□杜 琪 [河南省政法管理干部學(xué)院 鄭州 450002]

不純正不作為義務(wù)來源的反思與重構(gòu)

□杜 琪 [河南省政法管理干部學(xué)院 鄭州 450002]

從傳統(tǒng)的形式論，到引入的實(shí)質(zhì)論，再到融合后的二元論，不純正不作為的義務(wù)來源理論發(fā)展到了一個(gè)新的階段。目前的二元論存在不少問題。 重構(gòu)后的二元論應(yīng)當(dāng)包括表現(xiàn)形式與產(chǎn)生根據(jù)兩個(gè)方面。 表現(xiàn)形式不應(yīng)當(dāng)考慮事實(shí)性因素，且應(yīng)當(dāng)是一種開放式的結(jié)構(gòu)；產(chǎn)生依據(jù)同樣不應(yīng)考慮事實(shí)性要素，作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)產(chǎn)生根據(jù)是對(duì)法益的社會(huì)功能關(guān)系；兩者之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是以產(chǎn)生根據(jù)為主，以表現(xiàn)形式為輔。

不純正不作為; 作為義務(wù); 形式論; 實(shí)質(zhì)論; 二元論

一、理論現(xiàn)狀

特定的作為義務(wù)是構(gòu)成不作為的前提條件，是不作為犯的核心與基礎(chǔ)。對(duì)于純正不作為犯來說，其作為義務(wù)一般法律有明確規(guī)定，而對(duì)于不純正不作為犯來說，由于法律沒有明確規(guī)定，爭議較多，因而探明其作為義務(wù)的來源范圍就顯得十分重要。不純正不作為義務(wù)來源的研究，經(jīng)歷了從作為義務(wù)來源的形式的列舉，到作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)的探究，再到形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的二元論，可見作為義務(wù)來源的理論發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從形式或?qū)嵸|(zhì)，再到二者融合的過程。

（一）傳統(tǒng)的形式論

1．國外的形式論

有近代刑法學(xué)之父之稱的德國學(xué)者費(fèi)爾巴哈，最先提出了形式的作為義務(wù)說。他認(rèn)為作為義務(wù)的有無，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、契約這種刑法以外的事由進(jìn)行判決，先行行為不能成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，由于其在性質(zhì)上以事實(shí)上的各種關(guān)系為前提。之后，學(xué)者斯鳩貝爾基于其生活的實(shí)際感覺與明白的法感情，提出先行行為也應(yīng)成為作為義務(wù)的根據(jù)。之后隨著理論的發(fā)展，到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，形成了以法律、契約和先行行為三種作為義務(wù)來源的“形式的三分說”理論，并且在德國長期占據(jù)著通說的地位。

日本刑法理論受德國的影響也很大，德國的形式三分說在日本刑法的學(xué)說與判例中也長期居主導(dǎo)地位。只不過日本的傳統(tǒng)見解是從法律、契約與事務(wù)管理、條理三個(gè)方面尋找作為義務(wù)的根據(jù)。當(dāng)然除此之外，日本還有四來源說，但是有的是將上述三來源中的某些義務(wù)單列出來，作為義務(wù)來源之一[1]，有的是在通說三要件的基礎(chǔ)上又加了其他來源，但是三要件說一直還處于主流地位。

2．我國的形式論

我國在不純正不作為犯的義務(wù)來源上也存在著不同觀點(diǎn)，有三來源說、四來源說，五來源說等等。不過最近主張依照我國的國情和刑法所體現(xiàn)的精神可以拓寬義務(wù)根據(jù)的來源已經(jīng)成為有力的學(xué)說。即將傳統(tǒng)刑法理論中認(rèn)為的三個(gè)義務(wù)來源(前三個(gè))擴(kuò)展為五個(gè)：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；在特殊場合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)[2]。針對(duì)第五種情況，馬克昌教授進(jìn)一步闡述：在一般的場合，刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)，只要不是在場人的行為引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危險(xiǎn)的義務(wù)；但是，在特定的場合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪的不作為[3]。

