文◎彭小明

刑事和解不起訴的問題與思考
——以和解不起訴之實(shí)證分析為視角

文◎彭小明*

地處珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)的香洲區(qū)檢察院 （下稱我院），積極開展刑事和解工作，及時(shí)有效化解社會(huì)矛盾糾紛，2006年至2009年，共運(yùn)用刑事和解機(jī)制不起訴72件88人，取得了良好效果。本文在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，運(yùn)用刑事一體化的理論，對(duì)我院四年的刑事和解不起訴案件進(jìn)行全面審視，特別注重實(shí)踐效果檢驗(yàn)的方式，分析實(shí)踐中遇到的問題和困難，以探尋完善刑事和解制度的最佳路徑。

一、我院開展刑事和解工作的現(xiàn)狀

（一）我院適用刑事和解不起訴的基本情況

表1 ：適用刑事和解不起訴的基本情況

我院地處珠三角經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，毗鄰港澳，外來人口眾多，辦理的刑事案件數(shù)量一直處于較高的水平。2006年以來，在我院受理移送起訴的案件呈總體上升態(tài)勢(shì)的情況下，我院適用刑事和解不起訴的案件無論是案件數(shù)、人數(shù)及所占的比例也都呈上升趨勢(shì)。但相對(duì)于龐大的受案數(shù)量，適用刑事和解的案件相當(dāng)有限，最高的2009年也只占1.3%。這客觀反映了我院開展刑事和解工作的審慎態(tài)度，也較為直觀地反映了刑事和解機(jī)制從探索時(shí)期的從嚴(yán)把握到較成熟時(shí)期的審慎把握的發(fā)展脈絡(luò)。筆者注意到：刑事和解不起訴的人數(shù)占不起訴總?cè)藬?shù)的比例一直上升，2009年達(dá)到55%，說明通過刑事和解實(shí)現(xiàn)非刑罰化處理的輕微刑事案件，在數(shù)量上已達(dá)到一定的規(guī)模，在實(shí)踐中已成為不起訴的主要形式。

（二）刑事和解案件類型分布情況

從案件類型分布來看，我院辦理的刑事和解不起訴案件具有以下特點(diǎn)：（1）以主觀惡性較小的輕傷害案件和過失犯罪為主，主要是故意傷害案和交通肇事案。其中故意傷害案件39件54人，交通肇事案件18件18人，兩項(xiàng)占和解不起訴總?cè)藬?shù)的81.8%。（2）刑事和解案件類型不斷拓展。2006年只有故意傷害和交通肇事2種案件類型，2007年擴(kuò)展到4種，2008年擴(kuò)展到5種，2009年則擴(kuò)展到8種，這既體現(xiàn)了刑事和解機(jī)制的日趨成熟，也與廣東省檢法兩院及珠海市相關(guān)部門出臺(tái)了有關(guān)刑事和解工作的規(guī)定有關(guān)，檢察機(jī)關(guān)開展刑事和解工作有了一定的操作規(guī)范。（3）辦理的刑事和解交通肇事案件2009年比2008年大幅減少。2008年我院辦理了10件刑事和解案件，而2009年只辦理了5件，數(shù)量大幅減少的主要原因在于我院對(duì)此種類型案件在適用條件或標(biāo)準(zhǔn)上有所調(diào)整和完善。我院認(rèn)為交通肇事雖然屬于過失犯罪，但因其侵犯的客體是公共安全，所以建立了違法違紀(jì)前科審查機(jī)制，對(duì)交通肇事案件的犯罪嫌疑人，如有經(jīng)常違章紀(jì)錄或交通肇事犯罪前科，適用和解時(shí)嚴(yán)格把關(guān)。

表2 ：刑事和解不起訴案件類型分布

（三）社會(huì)關(guān)系的恢復(fù)情況

與傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑事法理論不一樣，刑事和解的首要價(jià)值是刑事被害人保護(hù)。保護(hù)被害人的刑事政策之意義在于維持、確保全體人民對(duì)包括刑事司法在內(nèi)的法的秩序的信賴，并由此達(dá)到犯罪預(yù)防和社會(huì)秩序維護(hù)的目的。在此意義上，刑事被害人因犯罪行為所受到傷害的恢復(fù)與否成為刑事和解是否成功的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。我們對(duì)輕傷害案件和財(cái)產(chǎn)損害案件的46名被害人及被害人死亡的過失犯罪案件中的22名被害人近親屬進(jìn)行了調(diào)查。

