唐 鑛,徐 瑩

(中國人民大學 勞動人事學院,北京 100872)

基于典型案例分析的企業(yè)勞務派遣用工模式研究*

唐 鑛,徐 瑩

(中國人民大學 勞動人事學院,北京 100872)

本文通過對 100起勞務派遣爭議案例的內容分析和統(tǒng)計分析,對企業(yè)勞務派遣用工實踐中可能出現(xiàn)的勞動爭議進行了全面的分類梳理,在此基礎上研究了勞動合同法相關法律條款的規(guī)定,并進一步探討了這些規(guī)定在實踐中對勞務派遣的規(guī)制和不足,最后總結分析了《勞動合同法》背景下企業(yè)勞務派遣用工模式的特點以及與其他用工模式的區(qū)別。

勞務派遣;勞動合同法;勞動爭議;案例

20世紀 70年代末,我國勞務派遣發(fā)端于按照國家政策規(guī)定向一些駐華機構派遣相關服務人員。隨后,勞務派遣在廣州、深圳、江蘇、廣西、青島、沈陽等地迅速推廣,勞務派遣的范圍逐漸涉及到了金融、電信、運輸、物流等 20多個專業(yè)和門類。雖然我國的勞務派遣業(yè)務起步較晚,但表現(xiàn)出了較強的生命力,目前已日益呈現(xiàn)出多樣化和多層次化的特征。同時,由于勞務派遣作為一種非標準勞動關系以及立法上的缺失,其運作過程中侵害被派遣勞動者權益的現(xiàn)象層出不窮。

一、100起勞務派遣爭議案例基本情況及分類分析

筆者從期刊、報紙、網(wǎng)站共搜集遴選到有關勞務派遣的典型爭議案例 100起,這些案例基本囊括了勞務派遣運作過程中可能出現(xiàn)的各種爭議情況。

(一)案例基本情況

從案例的發(fā)生時間來看,搜集的案例中在 2008年 1月 1日之前已經(jīng)結案的占 51% (51起),這些案件的仲裁或審判結果是在我國立法缺位的情況下做出的。在《勞動合同法》頒布之前,這些案件主要依據(jù) 2006年 10月 1日施行的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 (二)》第十條作出仲裁或審理結果①《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條:“勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴,以派遣單位為被告;爭議內容涉及接受單位的,以派遣單位和接受單位為共同被告?！?。該條對勞務派遣產(chǎn)生爭議時訴訟主體問題做出規(guī)定,但該規(guī)定也僅僅局限在訴訟程序上且非常籠統(tǒng)。在司法實踐中,法官或仲裁員對于勞動關系的認定只能適用《勞動法》的有關規(guī)定,但由于勞務派遣的“非標準化”形態(tài),使其無法與勞動法中的標準勞動關系對號入座,尤其在認定被派遣勞動者與用人單位之間是否存在事實勞動關系上無所適從,其結果是相同或相似的案子在不同的地區(qū)、不同的審級會得出截然不同的結果。在地方性法規(guī)層面,各地已經(jīng)進行了很多有益的嘗試,為勞務派遣的國家立法提供了寶貴的經(jīng)驗。在《勞動合同法》實施之后,相當一部分案例已經(jīng)有法可依,一些爭議的焦點問題在立法中給出了明確的規(guī)定。

從案例的內容來看,勞務派遣爭議的發(fā)生主要集中于四個方面:雇主責任認定引發(fā)的爭議、逆向派遣問題、退回或解雇被派遣勞動者的合法性和賠償金問題、差別待遇問題 (詳見表 1),此外還有關于工作年限計算、異地派遣、派遣單位克扣工資、自派遣和轉派遣、涉外派遣以及約定競業(yè)限制和試用期等方面的案例。有些復雜的案例可能涉及到多個方面,特別是大部分案例在最后都會有一個雇主責任認定的問題。雇主責任認定引發(fā)的爭議主要集中于工傷、社會保險、工資、加班費等方面,其中發(fā)生工傷時的雇主責任案例占全部雇主責任認定案例的一半以上。

