“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗碌摹斑m當關愛他人”,賦予強勢主體一方相應的強制性義務或者附隨義務,以平衡海運主體的合法權(quán)益。

(三)公平原則

崇尚公平原則,兼顧海上風險特殊性,平等保護海運主體的合法權(quán)益。首先,海商法應當統(tǒng)一水上貨物運輸立法。由于《海商法》立法之初對內(nèi)河、沿海運輸與海上運輸?shù)恼J識不同,中國法律對水上貨物運輸實行以不同歸責原則為基礎的“雙軌”立法機制,使得內(nèi)河航運主體與國際海上貨物運輸主體在貨物遲延交付、承運人免責制度、貨物留置權(quán)的行使、共同海損制度及海事賠償責任制度的適用等方面存在諸多區(qū)別。民商事主體權(quán)益的平等保護,是民商法公平原則的具體體現(xiàn),水上貨物運輸雙軌制有損公平正義理念。在當今國際海上運輸歸責原則與內(nèi)河、沿海運輸歸責原則日益靠攏的背景下,應當統(tǒng)一中國水上貨物運輸法律制度。當然,海上風險與內(nèi)河、沿海運輸風險不可同日而語,在統(tǒng)一水上貨物運輸制度的同時,也應當注意海上運輸?shù)奶厥庑?適當給予海運主體合理的額外保護。其次,海商法應以追求實質(zhì)公平為己任,平衡船貨各方的合法權(quán)益。索馬里海盜事件暴露了海商法在調(diào)整人為外來風險方面的不足,尤其是海難救助、共同海損與海上保險相關制度適用的不確定性,嚴重影響了船貨整體利益的保護。因此,海商法應當以成本分攤理念為基礎,合理構(gòu)建船貨責任分攤體系。

公平正義是法律永恒的價值追求,也是民法遵循的基本原則之一。而商法則更多地體現(xiàn)營利性,保障營利是商法的基本價值理念。海商法是傳統(tǒng)的商事法律,“營利性”特征在海商法中體現(xiàn)得淋漓盡致,海上風險的不可預測仍然無法阻擋商人從事海上貿(mào)易的腳步。但是,商法的營利性并不是不關注商事主體的公平,相反地,商法追求的是更高層次的公平,如通過保障交易安全來確保交易效率的最大化?！熬S護交易效率確立的是程序的公平,是商事運行規(guī)則的公平,為追求效率,可以犧牲某些案件的公平為成本,但它卻是更高層次、更普遍范圍的公平與安全?！盵4]海商法被稱為最典型的商法,追求的公平也是更高層次的公平,即衡平維護貨方與船方的合法利益。但海商法的一切原理都與海洋的風險密切聯(lián)系。海運合同常被批判船貨雙方地位不平等,在合同中享有和承擔的權(quán)利義務不平等。然而被忽視的是,海上風險的存在,直接威脅的是承運人的利益。因為在運輸合同簽訂之后,貨方就完成了合同項下的義務,而此時承運人則承擔著將貨物安全送達目的港的責任,因此,海上風險對船貨雙方是不平等的。不能僅看到船貨雙方經(jīng)濟實力上的差距,而無視兩者在經(jīng)營上面臨的風險差距。海商法追求的公平不僅是照顧經(jīng)濟上弱勢的一方,而且要關注實體之間成本和風險的投入。“從這個意義上講,海商法可視為一套成本分攤體系,目的是為了找到一個對所有參與航運業(yè)者都最有利的解決方案。”[5]

(四)過錯責任制

秉承過錯責任基本理念,合理安排舉證責任分配,廢除航海過失免責制度。過錯責任與所有權(quán)神圣、契約自由共同構(gòu)成近代民法的三大基石,過錯責任是契約自由在歸責原則上的體現(xiàn),其基本理念在于民事主體應對自己的過錯行為承擔法律責任。然而,為保護中國航運業(yè)發(fā)展,《海商法》借鑒國際海上貨物運輸立法,在承運人責任基礎上實行不完全過失責任制?，F(xiàn)代科技的高度發(fā)展及船舶安全性能的提高,使得對海上風險的抵御水平大大提高,廢除航海過失責任已經(jīng)成為國際海事立法趨勢。從新民商立法趨勢也可看出,行業(yè)保護色彩已逐漸淡出歷史舞臺,如《保險法》的修訂就改變了對保險行業(yè)保護的歷史烙印,極大地增加對被保險方的利益保護?！肚謾?quán)責任法》也體現(xiàn)了過錯責任在侵權(quán)責任歸責體系中的主導地位。因此,《海商法》的修訂應當廢除航海過失免責,采用過錯責任制,合理安排當事人之間的舉證責任分配,重塑承運人責任制度。

