文 / 馬繼超

自從1991年實施《著作權(quán)法》以來，經(jīng)過了20年的時間，2001年因為加入WTO的需要進行了必要的修訂，至今也已有10年的時間。20年來，我國的經(jīng)濟水平有了極大的發(fā)展 ，原有的《著作權(quán)法》根據(jù)當時的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和發(fā)展水平確定的調(diào)整著作權(quán)法各利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在的發(fā)展需求，亟需修訂。本文僅對著作權(quán)法中的關(guān)于錄音制作者的權(quán)利和與著作權(quán)集體管理制度有關(guān)的問題提出修改意見。

一、修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》，賦予錄音制作者廣播權(quán)和表演權(quán)

在我國提出大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)的背景下，音樂產(chǎn)業(yè)作為文化產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，卻因為現(xiàn)有著作權(quán)法的保護力度不足，面臨嚴重的危機。根據(jù)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》規(guī)定，唱片公司賴以生存的復制發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，受到了實體和網(wǎng)絡(luò)盜版的嚴重沖擊，投資無法收回；同時由于法律保護不足而無法分享廣播和播放背景音樂的場所大量利用唱片公司的音樂所帶來的商業(yè)利益。許多唱片公司倒閉或轉(zhuǎn)行，試圖通過其他的經(jīng)營方式維持。現(xiàn)在大量快餐式、低俗音樂充斥網(wǎng)絡(luò)，卻很少有優(yōu)秀的精品音樂出現(xiàn)，現(xiàn)在最大眾的娛樂場所——卡拉OK歌廳中85%以上都是港臺及海外音樂作品。長此以往，很難實現(xiàn)我國制定的文化產(chǎn)業(yè)走出去的發(fā)展目標，反而會不斷受到外來文化的侵襲和國內(nèi)低俗音樂的沖擊。應(yīng)該盡快修改著作權(quán)法，改變目前的狀況，賦予唱片公司廣播權(quán)和表演權(quán)，使得音樂產(chǎn)業(yè)能長久健康發(fā)展。

首先，從國際的立法實踐來看，大多數(shù)的發(fā)達國家和發(fā)展中國家，錄音制品制作者享有廣播和公開播放的報酬權(quán)或者給予專有權(quán)?！读_馬公約》第12條建立了一種非自愿許可獲得公平報酬的制度，以解決“二次使用”的問題。該條規(guī)定，“如果為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品或此類錄音制品的復制品直接用于廣播或任何方式的公開傳播，使用者應(yīng)當向表演者或錄音制品制作者或向二者支付一筆合理報酬。國內(nèi)法可以就當事人沒有約定的情況規(guī)定這種報酬的分配條件。”同時《羅馬公約》允許締約國對上述條款做出保留（第16條）。

各國（地區(qū)）法對錄音制品二次使用的規(guī)定，大致可以分為三種情況：第一種是承認錄制者享有專有權(quán)，有權(quán)許可或禁止他人使用其制作的錄音制品，如馬來西亞、巴西著作權(quán)法明確錄制者享有公開表演權(quán)，我國的香港和臺灣地區(qū)的著作權(quán)法也規(guī)定專有許可權(quán)；第二種是承認錄制者享有獲得報酬權(quán)，他人使用錄音制品無須取得錄制者的許可，但是錄音者有權(quán)獲得一筆公平的報酬，法國、德國、瑞士、西班牙等大多數(shù)國家的法律規(guī)定錄音制作者的獲得報酬權(quán)，通常情況下是和表演者共同收取報酬，有的國家規(guī)定通過錄音制作者的集體管理組織收取，或通過表演者的集體管理組織去收取；第三種是既不承認錄制者的廣播、表演權(quán)，也不承認錄制者對廣播和表演獲得報酬的權(quán)利，只有美國和中國等少數(shù)國家，美國和中國的唱片界都在積極向立法部門游說爭取廣播權(quán)和表演權(quán)。因此，我國《著作權(quán)法》應(yīng)該增加類似的規(guī)定，與多數(shù)國家的做法達成一致。同時，按照國際私法對等原則，也可以使得我國的錄音制品制作者的權(quán)利在海外得到保護。