表1 案件類型統(tǒng)計結果

從案件結果來看,在有仲裁或審理結果的案件中(71起),勞動者勝訴或部分勝訴的案件比例為 72.9%,遠高于敗訴的比例 27.1%。值得注意的是,敗訴案件都是發(fā)生在《勞動合同法》頒布之前,且絕大部分是由于勞動者將用工單位作為被告,仲裁機構或法院以勞動者與用工單位不存在勞動關系而駁回其請求,如在 2006年引起軒然大波的“徐延格狀告肯德基案”。這反映出勞動者對勞務派遣這一用工關系認識不清,誤將用工單位當作自己的雇主,難以維護自己的合法權益。

從涉案人數(shù)來看,涉及 10人以上的集體勞動爭議僅有 10起,其余皆為個別勞動爭議。但案例中很多個別勞動爭議的背后實際上有相當多相同遭遇的被派遣勞動者,特別是在事業(yè)單位和國有企業(yè)用工改革中大批的勞動者其正當權益得不到保障。如 2010年 8月 1日清華西門發(fā)生的湖南永州 4名工人斷指事件警示我們如果不對勞務派遣進行規(guī)制,引導使其良性發(fā)展,勞動者的合法權益不能得到保障,就有可能“小事拖大,大事拖炸”,嚴重危害社會的穩(wěn)定和發(fā)展。

從案例的解決途徑來看,經(jīng)過法律程序并有審理結果的共有 71起案例。由于我國勞動爭議處理實行仲裁前置,所以大部分案件都到仲裁委員會申請過仲裁。在敗訴的案件中,仲裁委員會主要是依據(jù)不存在勞動關系或舉證不足駁回或部分駁回勞動者的請求。在被駁回的 19起案例中,有 16起繼續(xù)向法院上訴,并且其中 12起勝訴。仲裁和訴訟的重復使用以及結果的不一致也在一定程度上反映出我國勞動爭議處理程序中裁審不暢的問題比較突出。

(二)勞務派遣案例分類分析

通過上面簡單的統(tǒng)計分析可以看出,勞務派遣爭議案例主要集中于四個方面,《勞動合同法》關于勞務派遣的相關條款對這些方面的問題進行了規(guī)制,但也存在不足之處。

1.雇主責任認定

勞務派遣中的雇主責任認定如何做到既合情又合理在法學界和實務界始終是一大難題。勞動者在主張權利時,最重要的是確認和誰具有勞動關系,這是勞動爭議案件的基礎。《勞動合同法》明確規(guī)定了勞務派遣單位是用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務。但完全免除用工單位責任,顯然也是不公平的,二者的責任必須有合理的劃分。案例集中于三個方面的責任認定:

(1)工傷賠償

工傷賠償案件是雇主責任認定中爭議最多的案件。用工單位對派遣工保護措施不到位、被派遣勞動者本身缺乏歸屬感等因素使得工傷事件時有發(fā)生。又因工傷賠償涉及金額較大,派遣單位和用工單位相互推諉的現(xiàn)象尤為嚴重。從工傷賠償案例處理來看,有三種結果:一是派遣單位作為用人單位承擔全部賠償責任;二是由于被派遣者從事勞務的實際受益人為用工單位,二者形成勞務關系,故由勞務關系的實際相對人——用工單位承擔全部民事賠償責任;三是派遣單位作為用人單位要承擔賠償責任,同時要求用工單位承擔連帶賠償責任,這主要是出于用工單位未盡勞動保護義務造成工傷的考慮。《勞動合同法》第 92條和《勞動合同法實施條例》第 35條規(guī)定了無論是派遣單位違法,還是用工單位違法,另一方都應當對勞務派遣員工承擔連帶賠償責任。但這樣的規(guī)定仍然十分模糊,實踐中責任認定并不容易,容易出現(xiàn)拖沓的反復審理情況,使受工傷的勞動者得不到及時的賠償。