表3 ：輕傷害案件和財(cái)產(chǎn)損害案件被害人心理恢復(fù)情況

表4 ：被害人死亡案件家屬心理恢復(fù)情況

可見，通過刑事和解的對(duì)話協(xié)商機(jī)制，被害人（或其近親屬）得到了物質(zhì)和精神上的撫慰，恐懼感和焦慮感有所消除，曾經(jīng)遭到破壞的社會(huì)關(guān)系得到較好恢復(fù)，并呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：（1）輕傷害案件和財(cái)產(chǎn)損害案件被害人恢復(fù)狀況良好。完全和基本消除犯罪影響的達(dá)到95.7%，刑事和解的效果明顯。（2）被害人死亡案件之近親屬對(duì)恢復(fù)狀況評(píng)價(jià)較差。尚未消除犯罪影響的占一半以上，還有4人拒絕回答這個(gè)問題。對(duì)被害人死亡的，不管賠償多少金錢，當(dāng)事人因?yàn)槭ブ劣H總是心存悲痛，甚至長(zhǎng)時(shí)間不能消除失去親人的痛苦。我們認(rèn)為，這一類案件的犯罪影響確實(shí)很難消除。我們理性看待這個(gè)問題的關(guān)鍵是，如果犯罪嫌疑人被關(guān)進(jìn)大牢，就能消除死者家屬失去的親人的痛苦情感嗎？所以，從這一點(diǎn)上說，修復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系只是理性的刑事法律措施的附屬產(chǎn)品。關(guān)鍵是，要實(shí)現(xiàn)法律的預(yù)防功能，防止類似的悲劇再次重演。

（四）當(dāng)事人對(duì)刑事和解的滿意度情況

本次滿意度調(diào)查分為兩個(gè)方面：一方面是刑事和解案件當(dāng)事人對(duì)檢察機(jī)關(guān)作出的回應(yīng)和解方式的滿意程度，主要反映當(dāng)事人對(duì)檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)和解程序和最終根據(jù)和解協(xié)議作出不起訴決定的滿意程度。另一個(gè)方面是當(dāng)事人對(duì)刑事和解的公正性評(píng)價(jià)，主要反映刑事和解案件當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議公正性、和解協(xié)商過程公正性以及和解結(jié)果（經(jīng)濟(jì)賠償）公正性的主觀評(píng)價(jià)。（注：對(duì)被害人死亡的，我們調(diào)查了其近親屬，在表中計(jì)入被害人方，共調(diào)查被害人68人、加害人85人）

表5 ：刑事和解案件當(dāng)事人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的刑事和解不起訴決定滿意度評(píng)價(jià)

表6 ：刑事和解案件當(dāng)事人對(duì)刑事和解的公正性評(píng)價(jià)

刑事和解過程與普通刑事訴訟過程相比缺少了對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，這使得被害人能夠在一個(gè)平和的環(huán)境中治療傷害。另外，賠償協(xié)議是一個(gè)雙方合意的結(jié)果而不再是傳統(tǒng)司法模式下的強(qiáng)制判決，加害人的積極履行保證了被害人損失的及時(shí)修復(fù)。根據(jù)上述調(diào)查，可見案件當(dāng)事人雙方總體滿意度較高，對(duì)刑事和解的公正性也有較高的認(rèn)同，說明刑事和解導(dǎo)致了正義感，實(shí)現(xiàn)了公信力。表現(xiàn)在：

1.當(dāng)事人對(duì)檢察機(jī)關(guān)刑事和解不起訴決定滿意度高。當(dāng)事人對(duì)于能夠有機(jī)會(huì)進(jìn)行刑事和解，檢察機(jī)關(guān)也能足夠尊重并回應(yīng)其和解作出不起訴決定，表示了一致認(rèn)同。被害人獲得及時(shí)或較高的賠償，而加害人也避免了被貼上犯罪的標(biāo)簽，雙方都比較滿意這一個(gè)結(jié)果。