第二，我國現(xiàn)在有500多家電臺和電視臺，它們每天都在使用由唱片公司錄制的歌曲進行廣播，掙取大量的廣告費；也有成千上萬家的播放背景音樂的場所，背景音樂也給其帶來了可觀的經(jīng)濟效益。一首優(yōu)秀的歌曲要經(jīng)過唱片公司投入巨資進行制作，還要進行宣傳推廣，才能廣為傳唱，成為供人們欣賞的精神產(chǎn)品，本應(yīng)得到相應(yīng)的投資回報，但是因為著作權(quán)法沒有賦予唱片公司廣播權(quán)和表演權(quán)而無法分享其應(yīng)該得到的利益。 根據(jù)普華永道的統(tǒng)計，2007年，中國商業(yè)廣播電臺的廣告收入就已經(jīng)達到了4.26億美元。如果按許可費率為5%計算， 藝人和唱片制作者在這方面的收入就可以達到2000多萬美元。若再算上電視和其它渠道的廣告以及在酒吧等的公共表演收入，參照國際上的通常情況，預計年收入將會接近1億美元。如果著作權(quán)法賦予唱片公司廣播權(quán)和表演權(quán)，就可以使得唱片公司可以獲得合理的回報。

第三，賦予錄音制作者廣播權(quán)和表演權(quán)，可以平衡相關(guān)各方利益。我國《著作權(quán)法》第四十五條規(guī)定，電視臺播放他人的錄像制品應(yīng)該經(jīng)過制作者許可并支付報酬，顯然錄像制作者是享有廣播權(quán)的。而同為錄制品，錄音制品制作者的權(quán)益顯然就受到嚴重的歧視。如果著作權(quán)法能增加錄音制作者的廣播權(quán)，就可以消除兩個同樣性質(zhì)的鄰接權(quán)客體之間的法律保護的不平等，使著作權(quán)法對錄音制品和錄像制品實現(xiàn)一致的保護水平。

我國《著作權(quán)法》只規(guī)定著作權(quán)人享有廣播權(quán)，而表演者、錄音制作者卻沒有這樣的權(quán)利，在權(quán)利保護上有失平衡。賦予錄音制作者廣播權(quán)和表演權(quán)，可以平衡相關(guān)各方利益。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，詞曲作者享有表演權(quán)。2001年《著作權(quán)法》修訂時，又賦予了詞曲作者廣播報酬權(quán)，2009年，國務(wù)院頒布《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》，自2010年1月1日起，廣播電臺、電視臺未經(jīng)著作權(quán)人許可播放已經(jīng)出版的錄音制品的，需向著作權(quán)人支付報酬，不向錄音制作者支付報酬。我國成千上萬家的公開播放背景音樂的經(jīng)營場所，只向詞曲作者支付著作權(quán)使用費，而唱片公司（錄音制品）卻無權(quán)收取費用，這顯然有失公平。這樣的法律規(guī)定，使得音樂產(chǎn)業(yè)中各方利益嚴重失衡。

第四，我國現(xiàn)有的著作權(quán)法律體系，存在超國民待遇。根據(jù)依然生效的《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，對外國人實行了超國民待遇?！秾嵤﹪H著作權(quán)條約的規(guī)定》第十二條的規(guī)定，外國電影、電視和錄像作品的著作權(quán)人可以授權(quán)他人公開表演其作品。第十八條又規(guī)定，本規(guī)定第五條、第十二條、第十四條、第十五條、第十七條適用于錄音制品。由此可以看出，以公開表演的形式使用外國唱片公司制作的音樂，需要取得制作人的許可，支付使用費，而表演使用中國唱片公司制作的音樂則不用經(jīng)許可，也不用支付報酬，這種超國民待遇是不合理的，國內(nèi)的錄音制品制作者應(yīng)當與外國的錄音制品制作者享有同等的權(quán)利，這樣才能適應(yīng)當今公平競爭的市場環(huán)境。

具體修改意見：

第四十二條 錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、廣播、表演、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報酬的權(quán)利；廣播權(quán)、表演權(quán)、出租權(quán)應(yīng)當通過著作權(quán)集體管理組織行使。權(quán)利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

被許可人復制、發(fā)行、 通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬。

修改理由：

參照《羅馬公約》的規(guī)定和國際社會的普遍做法，增加了錄音制作者的廣播權(quán)和表演權(quán)。廣播權(quán)、表演權(quán)、出租權(quán)在實際中個體權(quán)利人難以單獨行使，同時考慮到我國已經(jīng)成立五個著作權(quán)集體管理組織，廣播組織也已經(jīng)成立了自己的版權(quán)組織，可以實行對等協(xié)商。規(guī)定應(yīng)當通過著作權(quán)集體管理組織行使，可以更好地保障權(quán)利人的利益，以避免即使有權(quán)利也無法行使的尷尬局面，同時方便使用人合法使用，也符合國際慣例。