(2)加班費、社會保險費

在《勞動合同法》頒布之前,關于加班費、社會保險費應該由誰負責的爭議案件裁決結果并不一致,仲裁部門會根據(jù)實際情況如派遣協(xié)議中的規(guī)定作出裁決,也有向用工單位請求加班費但因不存在勞動關系而敗訴的情況?！秳趧雍贤ā返?59條明確規(guī)定派遣協(xié)議中應當約定社會保險費的數(shù)額與支付方式、違約責任,這樣既讓勞動者應該享有的社會保險得到落實,又能提早厘清用工單位和派遣單位的責權關系,避免爭議。第 62條明確將支付加班費列為用工單位的義務。所以,在社會保險費和加班費方面,《勞動合同法》的規(guī)定是比較清晰和明確的。

(3)被派遣勞動者職務侵權時的雇主責任

被派遣勞動者職務侵權,給第三方造成損失時,派遣單位和用工單位應該如何承擔賠償責任?《勞動合同法》雖然對派遣勞動者的雇主義務在派遣單位和用工單位之間進行了基本的劃分,但是對于派遣勞動者職務侵權時的雇主責任認定仍是空白。

2.逆向派遣

所謂的逆向勞務派遣是指公司將本單位的勞動者轉為勞務派遣工,由派遣單位與勞動者簽訂勞動合同,再由派遣單位派遣至本單位工作的做法。用人單位利用逆向派遣可以規(guī)避“連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立兩次固定期限合同”后必須同勞動者訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定,同時輕松地從勞動關系負擔的責任義務中脫身。而逆向派遣對于勞動者百害而無一益。逆向派遣后勞動者過去的工齡被抹殺,差別待遇問題往往隨之而來。逆向派遣的派遣機構資質差或者位于異地,使得勞動者維權難上加難。

逆向派遣是對勞務派遣的濫用,顯然違背了立法的初衷?！秳趧雍贤ā冯m對逆向勞務派遣未作明確禁止,但從其相關規(guī)定也可以否定逆向勞務派遣的合法性。該法第 66條規(guī)定勞務派遣只適用于“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”。對于逆向勞務派遣來說,勞動者一般已經(jīng)在相關工作崗位長期工作,這樣的工作崗位顯然不符合三性原則,因此是不合法的。但是由于這“三性”原則采用的是概括式的原則性規(guī)定,導致其在實施過程中缺乏統(tǒng)一的標準,彈性太大。

而在有審理結果的 7起逆向派遣爭議案例中,均以勞動者的勝訴告終。這從側面反映出對于用人單位而言,逆向派遣也有很大風險。一旦勞動者申請仲裁勝訴,用人單位就要同勞動者訂立無固定期限合同或者支付違反解除合同的賠償金,反而事與愿違。雖然這種爭議勞動者的勝算較高,但在實際中勞動者往往由于不了解勞務派遣用工的性質或迫于保住工作的壓力而同意用人單位逆向派遣。

3.退回或解雇被派遣勞動者

勞務派遣用工中勞動合同的解除可以拆分為兩步:用工單位將勞動者退回派遣單位,派遣單位同勞動者解除合同。從案例的情況來看,這兩步都存在爭議。用工單位退回勞動者時爭議主要集中于經(jīng)濟補償金的問題?！霸摬辉撝Ц丁焙汀坝烧l來支付”是爭議的焦點問題。在這個問題的處理上,首先要明確勞務派遣單位和用工單位的派遣協(xié)議中對于退回勞動者支付經(jīng)濟補償金的主體的約定。有約定的,從其約定;沒有約定的,依據(jù)《勞動合同法》,勞務派遣人員是和勞務派遣單位建立的勞動合同關系,用工單位不必支付經(jīng)濟補償金。

《勞動合同法實施條例》第 31條明確規(guī)定勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的,要依照勞動合同法第 48條規(guī)定執(zhí)行,即勞動者可以要求繼續(xù)履行合同或要求支付賠償金。用工單位不能直接辭退勞動者,只能退回至派遣單位。但是對于用工單位違法退回勞動者該如何處理,《勞動合同法》并未給出明確的答案。