2.當(dāng)事人對(duì)刑事和解的公正性評(píng)價(jià)有一些不足，認(rèn)為只達(dá)到基本公正的人數(shù)多達(dá)34人，占總數(shù)的22.2%。說明刑事和解過程和結(jié)果的公正性還有不少提升的空間。

3.總體說來，刑事和解工作得到了當(dāng)事人的基本認(rèn)可。迄今為止，在我院上述刑事和解不起訴的72件88人中，當(dāng)事人雙方無一人上訪、申訴。

（五）加害人的再犯可能性評(píng)估

刑罰對(duì)預(yù)防方面的價(jià)值，主要體現(xiàn)在犯罪人作案前對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)的主觀評(píng)估。一般認(rèn)為，犯罪人對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)的主觀估價(jià)越高，犯罪前或犯罪過程中往往會(huì)有所顧忌，犯罪的可能性會(huì)降低。

表7 ：刑事和解后加害人對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)是否加深

從對(duì)加害人的刑罰風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)預(yù)期調(diào)查來看，絕大部分加害人對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)有所增強(qiáng)，說明刑事和解在促進(jìn)被害人治療恢復(fù)的同時(shí)，也促使加害人恢復(fù)其正常的社會(huì)心理感受，表明刑事和解對(duì)加害人復(fù)歸社會(huì)具有較為明顯的促進(jìn)作用。對(duì)于還有較大部分加害人認(rèn)為刑事和解沒有對(duì)其的刑罰風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)預(yù)期有所影響，一方面因?yàn)樾淌潞徒獍讣旧硎禽p微犯罪，偶犯、過失犯占了大部分，這些人本來對(duì)刑罰的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期就較高，只是由于一時(shí)沖動(dòng)，或一時(shí)疏忽，抑止了本來的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期；另一方面也不能排除由于刑事和解采取了非刑罰處置的方式，使部分加害人一方產(chǎn)生了“花錢就能消災(zāi)”的不正確心理，影響了其對(duì)刑罰風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知。

根據(jù)我們對(duì)18件交通肇事案件加害人的調(diào)查，在不起訴以后，只有3名加害人有輕微違章記錄，這些輕微違章記錄主要是燈光使用不規(guī)范和不帶安全帶兩項(xiàng)，沒有發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重超速、酒駕或醉駕等嚴(yán)重違章行為。這從一個(gè)側(cè)面，證實(shí)刑事和解一樣可以實(shí)現(xiàn)刑罰對(duì)犯罪的特殊預(yù)防功能。

二、目前困擾刑事和解工作的主要問題

一是刑事和解不起訴法律依據(jù)模糊。在檢察機(jī)關(guān)辦理刑事和解不起訴的案件中，其不起訴的依據(jù)是《刑事訴訟法》第142條第二款的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！痹谧罡呷嗣駲z察院發(fā)布的規(guī)范性文件對(duì)何謂情節(jié)輕微，也只有原則性的模糊解釋。

二是和解適用類型擴(kuò)展，容易忽視社會(huì)公共利益。在刑事和解程序中，犯罪僅被還原為對(duì)被害人個(gè)人利益的侵犯，而且解決刑事糾紛的主導(dǎo)權(quán)也從國(guó)家公訴機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到被害人。在這一背景下，擔(dān)心社會(huì)公共利益淹沒在當(dāng)事人對(duì)個(gè)人利益的盲目追求之中也就并非是多余的了。

三是檢察官角色交叉定位、刑事和解案件受理程序不規(guī)范。檢察官角色的交叉定位，既擔(dān)任刑事和解調(diào)解人的角色，又負(fù)責(zé)案件審查起訴的裁決，不少當(dāng)事人表示相當(dāng)程度的關(guān)注。在這種情況下，一方面，承辦人可能囿于角色限制，或者不提刑事和解的請(qǐng)求，或者干脆不受理；另一方面，從加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制衡的角度，我們也有理由擔(dān)心，承辦人有可能會(huì)選擇性辦案，盡管不一定會(huì)謀私利，但客觀上可能造成相同的案件，不能得到同樣的處理，造成事實(shí)上的不公正結(jié)果。