第四十四條 廣播電臺、電視臺播放錄音制品，應(yīng)當通過著作權(quán)集體管理組織取得著作權(quán)人、錄音制作者的許可，并支付報酬。

修改理由：

我國著作權(quán)法只規(guī)定著作權(quán)人享有廣播權(quán)，而表演者、錄音制作者卻沒有這樣的權(quán)利，在權(quán)利保護上有失平衡。 給予表演者、錄音制品制作者廣播權(quán) ，在許多國家的著作權(quán)法中都有規(guī)定。給予著作權(quán)人、表演者、錄音制作者專有許可權(quán)的，又規(guī)定應(yīng)當通過著作權(quán)集體管理組織行使，對權(quán)利人的行使進行了一定的限制，這是考慮到我國現(xiàn)階段已經(jīng)建立了完善的著作權(quán)集體管理保護體系的情況下的務(wù)實做法，極大地方便了廣播組織使用，廣播組織只需和著作權(quán)集體管理組織商談使用許可報酬就可以了，同時因為權(quán)利人享有專有許可權(quán)，又給了著作權(quán)集體管理組織的談判主動權(quán)。法律的制定既要考慮合理性，又要考慮到可執(zhí)行性。

考慮到我國廣播組織的特殊壟斷地位，為防止廣播組織通過約定規(guī)避付酬義務(wù)，刪除“當事人另有約定的除外”的規(guī)定。

二、修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》，完善著作權(quán)集體管理制度

2001年修訂的《著作權(quán)法》第八條對著作權(quán)集體管理組織的法律地位、組織機構(gòu)、業(yè)務(wù)活動、政府監(jiān)督等只做了原則性的規(guī)定，2005年國務(wù)院頒布的《著作權(quán)集體管理條例》已經(jīng)難以解決我國最近幾年快速發(fā)展的著作權(quán)集體管理組織中出現(xiàn)的諸多問題，需要從修改著作權(quán)法的層面才能解決問題。

首先，應(yīng)該建立延伸集體管理制度。所謂延伸集體管理是指，當一個集體管理組織代表某一特定領(lǐng)域足夠多數(shù)量的權(quán)利人時，其許可授權(quán)權(quán)限就延伸了，也就是說，這個集體管理機構(gòu)將有權(quán)對該領(lǐng)域內(nèi)所有權(quán)利人的作品予以許可。這種許可一般要求對集體管理組織的會員和非會員應(yīng)該一視同仁，應(yīng)該獲得同樣的報酬。在這種情況下，非會員的專有權(quán)利受到了一定的限制，為彌補這一限制，非會員可以以書面形式通知集體管理組織，拒絕集體管理組織代表其發(fā)放許可，集體管理組織應(yīng)該在發(fā)放許可時刪除其作品。通過這樣的一種制度，大大強化了集體管理組織發(fā)放一攬子許可的權(quán)威性，同時又尊重了極個別權(quán)利人的選擇，但不愿意通過集體管理組織發(fā)放授權(quán)獲取報酬的權(quán)利人，在通過訴訟等行為向使用者獲取的報酬不應(yīng)高于集體管理組織會員的待遇。

對某些個人難以行使的權(quán)利領(lǐng)域，通過這樣一種延伸的集體管理制度，是對自愿集體管理制度的延伸，在限制權(quán)利人專有權(quán)利過度行使的情況下，極大方便使用者，也便于集體管理組織發(fā)放一攬子使用許可，建立和諧的授權(quán)秩序，促進產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，權(quán)利人也會因為產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而獲取相應(yīng)的回報。如果不加以限制地過分強調(diào)權(quán)利人的專有權(quán)，就會造成權(quán)利的濫用，使得使用者無所適從，不能建立良好的授權(quán)秩序，不能充分發(fā)揮集體管理組織的作用。

中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會在開展卡拉OK的收費工作中，對歌廳所使用的作品發(fā)放了一攬子使用許可，對歌廳的授權(quán)包括了非會員的作品。中國音樂著作權(quán)協(xié)會在發(fā)放背景音樂的一攬子許可時也是采取同樣的做法，在向權(quán)利人進行著作權(quán)收益的分配時，按照與會員相同的待遇保留非會員應(yīng)得的份額，而后再通過各種渠道聯(lián)系非會員并向其支付費用，這實際上已經(jīng)是在沒有法律規(guī)定的情況下采用的類似延伸集體管理的辦法在操作。事實上，在實際工作中如果不這么做，很難收到著作權(quán)使用費。但是集體管理實踐中這種做法和我國著作權(quán)法規(guī)定的自愿集體管理制度是沖突的，使得集體管理組織在實際操作中承擔了較大的擔保責任。