3．形式論的不足

正如前所述，形式的作為義務(wù)說是以明確列舉的方式，來說明作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，這種方式最初的目的是為了劃清道德義務(wù)和法律義務(wù)的界限，進(jìn)而防止基于價(jià)值判斷的理由而對(duì)不純正不作為犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。但是事實(shí)上這種作法存在著很多不足：

（1）從義務(wù)來源的范圍來看，形式列舉的方法因?yàn)椴荒芨F盡所有的義務(wù)來源，因此隨著社會(huì)的發(fā)展，其范圍需要不斷擴(kuò)大才能滿足需求。由上文可知，形式義務(wù)的來源已由最初的法律、契約和先行行為三種發(fā)展到了包括后來的習(xí)慣、條理乃至基于一般的社會(huì)觀念的公序良俗等等，可見義務(wù)來源的范圍是不斷擴(kuò)大的。這正如我國學(xué)者黎宏所言，基于以誠實(shí)信用和公序良俗而產(chǎn)生的作為義務(wù)，從本質(zhì)上來看是基于道德而產(chǎn)生的作為義務(wù)。因此，將基于此而產(chǎn)生的義務(wù)與基于法令、法律行為等這些與道德本質(zhì)不同的東西而產(chǎn)生的義務(wù)并列，這樣就失去了形式論的初衷[4]126。不管道德義務(wù)是否可以成為不作為的義務(wù)來源，這種現(xiàn)象從其本身來說失去了最初設(shè)置的目的。

（2）從實(shí)務(wù)中的實(shí)用性來看，形式說并不能準(zhǔn)確地確定不作為犯的處罰范圍。但并不是不履行法律、契約或先行行為所賦予的義務(wù)就必然構(gòu)成犯罪，在什么樣的具體情況下構(gòu)成犯罪以及將構(gòu)成何種犯罪都還是有待確定的。

（3）形式說不能說明當(dāng)罰性的實(shí)質(zhì)根據(jù)。形式說雖然列舉了作為義務(wù)的來源，但是沒有說明法律、契約、先行行為及條理、習(xí)慣等等這些為什么可以成為作為義務(wù)的來源，也無法解釋，為什么列舉了這些來源而限制了其他來源。

（二）后起的實(shí)質(zhì)論

基于形式論存在的不足，大陸法系學(xué)者對(duì)不作為義務(wù)來源研究進(jìn)入了實(shí)質(zhì)化階段。開始從作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)方面解釋作為義務(wù)的來源，也更加注重從不作為本身來尋找與結(jié)果具有某種直接關(guān)系的要素，并根據(jù)這種要素對(duì)義務(wù)來源進(jìn)行限制。

1．德國的實(shí)質(zhì)化探討

德國學(xué)者是最先展開對(duì)作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)化探討的。德國學(xué)者認(rèn)為作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)主要?dú)w納為以下四類：1）平面的社會(huì)群體說[5]。該說從人與人之間的密切關(guān)系當(dāng)中尋找保證人的類型。因與功能說相比，是一種平面的考察方法，所以被稱為“平面的社會(huì)群體關(guān)系學(xué)說”；2）功能說。該說是以對(duì)法益的保護(hù)功能決定保證人的地位的。德國學(xué)者阿明?考夫曼提出的功能說將保證人分為兩類：保護(hù)法益的保證人地位和監(jiān)督危險(xiǎn)來源的保證人地位，簡稱保護(hù)義務(wù)和監(jiān)控義務(wù)。3）依賴關(guān)系或信賴關(guān)系說。該說是從被害人對(duì)行為人的弱勢關(guān)系入手，來解釋保證人地位的形成原因，即被害人對(duì)行為人有依賴關(guān)系或信賴關(guān)系。4）組織管轄說。該說純粹是從規(guī)范的角度，將保證人地位簡化為依規(guī)范的要求，避免法益受侵害的義務(wù)，簡化為在自己的管轄領(lǐng)域，有責(zé)任保護(hù)法益[6]。