四是刑事和解的公正性缺少完善的調(diào)查機(jī)制和評(píng)估機(jī)制保障。在調(diào)查回訪過程中，部分被害人對(duì)刑事和解公正性評(píng)價(jià)較低，根本的原因就是缺少完善的調(diào)查機(jī)制保障，致使被害人無法獲得法律規(guī)定的賠償。同時(shí)，缺少調(diào)查機(jī)制，也無法對(duì)加害人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行有效評(píng)估。

五是配套幫教矯正機(jī)制不完善，刑法預(yù)防功能難以體現(xiàn)。例如，有些交通肇事刑事和解不起訴案件，雖然被害人得到不少賠償款，但這些賠償都由保險(xiǎn)公司和單位直接支付，肇事的行為人卻沒有為其魯莽行為承擔(dān)任何責(zé)任。在此意義上，有學(xué)者提出，刑事和解對(duì)于現(xiàn)行司法的最大威脅就在于：它將不可避免地導(dǎo)致刑事司法的“軟骨化”，使得刑事制裁的威嚇性元素喪失殆盡，削弱刑罰的一般預(yù)防機(jī)能。

另外，根據(jù)現(xiàn)行法律，社區(qū)矯正的對(duì)象僅包括被判處刑罰的五類人員，被不起訴的人不能作為社區(qū)矯正的對(duì)象，因而對(duì)被不起訴的人缺少幫教措施。

三、完善刑事和解工作的幾點(diǎn)思考

我們?cè)诔姓J(rèn)刑事和解基本價(jià)值的同時(shí)，也必須正視其存在的問題，通過完善相關(guān)制度使刑事和解實(shí)踐不斷走向合理，充分實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。我們認(rèn)為，目前刑事和解實(shí)踐需要從以下幾方面予以完善。

（一）立法確認(rèn)刑事和解不起訴，規(guī)范不起訴裁量權(quán)

現(xiàn)有研究也表明，刑事和解還屬于實(shí)驗(yàn)性的探索，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，刑事和解不起訴要發(fā)揮更多的社會(huì)效果，必然需要在刑法和刑事訴訟法上有明確的依據(jù)。在刑事立法上，建議考慮把刑事和解建立為附條件不起訴的獨(dú)立程序，在審查起訴過程中，如果發(fā)現(xiàn)案件符合刑事和解的條件，可以把案件轉(zhuǎn)為刑事和解特別程序。

在目前的情況下，建議最高檢出臺(tái)實(shí)施刑事和解不起訴的規(guī)范性文件，明確適用刑事和解不起訴的案件范圍和適用條件，規(guī)范不起訴裁量權(quán)的行使。比較緊迫的是，對(duì)涉及侵犯公共利益的案件類型，要建立公共利益審查機(jī)制，嚴(yán)格限制此類案件進(jìn)入刑事和解程序。對(duì)某些侵犯了社會(huì)公共利益但又確需刑事和解的案件進(jìn)行社會(huì)公共利益保障可行性評(píng)估，以防止和解對(duì)社會(huì)公共利益的過度侵蝕。

（二）規(guī)范刑事和解案件受理程序，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制建設(shè)

規(guī)范刑事和解的案件受理程序，一方面要重新梳理目前的案件受理程序，形成既有利于案件辦理，又能夠節(jié)省辦案成本的辦案機(jī)制；另一方面，也要從建立執(zhí)法公信力的高度，重新審視目前的案件承辦機(jī)制，合理定位承辦人的角色，確保案件公正辦理，預(yù)防司法腐敗。在此意義上，有必要建立一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的刑事和解案件受理機(jī)構(gòu)，專門受理刑事和解案件，并對(duì)刑事和解的提案進(jìn)行篩選。