第二、應(yīng)該給予著作權(quán)集體管理組織在訴訟中優(yōu)勢地位

著作權(quán)集體管理是著作權(quán)保護制度的重要組成部分，甚至可以這樣說，一個國家如果沒有建立著作權(quán)集體管理制度，著作權(quán)賦予權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)中的一半都有可能成為一紙空文。著作權(quán)集體管理組織作為非贏利性的社會團體，根據(jù)法律的規(guī)定，對嚴重侵權(quán)的使用者，通過民事訴訟維護會員的合法權(quán)益，是著作權(quán)集體組織所能采用的最基本的手段。根據(jù)我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)集體管理管理組織在維權(quán)時從舉證到判賠額都沒有比個體的權(quán)利人有任何的優(yōu)勢，甚至還不如個體訴訟的判賠數(shù)額高，承擔的舉證責任還要大，導致一些權(quán)利人熱衷于通過訴訟獲取利益也不愿意加入著作權(quán)集體管理組織。中國音樂著作權(quán)協(xié)會管理全球1400萬首音樂作品的著作權(quán)，中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會管理10多萬首音樂電視作品的權(quán)利，按現(xiàn)在的民事訴訟法舉證規(guī)則，要求協(xié)會在提起侵權(quán)訴訟時，提供幾萬首歌曲的權(quán)屬證明文件是非常繁重和復雜的工作，甚至有時候是不可能的。所以在集體管理組織提起訴訟的司法實踐中，通常也都是選擇幾十首或上百首會員作品進行訴訟，不可能代表所有的權(quán)利人訴訟，由于集體管理組織在收取著作權(quán)使用費時，向使用者發(fā)放一攬子許可，實行的收費標準是代表所有權(quán)利人的。所以法院很難根據(jù)部分會員權(quán)利的訴訟判定使用人按集體管理組織的收費標準，一攬子向集體管理組織支付使用費。同時，由于集體管理組織在訴訟中代表的權(quán)利人眾多，法院在總的判賠額度上考慮到侵權(quán)人的承受能力，經(jīng)常出現(xiàn)集體管理組織提起的法律訴訟平均每首作品的判賠額比單個權(quán)利人訴訟所獲得的賠償額要低。在舉證方面，由于著作權(quán)集體管理組織得到會員的授權(quán)后，以自己的名義提起法律訴訟，又多了一層會員和集體管理組織之間的法律關(guān)系，舉證的復雜程度比一般的權(quán)利人大。

針對著作權(quán)集體管理的特點，可以推定在某一領(lǐng)域，集體管理組織可以代表所有的權(quán)利人進行訴訟，如果侵權(quán)使用人對集體管理組織的權(quán)屬證明提出 異議的，有義務(wù)進行舉證。如果采用這樣的制度，可以大大降低集體管理組織的訴訟程序和成本，在審判實踐中可以判決使用人按集體管理組織的標準，一攬子向集體管理組織支付使用費。這樣可以樹立集體管理組織的權(quán)威性，有力地打擊侵權(quán)，充分發(fā)揮集體管理組織的作用，建立和諧的授權(quán)秩序。德國、法國的著作權(quán)集體管理法也有類似的規(guī)定。在德國多年的有關(guān)著作權(quán)集體管理的司法實踐中，“GEMA（德國音樂著作權(quán)協(xié)會）事實上已經(jīng)在證據(jù)推定的意義上被推定享有下列權(quán)利實施保障權(quán)：舞蹈音樂與輕音樂的公開表演方面的權(quán)利、在廣播電臺與電視臺音樂以及唱片被餐飲業(yè)進行再現(xiàn)的權(quán)利。這些推定被人們稱為所謂的GEMA推定。其他的著作權(quán)集體管理組織在舉證方面的程序也簡化——只要他們事實上在行使某些請求權(quán)時具有某種壟斷地位”【1】。

考慮到著作權(quán)集體管理的特點，參照國外的法律規(guī)定，采用務(wù)實的態(tài)度，應(yīng)在修訂著作權(quán)法時規(guī)定著作權(quán)集體管理組織可以代表該集體管理組織所在領(lǐng)域的所有的權(quán)利人提起訴訟。