(五)物權(quán)法定

遵循物權(quán)法定,維護交易安全,統(tǒng)一船舶物權(quán)制度與其他民商基本法相關物權(quán)制度的設置。首先,物權(quán)法定原則強調(diào)物權(quán)的種類和內(nèi)容以法律規(guī)定為限,當事人不得自由創(chuàng)設物權(quán)。由于《海商法》早于《中華人民共和國擔保法》(簡稱《擔保法》)、《物權(quán)法》等頒布,其對船舶物權(quán)制度的設定缺乏民商法基礎理論的支撐,存在諸多不合理之處,加之《海商法》移植國際公約導致條款協(xié)調(diào)的內(nèi)在缺陷,使得《海商法》在船舶物權(quán)等章節(jié)對船舶所有權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)所下的定義及制度的安排,與現(xiàn)行民商法制度存在嚴重的不協(xié)調(diào)。因此,《海商法》修改有必要比照民商法最新立法成果,梳理《海商法》船舶物權(quán)制度落后及不合理的規(guī)定,統(tǒng)一相關物權(quán)制度的內(nèi)容,確保物權(quán)法定原則“定紛止爭”功能的實現(xiàn)。其次,秩序是法律產(chǎn)生和存在的目的,民商法對所有權(quán)的保護經(jīng)歷了從所有權(quán)神圣不可侵犯到以保護交易安全為目的的善意取得制度的變化,體現(xiàn)了民商法關注市場交易主體信賴利益保護的特點。隨著交易安全與市場秩序的構(gòu)建,善意取得制度日益擴至用益物權(quán)和擔保物權(quán)領域,《海商法》修訂應當注重交易安全的保護,在船舶留置權(quán)、船舶抵押權(quán)制度方面實現(xiàn)與《擔保法》《物權(quán)法》等民商基本法的統(tǒng)一。

(六)交易效率與安全并重,兼顧交易公平

重視交易效率與安全并重的商法理念,兼顧交易公平的正義需求,合理安排電子單證相關法律問題。商法從商人法演變到商行為法,營利性的本質(zhì)特征得到了更為徹底的體現(xiàn),可以說,一切商制度的設計都是為了滿足商行為營利性的基本要求。商事法律首先致力于減少市場運作的交易成本和制度成本。受商人逐利本性的影響,維護交易安全成為保障交易效率的必然要求,因此,商法應當在追求交易效率的同時,保證交易安全,維護交易公平。海商法作為民商特別法也不例外。隨著高科技的迅速發(fā)展,人類邁入了快速便捷的互聯(lián)網(wǎng)時代,電子商務技術遍及各行各業(yè),海運業(yè)同樣緊跟時代發(fā)展潮流。電子單證的出現(xiàn),將使航運業(yè)走向無紙化時代,大大減少海運業(yè)的經(jīng)營成本,必將成為海運單證變革的發(fā)展方向?！逗Ｉ谭ā沸抻啎r應充分重視為電子單證制度制定必要的規(guī)范準則,注意互聯(lián)網(wǎng)開放性、虛擬性特征對市場安全秩序帶來的負面影響,及時做好防范措施,以確保航運交易效率與安全。

(七)人本理念

彰顯人本理念,重視對人類的終極關懷,維護個人利益與社會整體利益間的平衡。民法以建構(gòu)人的權(quán)利為基本內(nèi)容,以權(quán)利救濟為手段,最大限度地保障私人利益的實現(xiàn),體現(xiàn)對人類生存權(quán)利的基本關懷。隨著生態(tài)危機的日益迫切及過度開發(fā)導致的自然資源的嚴重惡化,人與自然和諧發(fā)展進入民法調(diào)整的范疇。海洋是人類文明發(fā)展的搖籃,海洋環(huán)境保護對人類生存和發(fā)展具有至關重要的意義,中國已經(jīng)將海洋生態(tài)環(huán)境保護上升到國家立法的高度。《海商法》的修訂也應充分體現(xiàn)對海洋環(huán)境保護的重視,在借鑒國際海事公約最新立法的基礎上,結(jié)合中國國情的特殊需要,于《海商法》中專章設置海洋污染損害賠償制度。

四、新民商立法下《海商法》條款的修訂

《海商法》共278條,結(jié)合《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責任法》《保險法》等新民商立法條款,主要圍繞船舶物權(quán)、海上合同、海上侵權(quán)、海上保險四部分,將《海商法》相關條款作系統(tǒng)梳理(有關時效、涉外關系法律適用等章節(jié)不列其中),提出具體修訂建議。