4.差別待遇

勞務派遣中的差別待遇問題使得這種用工模式廣受詬病,差別待遇問題中最典型的就是同工不同酬現(xiàn)象。案例中真正因為同工不同酬而走上仲裁或訴訟道路的被派遣勞動者并不多,這說明被派遣勞動者對差別待遇的容忍度很高。相當一部分被派遣勞動者就業(yè)能力較低或流動性較大,對工作的要求不高。而在電信、建筑等行業(yè)中的一些工種幾乎都是勞務派遣工,同工同酬在一定意義上失去了原始的比較依據(jù)。勞務派遣定位于三性崗位,從事的一般為短期工作,對企業(yè)的貢獻相對要小,企業(yè)從節(jié)約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。此外,在我國由于大量派遣工素質不高,他們的競爭優(yōu)勢主要體現(xiàn)為低成本,追求同工同酬必然會導致企業(yè)對派遣工需求的萎縮,這明顯不利于緩解就業(yè)壓力。所以,雖然《勞動合同法》第 63條明確規(guī)定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,這也僅僅是一個倡議和愿景。被派遣勞動者平等權利的實現(xiàn)不僅是一個法律問題,也是一個社會公平問題,但是現(xiàn)階段我國顯然難以實現(xiàn)同工同酬。

此外,差別待遇問題還體現(xiàn)在被派遣勞動者的工資調整、績效獎金及其它福利待遇等方面,《勞動合同法》通過對用工單位義務的規(guī)定從法律上解決了這些問題,但具體的實行情況還有待考察。

5.其它類型的爭議

除了上述四大類的勞務派遣爭議外,還有一些案例反映出的問題也非常值得我們關注。

(1)派遣機構資質問題

案例中反映出的派遣機構資質問題主要有三種:一是由于準入門檻太低,一些“皮包公司”并不具備相應的從業(yè)資格,沒有為勞動者提供相應權利保障實力。二是勞動行政部門設立機構,從事勞務派遣業(yè)務。三是自派遣和再派遣問題。自派遣顯然是用人單位規(guī)避責任的手段。而派遣公司之間的轉派遣、再派遣,常常形成三方、四方甚至更多牽連的復雜的層層代理關系,使得勞動關系復雜化,侵權嚴重,維權困難。

《勞動合同法》部分解決了這些問題。第 57條規(guī)定勞務派遣單位注冊資本不少于 50萬元,使派遣單位具有一定的承擔民事責任的能力。此外,還明確禁止用工單位的再派遣和用人單位的自派遣,但是并未禁止勞務派遣公司之間的轉派遣、再派遣。

(2)競業(yè)限制、服務期、試用期的約定

在 2005年上海西門子培訓生案中,西門子因不是勞務派遣中的用人單位,被認定不具備約定服務期和違約金的資格而敗訴。從情理上講,如果是用工單位出資給勞動者提供了培訓,也是應該有權利約定服務期和違約金,但《勞動合同法》中規(guī)定的是用人單位有權同勞動者約定服務期,而非用工單位。這樣的判決似乎合法不合理。同樣,在約定競業(yè)限制和試用期時也會出現(xiàn)這種情況,《勞動合同法》并未給予解決。但退一步講,約定競業(yè)限制、服務期的工作必然不是臨時性、輔助性、替代性的工作,這些崗位本不應該實行勞務派遣,也就不會產(chǎn)生這樣的問題。但以我國目前的情況來看,在需要約定服務期和競業(yè)限制的工作崗位上實行勞務派遣的情況并不鮮見,特別是一些涉外勞務派遣,所以還是應該給出一個合情合法的解決辦法。