2．日本的實(shí)質(zhì)理論

受德國刑法理論的影響，日本學(xué)者自20世紀(jì)70年代以來，也在作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化方面向前走了一大步，提出了一些獨(dú)特理論，主要有以下幾種學(xué)說：1）先行行為說。該說認(rèn)為作為義務(wù)的來源是不作為者先前的原因設(shè)定行為。所謂先行的原因設(shè)定行為，即不作為者在不作為成立之前，自己已經(jīng)設(shè)定傾向侵害法益的因果關(guān)系。顯然，先行行為說所主張的原因設(shè)定行為相當(dāng)于從來的先行行為[2]。2）事實(shí)承擔(dān)說。依據(jù)這種學(xué)說，在法益的維持具體依存于某人時(shí)，不作為者與結(jié)果之間就具有依存關(guān)系。也就是說，這種依存關(guān)系是由于不作為者事實(shí)的承擔(dān)行為而發(fā)生的，事實(shí)上承擔(dān)法益的維持的人就產(chǎn)生了作為義務(wù)。這種承擔(dān)行為必須滿足三個(gè)條件，即存在有意圖使法益維持和存在的行為，該行為必須具有反復(fù)性、持續(xù)性,該行為對(duì)法益具有排他性的保障[7]。3）具體的事實(shí)支配說。該說認(rèn)為，為了保證作為與不作為的等價(jià)值性，不作為者應(yīng)當(dāng)掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的關(guān)系鎖鏈，即要具體地、事實(shí)地支配因果關(guān)系的發(fā)展經(jīng)過。

3．我國的實(shí)質(zhì)論

在我國大陸首次從實(shí)質(zhì)的角度，尋找作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)的是學(xué)者馮軍。他提出了承諾說。該說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人是否為防止結(jié)果的發(fā)生自愿的實(shí)施了具有支配力的行為為標(biāo)準(zhǔn)來判斷不純正不作為犯的作為義務(wù)來源，具體而言，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化為四個(gè)條件：首先，行為人實(shí)施了一個(gè)行為；其次，行為人實(shí)施的行為是自愿的行為。再次，行為人是基于防止結(jié)果發(fā)生的目的性而自愿實(shí)施的行為；最后，行為人的行為必須控制了結(jié)果發(fā)生的因果進(jìn)程[8]。

4．實(shí)質(zhì)論的不足之處

實(shí)質(zhì)說在某些方面有其進(jìn)步與合理之處。但是這些理論又各自存在著自己的缺點(diǎn)與不足，在此不一一細(xì)述。實(shí)質(zhì)論總體上的缺陷是：實(shí)質(zhì)義務(wù)說只考慮實(shí)質(zhì)的因素，不考慮形式的限制，“會(huì)使不作為義務(wù)過度膨脹，擴(kuò)大不作為犯成立范圍，混淆法律與道德之間應(yīng)有的界限，容易導(dǎo)致借道德的影響突破法律的規(guī)定，從而有損刑法謙抑性。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論完全拋棄了形式、規(guī)范要素的形式作為義務(wù)，僅從作為義務(wù)實(shí)質(zhì)性的抽象價(jià)值進(jìn)行判斷。由于缺乏形式的限制，這種判斷方法不僅因不具有明確性從而在司法實(shí)踐中缺乏操作性，而且容易導(dǎo)致罪刑擅斷、不當(dāng)擴(kuò)大不純正不作為犯的處罰范圍[9]”。

（三）融合后的二元論

因?yàn)樾问秸撆c實(shí)質(zhì)論都存在一定的缺陷，我國有學(xué)者提出了二元的作為義務(wù)說，對(duì)以往不純正不作為犯作為義務(wù)來源理論進(jìn)行修正。這種二元的作為義務(wù)說都是主張從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面來研究作為義務(wù)的來源問題，但是在具體涵義及內(nèi)部結(jié)構(gòu)上也存在差異，具有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：