第一,與民商法理論相異,但仍應維持海商法獨具特色制度的共58條,占《海商法》全部條文數(shù)的20.8%(見表1)。

第二,與民商法理論或表述相異,但應借鑒新民商立法加以修訂的共18條,占《海商法》全部條文數(shù)的6.4%(見表2)。

第三,《海商法》對民商法理念運行不到位,應吸收新民商立法加以修訂的共34條,占《海商法》全部條文數(shù)的12.2%(見表3)。

第四,后頒布的新民商立法相關規(guī)定更為完善,《海商法》需要加以借鑒修改的共41條,占《海商法》全部條文數(shù)的14.7%(見表4)。

第五,以新民商立法填補海商法空白的共11項,部分涉及整個章節(jié)制度空白,因此不以“條”計算,故亦不計算比例?！逗Ｉ谭ā房梢晕{其他法律制度,如異議登記、貨物控制權(quán)、水域環(huán)境損害賠償責任制度、海上人身傷亡損害賠償責任制度,主要體現(xiàn)在11項法律制度上(見表5)。

表1 海商法特有制度①表中僅列舉出《海商法》中符合本項的典型規(guī)定或制度,并未涵蓋所有條文,下同。

表2 海商法與民商法理論或表述相異的規(guī)定

表3 海商法中民商法理念運行不到位的規(guī)定

表4 《海商法》借鑒新民商立法加以完善的規(guī)定

第90條(船舶開航前不可抗力風險的承擔)《合同法》第314條(整個貨物運輸過程中不可抗力風險的承擔)借鑒《合同法》規(guī)定完善運費風險分擔制度第96條、第100條、第132條、第140條、第146條(租船合同中的合同解除權(quán))《合同法》中的法定解除制度借鑒《合同法》規(guī)定完善租船合同下的合同解除第219條(保險價值未約定的,以保險責任開始時實際價值為準)《保險法》第55條(保險價值未約定的,以保險事故發(fā)生時保險標的實際價值為準)未約定保險價值的,應以保險事故發(fā)生時價值為準第223條(過失未告知對保險事故發(fā)生有影響,保險人不承擔責任)《保險法》第16條(過失未告知對保險事故有嚴重影響,保險人不承擔責任;此外,保險人應遵循禁反言原則)過失未告知與保險事故間因果關系應更嚴格,須增加禁反言原則第230條(保險標的轉(zhuǎn)讓下的船舶保險合同效力)《保險法》第49條(保險標的轉(zhuǎn)讓的,保險標的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務)保險標的轉(zhuǎn)讓下的船舶保險合同應采“通知主義”,而非“同意主義”第251條(保險理賠)《保險法》第23條(保險理賠的具體程序和期限)應借鑒《保險法》的規(guī)定完善海上保險理賠程序第253條(被保險人未經(jīng)同意放棄權(quán)利的,保險人扣減保險賠款)《保險法》第61條(區(qū)分未支付保險金和已支付保險金后放棄權(quán)利的不同后果)應增加規(guī)定:保險金支付后,被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三人權(quán)利的無效第257條(對承運人索賠的時效為1年)相關司法解釋規(guī)定“對托運人索賠的時效亦為1年”增加司法解釋的相關規(guī)定

表5 填補海商法中的制度空白

[1]張永堅.法之家庭的游子——我國海商法的回歸與發(fā)展[M]//北京大學法學院海商法研究中心.海商法研究:第5輯.北京:法律出版社,2001.

ZHANG Yong-jian.On the maritime law research[M]//Maritime Law Study Center in PKU Law School.Maritime Law Review:Vol.5.Beijing:Law Press,2001.(in Chinese)

[2《]海商法研究》編委會.關于海商法論文寫作的幾點看法[M]//北京大學法學院海商法研究中心.海商法研究:第4輯.北京:法律出版社,2001:1-2.

Editorial Committee of Maritime L aw Review.Opinions on thesis writing of maritime law[M]//Maritime Law Study Center in PKU Law School.Maritime Law Review:Vol.4.Beijing:L aw Press,2001:1-2.(in Chinese)

[3]吳志攀.《海商法研究》序[M]//北京大學法學院海商法研究中心.海商法研究:第1輯.北京:法律出版社,1999:1.

WU Zhi-pan.Preface of Maritime Law Review[M]//Maritime Law Study Center in PKU Law School.Maritime Law Review:Vol.1.Beijing:Law Press,1999:1.(in Chinese)

WANG Jing.On peculiarities of commercial law[M].Beijing:Intellectual Property Press,2002:47.(in Chinese)

[5]郭瑜.海商法的精神——中國的實踐和理論[M].北京:北京大學出版社,2005:190.

GUO Yu.Maritime law’s spirit—China practice and theory[M].Beijing:Peking University Press,2005:190.(in Chinese)