二、《勞動合同法》相關條款對勞務派遣的規(guī)制與不足

(一)《勞動合同法》相關條款體現(xiàn)出對被派遣勞動者保護力度的加大

案例中大部分勞務派遣爭議是以勞動者勝訴為結果。在《勞動合同法》頒布之后,勞務派遣用工方式的許多法律問題已經(jīng)得到了制度上的解決,更是增加了勞動者的勝算。譬如明確了派遣機構的資質和用人單位的性質,解決了勞動者總是告錯人的問題;用工單位或派遣機構盤剝勞動者應得的勞動報酬,通過執(zhí)行用工地工資標準、不得克扣勞動者工資、不得向勞動者收費的規(guī)定來加以克服;用工單位和勞務派遣機構對于應當承擔的法律義務和責任的推諉,就有連帶責任制度來進行規(guī)制;再如用工單位自行成立勞務派遣機構來將自己的正式員工大量轉化為派遣工,使得用工單位與勞務派遣單位相互制約和監(jiān)督的機制形同虛設,這一問題也通過禁止自設派遣的方式來加以規(guī)制,等等。可以看出,《勞動合同法》的出臺對于有效規(guī)制勞務派遣來說是一個重大進步,勞務派遣相關條款體現(xiàn)出《勞動合同法》對被派遣勞動者保護力度的加大。

《勞動合同法》在基本的制度層面解決了案例反映出的勞務派遣四類主要爭議。首先 ,《勞動合同法》明確規(guī)定了用人單位和用工單位及各自的義務,同時規(guī)定在勞動者權益受到侵害時,二者承擔連帶賠償責任。其次,界定了勞務派遣的范圍,使逆向派遣不具有合法性。再次,明確規(guī)定了退回解雇機制。最后,對于差別待遇問題也在同工同酬等條款中得到體現(xiàn)。

(二)法律尚有很大的完善空間

通過對案例的分析我們可以看出還有一些問題并沒有得到制度上的解決,同時法律在實踐中的可操作性也有待考察。

1.勞務派遣單位和用工單位的連帶責任

《勞動合同法》對于勞務派遣單位和用工單位之間的責任劃分過于籠統(tǒng)。二者在勞動關系中的權利義務并不相同,不同的環(huán)節(jié)對勞動者的控制能力也大相徑庭,籠統(tǒng)地規(guī)定二者的連帶賠償責任,必然會造成新的問題。有學者提出借鑒美國的“共同雇主責任”,并傾斜性的保護被派遣勞動者,筆者認為這一意見比較適合現(xiàn)在的情況。在用工單位與勞務派遣單位共同控制被派遣勞動者的情形下,用工單位應與勞務派遣單位對被派遣勞動者承擔連帶責任。但依據(jù)美國法“排他性和替代責任”的規(guī)定,勞務派遣公司和用工單位不為對方的行為或疏忽負責。即派遣單位自然應承擔傳統(tǒng)勞動關系中的用人單位的所有義務和責任,用工單位應承擔與勞動合同的簽訂、變更、解除相關的責任之外的所有責任,勞務派遣單位與用工單位責任重合的部分應承擔連帶責任,承擔責任后,承擔責任的一方按照雙方責任分擔的比例可以向有責任的另一方追償。

2.勞務派遣的范圍

《勞動合同法》對勞務派遣用工的崗位進行了限制,將其主要限制在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上。立法者想通過法律的規(guī)制來防止勞動力派遣的擴大化和濫用,使勞務派遣只能成為勞動力市場的一種補充。但由于立法采用的是原則性規(guī)定,具體內容并不明確,導致在實施過程中缺乏統(tǒng)一的標準,以至現(xiàn)實中濫用勞務派遣的行為仍然頻繁發(fā)生。由于現(xiàn)階段我國勞務派遣用工一般是在低端的崗位上實施,而《勞動合同法》又把勞務派遣定性為靈活就業(yè)的一種渠道,如果強制硬性規(guī)定“三性”原則,將嚴重阻礙勞務派遣業(yè)的發(fā)展。法律可以考慮分階段實施“三性”原則,慢慢調整。