1．側(cè)重于實(shí)質(zhì)的二元說。該說主張，對(duì)不純正不作為犯的作為義務(wù)的研究，必須從兩個(gè)方面入手：一是事實(shí)性的因素，即行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性的具體支配。二是規(guī)范性的因素，即法令、法律行為，職業(yè)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。雖然該說主張從形式與實(shí)質(zhì)結(jié)合的角度來探討不純正不作為的義務(wù)來源，但是卻認(rèn)為上述兩個(gè)方面的地位不是均等的，而是以事實(shí)性因素為主，以規(guī)范性因素為輔的[4]166-171。

2．形式與實(shí)質(zhì)遞進(jìn)的二元說。該說也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)不純正不作為的作為義務(wù)來源從形式作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)作為義務(wù)兩方面進(jìn)行嚴(yán)格、明確的限制。形式義務(wù)來源在某種程度上具有輪廓性、明確性的特點(diǎn)，因而應(yīng)首先設(shè)定一個(gè)確切的限制性的形式義務(wù)來源框架，進(jìn)而再進(jìn)行實(shí)質(zhì)作為義務(wù)限制。這種遞進(jìn)式的作為義務(wù)框架在形式上對(duì)不純正不作為犯進(jìn)行明確性規(guī)定的同時(shí)，又在實(shí)質(zhì)作為義務(wù)程度上作了進(jìn)一步的限制，從而在不純正不作為犯作為義務(wù)來源的明確性與程度性兩個(gè)方面都進(jìn)行了很好的把握[9]。該說認(rèn)為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷同等重要，而且設(shè)置成層層過濾式的限制模式，且建議將間接原因引起的作為義務(wù)列舉作為形式義務(wù)的來源之一。

3．形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的二元說。該說認(rèn)為作為義務(wù)的來源，應(yīng)分別從形式的側(cè)面與實(shí)質(zhì)的側(cè)面進(jìn)行探討。形式的側(cè)面回答作為義務(wù)來源的法律根據(jù)和事實(shí)根據(jù)，實(shí)質(zhì)的側(cè)面回答法律為何要對(duì)某人賦予特定的作為義務(wù)。形式的側(cè)面包括規(guī)范依據(jù)與事實(shí)依據(jù)，前者指存在規(guī)定何人在何種條件下，應(yīng)當(dāng)做或不應(yīng)當(dāng)做何種行為的規(guī)范，其內(nèi)容是：“條件”+“應(yīng)當(dāng)”+“行為”。二是事實(shí)依據(jù)，即存在符合義務(wù)規(guī)范中所規(guī)定的義務(wù)產(chǎn)生條件的事實(shí)。實(shí)質(zhì)側(cè)面指的是作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)根據(jù)，即對(duì)法益的社會(huì)功能關(guān)系。這種關(guān)系就是考夫曼所總結(jié)的兩大類關(guān)系：保護(hù)特定法益的功能關(guān)系與監(jiān)控危險(xiǎn)來源的功能關(guān)系。前者所產(chǎn)生的作為義務(wù)，稱之為保護(hù)義務(wù)；由后者所產(chǎn)生的作為義務(wù)，稱之為監(jiān)控義務(wù)[6]。

二、現(xiàn)存二元論存在的問題

我們可以分別從形式方面，實(shí)質(zhì)方面，以及形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系方面對(duì)上述三種二元說進(jìn)行評(píng)析：

