曹志東，李艷紅

（中呂律師事務(wù)所）

走出資源整合中的誤區(qū)與盲區(qū)—煤礦重組企業(yè)設(shè)立登記中的法律問(wèn)題與債務(wù)應(yīng)對(duì)

曹志東，李艷紅

（中呂律師事務(wù)所）

針對(duì)目前兼并重組主體企業(yè)在新公司登記設(shè)立時(shí)遇到的法律困擾以及對(duì)如何處理被收購(gòu)企業(yè)的原有債務(wù)方面存在的困惑，中呂律師事務(wù)所近期在太原市舉行了主題為“煤礦重組企業(yè)設(shè)立登記中的法律問(wèn)題與債務(wù)應(yīng)對(duì)研討會(huì)”。山西大學(xué)法學(xué)院教授董玉明、山西省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院法政系教授朱忠良、山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授樊云慧、中呂律師事務(wù)所主任高劍生與山西焦煤集團(tuán)有限責(zé)任公司、山西煤炭運(yùn)銷(xiāo)集團(tuán)有限公司、山西梅園工貿(mào)集團(tuán)有限公司、太原東山煤礦有限責(zé)任公司等企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人，經(jīng)過(guò)近三個(gè)小時(shí)的討論，與會(huì)人員對(duì)有關(guān)問(wèn)題達(dá)成了一致共識(shí)。

一、煤炭資源整合中的企業(yè)兼并重組應(yīng)當(dāng)采取什么形式

“兼并”不等于“合并”。晉政發(fā)【2008】23號(hào)文件規(guī)定了“企業(yè)并購(gòu)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、聯(lián)合重組、控股參股”等多種兼并重組模式。在去年的兼并重組過(guò)程中，主體企業(yè)根據(jù)自身情況選擇了不同的重組方式：對(duì)于單獨(dú)保留礦，一般是股權(quán)收購(gòu)，通過(guò)控股實(shí)現(xiàn)對(duì)其的控制，并保留其主體；對(duì)于整合后要求關(guān)閉的礦井，主體企業(yè)特別是“5+2”國(guó)有大型煤礦企業(yè)主要采取的是資產(chǎn)收購(gòu)這種風(fēng)險(xiǎn)較低的方式，采取公司合并這種方式進(jìn)行重組的很少，原因在于：

1、整合主體不具備公司合并的條件?！?+2”集團(tuán)都是資產(chǎn)規(guī)模幾十億的大型企業(yè)，而且很多不是直接的煤炭生產(chǎn)企業(yè)，僅僅是控股的母公司，不可能直接將被整合的煤礦合并在一起。另外這些主體都是純國(guó)有企業(yè)，不可能吸收進(jìn)被收購(gòu)方的股東作為合并后公司的股東。在實(shí)踐中，整合主體一般是在股權(quán)收購(gòu)單獨(dú)保留礦之后，以其為主干，收購(gòu)周邊煤礦的實(shí)物資產(chǎn)，成立新煤業(yè)公司。如果資產(chǎn)包中沒(méi)有單獨(dú)保留礦井，則整合主體收購(gòu)全部被整合礦的資產(chǎn)之后，新注冊(cè)一個(gè)子公司，將資產(chǎn)全部裝進(jìn)子公司中。

2、很多被整合主體不具備公司合并的條件。《公司法》的合并僅指公司之間的合并。但是在整合過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，很多煤礦目前還是集體所有制企業(yè)或國(guó)有制企業(yè)，有的在改制但還未完成，有的根本就沒(méi)有改制，這種企業(yè)怎么和公司合并？此外，有些煤礦是基建礦或改擴(kuò)建礦，公司法人主體尚未建立，更沒(méi)法進(jìn)行公司合并。

3、公司合并增加了整合主體的風(fēng)險(xiǎn)。即使兼并方的子公司能和被兼并方合并，也很少有企業(yè)采取這種方式?！豆痉ā穼?duì)公司合并有以下規(guī)定：