3.派遣機構的資質

《勞動合同法》對勞務派遣單位的資格進行了限制,希望從源頭上規(guī)范勞務派遣。但其中僅僅規(guī)定了最低注冊資本的條件,對于確認勞務派遣單位的經(jīng)營資質和經(jīng)營業(yè)務范圍并沒有相關的法律配套措施,還有勞務派遣單位的登記注冊、收入核算以及稅法方面也無詳細規(guī)定。這導致了我國目前勞務派遣業(yè)務實際運行中,混業(yè)經(jīng)營現(xiàn)象嚴重,不足以達到限制濫設勞務派遣單位的目的。為了促進我國勞務派遣市場的健康有序發(fā)展,必須建立一套完備的勞動派遣市場準入制度。勞動保障部門、工商和稅務部門設置一套對勞務派遣機構的審批備案制度,嚴格控制勞務派遣市場進入門檻,淘汰不合要求的勞務派遣單位,從而保證勞動者的合法權益。

三、《勞動合同法》背景下勞務派遣用工特點及與其他用工模式的區(qū)別

(一)勞務派遣用工特點

勞務派遣涉及了三方,即勞務派遣單位、接受派遣勞動者的單位和被派遣勞動者。其中,勞務派遣單位是勞動合同法所稱的用人單位,接受派遣的單位是具體的用工單位。這三方建立起了一種新型的勞動關系,最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用分離:勞務派遣組織與被派遣勞動者簽訂勞動合同;用工單位可以與被派遣勞動者簽訂崗位協(xié)議,雙方之間只有使用關系,沒有勞動合同關系。

勞務派遣單位在勞務派遣中應當履行用人單位對勞動者的全部義務。勞務派遣單位能夠雇傭、管理、指揮派遣工,決定具體的派遣事務,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間體現(xiàn)出管理和服從的勞動關系的本質特征。勞務派遣單位擁有上述權利的同時也應承擔相應的責任和義務,最主要的義務顯然是向被派遣勞動者支付報酬(包括工資、獎金、津貼等),這不僅落實在勞動者被派遣出的實際工作期間內,在被派遣勞動者未被派遣的等待期間,派遣單位也同樣要履行支付報酬的義務。此外,派遣單位還要負責被派遣勞動者的雇傭、崗前培訓、工資支付、社會保險、人事檔案等非生產(chǎn)性的管理。法律法規(guī)還強調了勞務派遣單位應當注意的義務和責任:勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者;應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者;不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬;不得向被派遣勞動者收取費用;跨地區(qū)派遣勞動者的情況中,被派遣勞動者享有的勞動條件和勞動報酬,應當按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。基于《勞務派遣協(xié)議》,派遣單位對被派遣勞動者還應承擔一些附隨義務,主要是照顧義務和保護義務等。

用工單位在勞務派遣中對被派遣勞動者的主要權利便是要求其依法履行勞動義務,其他權利還有保守用工單位商業(yè)秘密的權利、依法解除勞務派遣合同的權利等?！秳趧雍贤▽嵤l例》規(guī)定了用工單位應承擔的義務包括執(zhí)行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續(xù)用工的,實行正常的工資調整機制;用工單位應當按照勞務派遣協(xié)議使用被派遣勞動者,不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位;用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議;勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

被派遣勞動者在勞務派遣中與派遣單位簽訂勞動合同,在實際用工單位提供勞動,雖然其中的關系比較復雜,但是被派遣勞動者仍然可以享受勞動者所應有的權利,也同樣承擔相應的義務。勞動合同法中強調了被派遣勞動者所享受的權利,一是享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利;二是有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益;三是被派遣勞動者也有享受帶薪休假的權利;四是被派遣勞動者享受無固定期限勞動合同帶來的穩(wěn)定感。