（一）形式方面存在的問題

側(cè)重于實(shí)質(zhì)的二元說的形式方面指的是形式說中公認(rèn)的作為義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，且強(qiáng)調(diào)該根據(jù)是受時(shí)代背景的影響而變化的相對(duì)性的概念。如此一來，所謂的形式方面只能是一種開放式的結(jié)構(gòu)， 而既然是一種開放式的結(jié)構(gòu)，存在著可變因素的影響，在適用時(shí)就難以把握。以一個(gè)本身就在變化的東西為標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)作為義務(wù)的來源進(jìn)行限制，顯然是不太科學(xué)的。形式與實(shí)質(zhì)遞進(jìn)的二元論，在形式方面建議在側(cè)重于實(shí)質(zhì)的二元說的基礎(chǔ)上增加間接原因引起的作為義務(wù)，但是為什么要將該種原因進(jìn)行列舉，為什么僅僅列舉了這些義務(wù)來源，是否能肯定在當(dāng)前背景下已沒有其他的形式義務(wù)來源，還是很難確定，看來將形式義務(wù)來源本身作為一個(gè)過濾性的標(biāo)準(zhǔn)，似乎意義也不太大。形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的二元說中的形式側(cè)面不僅包括規(guī)范依據(jù)，而且包括事實(shí)依據(jù)，即不僅要存在規(guī)定何人在何種條件下，應(yīng)當(dāng)做或不應(yīng)當(dāng)做何種行為的規(guī)范，而且要有符合義務(wù)規(guī)范中所規(guī)定的義務(wù)產(chǎn)生條件的事實(shí)。這似乎也存在著問題，因?yàn)橐?guī)范加上符合規(guī)范的事實(shí)，就直接產(chǎn)生了作為義務(wù)，這是現(xiàn)實(shí)層面的問題，作為義務(wù)的來源就是說作為義務(wù)可能來自這些方面，而不是說哪些情況下現(xiàn)實(shí)的具有作為義務(wù)。因此，在作為義務(wù)的形式側(cè)面中加入符合規(guī)范的事實(shí)要素，是不太合理的。

（二）實(shí)質(zhì)方面存在的問題

側(cè)重于實(shí)質(zhì)的二元說在實(shí)質(zhì)方面指的是事實(shí)性的因素，即行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)性的具體支配。但是正如前所述作為義務(wù)的來源不同于作為義務(wù)的產(chǎn)生，作為義務(wù)的來源中不應(yīng)當(dāng)考慮事實(shí)性要素。此外，正如有的學(xué)者對(duì)以實(shí)質(zhì)為主的二元說所批判的那樣“作為義務(wù)的產(chǎn)生，無須以行為對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)地具體支配”為條件，論者之所以把它作為一個(gè)條件，可能是把不純正不作為犯中的作為義務(wù)來源與等價(jià)判決兩個(gè)問題一體看待的結(jié)果[6]。形式與實(shí)質(zhì)遞進(jìn)的二元說，在實(shí)質(zhì)方面與側(cè)重于實(shí)質(zhì)的二元說基本相同，因此存在的問題也是同樣的。筆者認(rèn)為第三種二元說中的實(shí)質(zhì)側(cè)面較為合理。即作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)產(chǎn)生根據(jù)是對(duì)法益的社會(huì)功能關(guān)系，它包括保護(hù)特定法益的功能關(guān)系與監(jiān)控危險(xiǎn)來源的功能關(guān)系。前者產(chǎn)生的義務(wù)稱之為保護(hù)義務(wù)，由后者產(chǎn)生的作為義務(wù)，稱之為監(jiān)控義務(wù)。

三、二元論的重構(gòu)

正如前所述，二元論代表了不純正不作為義務(wù)來源的發(fā)展方向。因此對(duì)不純正不作為義務(wù)來源的研究堅(jiān)持從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行是正確的選擇。狀且 “來源”這個(gè)詞本身涵義較為廣泛，本身包括表現(xiàn)形式與產(chǎn)生依據(jù)兩方面。表現(xiàn)形式是形式的方面，產(chǎn)生依據(jù)是實(shí)質(zhì)的方面。在對(duì)現(xiàn)存二元論分析評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下方面對(duì)二元論進(jìn)行重構(gòu)：

（一）形式方面

如黎宏教授所言，作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是受時(shí)代背景的影響而變化的相對(duì)性的概念。因此不同的時(shí)代作為義務(wù)的來源會(huì)有不同的表現(xiàn)形式，但是在一個(gè)特定的時(shí)代中，其表現(xiàn)形式又會(huì)相對(duì)的固定，因此表面上看來，作為義務(wù)的表現(xiàn)形式已由法律、法令明文規(guī)定的、職務(wù)業(yè)務(wù)上的要求等明文的規(guī)定，發(fā)展到了法律行為，以及有的學(xué)者主張的間接原因引起的作為義務(wù)等等。形式方面既有在特定時(shí)期相對(duì)穩(wěn)定的方面，又有受時(shí)代的影響而變化的方面，因此形式方面設(shè)計(jì)成為一種開放式的結(jié)構(gòu)比較合理。對(duì)于相對(duì)穩(wěn)定的方面可以用列舉的方式予以明確，同時(shí)考慮設(shè)計(jì)一種兜底性的條款來反映變化的內(nèi)容。這樣一方面盡量使義務(wù)來源明確化，另一方面又反映了時(shí)代背景變化的影響。因此重構(gòu)后的形式方面包括以下內(nèi)容：第一，法律、法令的明文規(guī)定；第二，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求；第三，法律行為（包括合同行為、自愿行為、先行行為等內(nèi)容）；第四、特定形勢下的其他義務(wù)來源。