刑事和解案件受理程序分為兩個(gè)階段：一是刑事和解的提出建議階段；二是刑事和解案件受理階段。根據(jù)實(shí)踐中的情況，應(yīng)該擴(kuò)大刑事和解的提案權(quán)人的范圍。承辦人檢察官、公安、加害人和其代理人、被害人和其代理人都應(yīng)該具有刑事和解的提案權(quán)，他們可以根據(jù)自己的觀點(diǎn)與需要向刑事和解受理機(jī)構(gòu)提出自己認(rèn)為適格的刑事和解案件。在刑事和解的受理階段：刑事和解案件受理部門根據(jù)適用刑事和解案件范圍和條件，對(duì)提案進(jìn)行審查，對(duì)初步適用刑事和解條件的案件，組成刑事和解調(diào)解與調(diào)查小組，初步進(jìn)入案件受理程序。

（三）完善刑事和解調(diào)查機(jī)制和評(píng)估機(jī)制、強(qiáng)化刑事和解的公正性

對(duì)于一個(gè)案件是否適用刑事和解，加害人的基本情況是一個(gè)十分關(guān)鍵的指標(biāo)。加害人的個(gè)人、家庭情況、成長(zhǎng)過程、一貫表現(xiàn)和過往違章違紀(jì)記錄等一系列的因素都在一定程度上，反映了加害人的人身危險(xiǎn)性和其本身的行為的可改造性。從調(diào)查的形式上，要加強(qiáng)走訪調(diào)查、重點(diǎn)關(guān)注鄰居、社區(qū)群眾和學(xué)校對(duì)加害人的評(píng)價(jià)。調(diào)查的主體應(yīng)該限定在刑事和解調(diào)查小組，但可以委托公安機(jī)關(guān)、或是社區(qū)人民調(diào)解員代為調(diào)查。

刑事和解的評(píng)估機(jī)制是決定某案件是否適用刑事和解的關(guān)鍵程序，也是檢驗(yàn)刑事和解實(shí)踐可行性的關(guān)鍵指標(biāo)。要參照辦案經(jīng)驗(yàn)，建立可量化的明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，改變以往依靠案件承辦人辦案經(jīng)驗(yàn)，甚至個(gè)人好惡得出的主觀評(píng)價(jià)。要從執(zhí)法公信力建設(shè)的角度，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制公正性建設(shè)。一是要強(qiáng)化評(píng)估的權(quán)威性建設(shè)，以評(píng)估人的公開性回應(yīng)社會(huì)的質(zhì)疑。在這方面，建議成立開放的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估小組，由專家、社區(qū)或?qū)W校代表和刑事和解承辦人組成風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估小組，對(duì)案件進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。二是建立刑事和解風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，建立刑事和解風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估參考標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)該考慮如下因素：首先是犯罪行為本身社會(huì)危害性。對(duì)諸如犯罪動(dòng)機(jī)、作案工具、作案手段、作案方式等等系列指標(biāo)，進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化評(píng)分；其次是加害人的人身危害性。應(yīng)該根據(jù)加害人的個(gè)人和家庭狀況、成長(zhǎng)環(huán)境、過往表現(xiàn)、鄰居評(píng)價(jià)、悔罪表現(xiàn)和行為的可矯正性設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)化分值；再次是案件適用刑事和解的風(fēng)險(xiǎn)性因素。如根據(jù)加害人的社會(huì)地位和影響力，評(píng)估是否可能造成“花錢買刑”的不正確導(dǎo)向，損害檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法公信力。

（四）建立配套的社區(qū)矯正幫教機(jī)制，規(guī)范刑事和解后續(xù)特殊預(yù)防措施

應(yīng)該修改刑法第三十七條設(shè)定的非刑罰化處置措施，根據(jù)案件的性質(zhì)，除予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等以外，對(duì)犯罪嫌疑人，可以設(shè)定一定的義務(wù)勞動(dòng)、社區(qū)服務(wù)時(shí)間等教育、改造措施。只有完善刑事和解的后續(xù)改造、矯正措施，才能實(shí)現(xiàn)刑事和解預(yù)防犯罪功能，避免造成和解無罪的不正確導(dǎo)向。

*廣東省珠海市香洲區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)［519000］