第三、建立著作權(quán)集體管理糾紛解決機制

《著作權(quán)集體管理條例》第26條規(guī)定：兩個集體管理組織對同一類權(quán)利進行收費時協(xié)商由一家統(tǒng)一收取，但協(xié)調(diào)不成怎么辦？就集體管理組織的收費標準和主要使用者或使用者的行業(yè)協(xié)會發(fā)生嚴重爭議時應(yīng)如何解決？《著作權(quán)集體管理條例》也沒有規(guī)定糾紛解決機制。此類案件涉及到著作權(quán)集體管理本身的特殊性，其不同于一般的民事糾紛。因為著作權(quán)集體管理的特性決定了它代表了某領(lǐng)域的所有的權(quán)利人利益，對應(yīng)的使用人也往往是某個行業(yè)組織，所涉及的著作權(quán)問題不同于一般的單個的民事主體之間的法律糾紛所以有必要設(shè)立專門的法庭或仲裁機構(gòu)解決此類糾紛才能更好地完善現(xiàn)有著作權(quán)集體管理制度。在歐洲一些國家相關(guān)法律中都有類似的規(guī)定，“權(quán)利人之間的爭議通常與使用費的分配有關(guān)，一般由集體管理組織內(nèi)部設(shè)立自愿性的調(diào)停機構(gòu)處理這些爭議。最常見的爭議是使用者和集體管理組織之間的爭議，多數(shù)的歐洲國家設(shè)立了自愿調(diào)解機制，奧地利、德國、芬蘭、西班牙和丹麥等國家采用普通的程序規(guī)則；而法國、愛爾蘭、盧森堡、荷蘭和瑞典已經(jīng)建立一套特別的程序，在此程序中，由政府任命解決糾紛解決者?！薄暗聡摹吨鳈?quán)與鄰接權(quán)管理法》第十四條對爭議解決進行了規(guī)定，如果集體管理組織與使用者或代表使用者的協(xié)會不能就許可事項達成一致見解，后一種情況更為常見，他們在將爭議訴諸民事法庭之前，應(yīng)該將爭議提交仲裁委員會，該仲裁委員會有權(quán)向當事方出具意見”【2】。

針對著作權(quán)集體管理的特點，可以推定在某一領(lǐng)域，集體管理組織可以代表所有的權(quán)利人進行訴訟，如果侵權(quán)使用人對集體管理組織的權(quán)屬證明提出異議的，有義務(wù)進行舉證。

具體修改意見：

第八條 著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當事人進行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動。

當著作權(quán)集體管理組織取得著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人授權(quán)，并有一定的代表性，可以推定著作權(quán)集體管理組織代表該項權(quán)利的全體權(quán)利人行使權(quán)利，并可以代表全體權(quán)利人參加訴訟、仲裁活動。權(quán)利人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人向著作權(quán)集體管理組織書面聲明不同意的除外。

國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門可以設(shè)立專門的糾紛調(diào)解機構(gòu)，使用人、著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人、著作權(quán)集體管理組織之間發(fā)生糾紛的，應(yīng)當由調(diào)解機構(gòu)先行調(diào)解，調(diào)解不成的，當事人可以向人民法院提起訴訟。

著作權(quán)集體管理組織是非營利性組織，其設(shè)立方式、權(quán)利義務(wù)、著作權(quán)許可使用費的收取和分配，以及對其監(jiān)督和管理等由國務(wù)院另行規(guī)定。

修改理由：

增加《著作權(quán)法》第八條的內(nèi)容，采用歐洲一些國家比較務(wù)實的做法，實行延伸集體管理制度，解決我國現(xiàn)在的著作權(quán)集體管理組織面臨的實際問題，比如在卡拉OK領(lǐng)域，眾多的歌廳在取得中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會和中國音樂著作權(quán)協(xié)會許可后，還被極個別的權(quán)利人提起訴訟。

參照外國著作權(quán)集體管理法的規(guī)定，增加了推定著作權(quán)集體管理可以代表全體權(quán)利人的規(guī)定，這樣可以增加著作權(quán)集體管理組織在提起侵權(quán)訴訟的優(yōu)勢地位，通過訴訟優(yōu)勢促進我國著作權(quán)集體管理制度的快速發(fā)展。

參照外國著作權(quán)集體管理法的規(guī)定，設(shè)立了與著作權(quán)集體管理有關(guān)的糾紛先行調(diào)解制度。著作權(quán)集體管理在我國發(fā)展較晚，權(quán)利人、使用人、社會公眾甚至司法機關(guān)對著作權(quán)集體管理制度認知度不高，建立先行調(diào)解制度，有利于化解矛盾，快速解決問題，促進著作權(quán)集體管理制度的建設(shè)。

【1】【德】M.雷炳德.著作權(quán)法（德國）【M】. 張恩民，譯.北京：法律出版社，2005：569.

【2】Francisco Aguilera，Eric Barbry，周林，馬繼超等.作者權(quán)利與鄰接權(quán)管理歐中比較研究：數(shù)字時代的機遇與挑戰(zhàn)【M】. 歐盟,2008：15，26.