（二）實(shí)質(zhì)方面

如前分析所述，作為義務(wù)的來源不應(yīng)當(dāng)考慮事實(shí)性的因素。因此作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)方面僅考慮作為義務(wù)實(shí)質(zhì)產(chǎn)生根據(jù)。相對(duì)而言，形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的二元說在實(shí)質(zhì)方面比較合理，且準(zhǔn)確地解釋了作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)產(chǎn)生依據(jù)。此說認(rèn)為作為義務(wù)實(shí)質(zhì)上來自于對(duì)法益的社會(huì)功能關(guān)系，它包括保護(hù)特定法益的功能關(guān)系與監(jiān)控危險(xiǎn)來源的功能關(guān)系。保護(hù)特定法益的功能關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)稱之為保護(hù)義務(wù)，監(jiān)控危險(xiǎn)來源的功能關(guān)系所產(chǎn)生的作為義務(wù)，稱之為監(jiān)控義務(wù)。即不純正不作為的義務(wù)實(shí)質(zhì)上來源于對(duì)法益的保護(hù)功能及監(jiān)控危險(xiǎn)來源的功能。

（三）形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系

關(guān)于形式與實(shí)質(zhì)之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為，一方面，基于形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷各自的缺陷，形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合是必然的選擇。另一方面，形式與實(shí)質(zhì)并重在現(xiàn)實(shí)中是不太可能的事。形式與實(shí)質(zhì)并重的二元說雖然同等強(qiáng)調(diào)形式的重要性與實(shí)質(zhì)的重要性，但是在形式上，哪些義務(wù)可以以列舉的形式成為不作為的義務(wù)來源，這本身也不是由法律規(guī)定的，而是學(xué)理上探討出來的。比如先行行為是否能被列舉就經(jīng)過了一個(gè)較長的討論期，可見何種義務(wù)被列舉而成為形式義務(wù)來源本身也是由實(shí)質(zhì)性因素決定的。除此之外，正如前文所言，作為義務(wù)來源的表現(xiàn)形式是一種相對(duì)性的概念，具有一定的開放性，其內(nèi)容需結(jié)合作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)進(jìn)行判斷，這些都決定了形式方面不可能與實(shí)質(zhì)方面處于同等的地位，也不可能作為一種獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此形式與實(shí)質(zhì)并重進(jìn)行判斷是不太合理的，即形式與實(shí)質(zhì)之間的關(guān)系應(yīng)該是形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合，以實(shí)質(zhì)判斷為主，以形式判斷為輔。

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Reconsidering and Reconstruction on Act Duty in the Non-typical Omission Offense

DU Qi
(Henan Political and Law Management Colledge Zhengzhou 450002 China)

From the traditional Formal Theory to the Substantial Theory to the combined Binary Theory, the Theory of the Source of Act Duty in Non-typical Omission Offense has developed to a new stage. There are many problems existing in present Binary Theory. The reconstructed Binary Theory includes manifestation forms and output bases. The relationship between the two aspects is that output bases are the main part and manifestation forms are the auxiliary.

the source of act duty in the non-typical omission offense; act duty; formal theory ; substantial theory; Binary Theony

D90

A

1008-8105(2010)03-0096-05

編輯 范華麗

2009 ? 06 ? 01

杜 琪（1980 ?）女，武漢大學(xué)刑法學(xué)博士，河南省政法管理干部學(xué)院教師.