(二)勞務派遣與其他用工模式的區(qū)別

勞務派遣與人事代理、業(yè)務承包等靈活用工方式相混淆,實際上它們之間存在著很多本質的區(qū)別。

勞務派遣與人事代理的區(qū)別表現(xiàn)在: (1)勞動者與人事代理中介機構或者勞務派遣單位的關系不同。在勞務派遣過程中,勞動者與派遣單位之間的關系是勞動關系,雙方訂立勞動合同。而在人事代理過程中,勞動者與人事代理中介機構之間的關系則要具體情況具體分析,在勞動者委托進行人事代理的情況下,勞動者與人事代理機構或公司是委托代理關系,不存在勞動關系;在單位委托進行人事代理的情況下,勞動者與人事代理中介機構之間不存在法律關系和勞動關系。 (2)勞動者與實際用工單位的關系不同。在勞務派遣中,勞動者與實際用工單位之間沒有合同關系,并不存在勞動法意義上的勞動關系,實際用工單位對勞動者的管理和使用是基于其與勞務派遣單位的合同;在人事代理關系中,勞動者與實際用人單位之間是勞動法和勞動合同法規(guī)定的勞動關系,用人單位負有勞動法和勞動合同法規(guī)定的義務。(3)規(guī)范和調整勞務派遣與人事代理的法律規(guī)范不同。勞務派遣受勞動法、勞動合同法以及相關勞動法律的規(guī)范和調整;而人事代理則是受民法以及民事法律的規(guī)范和調整。(4)勞務派遣與人事代理的內容完全不同。勞務派遣是以派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同為基礎,其內容是勞動法及勞動合同法上規(guī)定的權利和義務;人事代理的內容則是委托方與受托方在地方政府的相關規(guī)章、規(guī)定下由勞動者與代理機構協(xié)商確定。 (5)在勞務派遣和人事代理中,實際用人單位所承擔的義務和責任也不完全相同。在勞務派遣關系下,勞動法及勞動合同法上規(guī)定的用人單位的義務是由派遣單位來承擔的,實際用工單位所承擔的義務是基于其與派遣單位之間的合同來確定的,只是對勞動者實際管理使用;而在人事代理關系下,用人單位是勞動關系的主體之一,不僅負有對勞動者的管理使用權,而且負有勞動法及勞動合同法規(guī)定的義務和責任。

勞務派遣與業(yè)務外包的區(qū)別表現(xiàn)在: (1)勞務派遣是企業(yè)為了滿足其用工需求而采用的用工方式,業(yè)務外包是企業(yè)為了完成經(jīng)營戰(zhàn)略,最大化內部資源選擇的經(jīng)營戰(zhàn)略; (2)勞務派遣合同屬于勞動合同的一種,而業(yè)務外包合同屬于民事承包合同的一種; (3)員工管理關系不同,勞務派遣中,被派遣勞動者與用工單位雖然不存在勞動關系,但由用工單位管理,要遵守用工單位的規(guī)章制度,而在業(yè)務外包中,勞動者由承包公司自行管理,各項工作制度和用人制度也由承包公司自行制定。(4)法律關系不同,業(yè)務外包適用于民法中的合同法,主要是發(fā)包方和承包方的法律關系,而勞務派遣適用于勞動法和勞動合同法,是勞務派遣單位、實際用工單位和被派遣勞動者三方之間的法律關系。

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[5]唐鑛 .戰(zhàn)略勞動關系管理理論與實務 [M].北京:中國人事出版社,2010.

On theM ode of Labor D ispatching in Enterprises based on Typical Cases Study

Tang Kuang,Xu Y ing
(Renm in University of China,Beijing100872,China)

This paper expounds,through 100 cases of labor disputes about labor dispatching and analysis,the labor dispute may happen in the practice of labor dispatching in enterprises,and further discusses the related provisions in the Labor ContractLaw.Finally,the paper analyzes the differences between the mode of labor dispatching and othermode of employment in enterprises.

labor dispatch;labor contract law;labor dispute;case

F241.32

A

1673-2375(2010)06-0005-06

2010-10-11

唐鑛 (1968—),男,經(jīng)濟學博士,中國人民大學勞動人事學院副教授;徐瑩 (1987—),女,中國人民大學勞動人事學院研究生。

本文為國家社科基金項目“勞動合同法背景下雇主用工需求研究”的階段性成果 (項目編號:08BJY044)。

[責任編輯:簡 潔]