第一百七十四條 公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

第一百七十五條 公司合并時(shí)，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

也就是說(shuō)，整合主體要承擔(dān)被整合方全部的債權(quán)債務(wù)，這樣無(wú)疑給主體造成了沉重的財(cái)務(wù)壓力。有人認(rèn)為債權(quán)人沒(méi)有在公告期間內(nèi)提出清償要求的，債權(quán)就會(huì)消滅，不能獲得清償，這種認(rèn)識(shí)是不正確的。法律規(guī)定合并前應(yīng)當(dāng)公告，債權(quán)人接到通知可以要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，并不是說(shuō)債權(quán)人如果在此期間不申報(bào)債權(quán)就會(huì)產(chǎn)生債權(quán)滅失的后果。只要債權(quán)合法且在訴訟時(shí)效內(nèi)，債權(quán)人仍可以要求合并后的公司承擔(dān)。

在實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，大部分煤礦的財(cái)務(wù)制度都不健全，有的甚至沒(méi)有建賬，其債權(quán)債務(wù)通過(guò)審計(jì)和評(píng)估根本無(wú)法明確。即使有賬的，很多債務(wù)也沒(méi)有入賬。例如煤老板向個(gè)人借高利貸，并不是全部用于煤礦，但是一般煤礦都要在借款協(xié)議上蓋章作擔(dān)保。有的是煤老板為其它企業(yè)或個(gè)人提供擔(dān)保，都有煤礦的蓋章。這些情況，在煤礦的賬面上都沒(méi)有體現(xiàn)。還有一些煤礦生產(chǎn)多年，由于賬務(wù)不健全，沒(méi)有繳納稅費(fèi)，在收購(gòu)之后地方稅務(wù)局要追繳稅款。這些或有債務(wù)調(diào)查不清，沒(méi)有一個(gè)整合主體敢去簽公司合并的協(xié)議。

經(jīng)過(guò)討論，與會(huì)人員一致認(rèn)為，煤礦兼并重組過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，選擇成本最小、效率最高的整合方式，而不應(yīng)一刀切地使用公司合并的方式。

二、資產(chǎn)收購(gòu)中，收購(gòu)主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被收購(gòu)方的債權(quán)債務(wù)

在此次資源整合中，大部分整合主體使用的是資產(chǎn)收購(gòu)的方式。資產(chǎn)收購(gòu)的優(yōu)點(diǎn)在于，整合方通過(guò)購(gòu)買(mǎi)被整合方的資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)了對(duì)煤炭資源的控制，而且不需要承擔(dān)被整合方的債權(quán)債務(wù)和人員安置。但是有人認(rèn)為，資產(chǎn)收購(gòu)之后，被收購(gòu)企業(yè)變成了空殼，損害了債權(quán)人的利益。因此資產(chǎn)收購(gòu)是一種不值得推廣的整合方式。

這種認(rèn)識(shí)是否正確呢？與會(huì)人員從以下幾個(gè)方面進(jìn)行了討論：

1、資產(chǎn)收購(gòu)會(huì)不會(huì)使被收購(gòu)企業(yè)變成空殼

與會(huì)人員經(jīng)討論認(rèn)為，資產(chǎn)收購(gòu)并不會(huì)使被收購(gòu)方變成空殼。在會(huì)計(jì)上，企業(yè)的資產(chǎn)包括兩部分：流動(dòng)資產(chǎn)和非流動(dòng)資產(chǎn)。企業(yè)的實(shí)物資產(chǎn)、采礦權(quán)屬于非流動(dòng)資產(chǎn)的范疇。企業(yè)將實(shí)物資產(chǎn)和采礦權(quán)出售，換回貨幣，雖然非流動(dòng)資產(chǎn)減少了，但是流動(dòng)資產(chǎn)卻增加了（庫(kù)存現(xiàn)金和銀行存款無(wú)疑屬于流動(dòng)資產(chǎn)），而且貨幣的流動(dòng)性更好，償債能力更高，因此資產(chǎn)收購(gòu)并不會(huì)使被收購(gòu)企業(yè)變成空殼。

2、資產(chǎn)收購(gòu)是否需要公告、公告具備什么效力

與會(huì)人員認(rèn)為，討論資產(chǎn)收購(gòu)是否需要公告，關(guān)鍵在于確定公告的效力，即資產(chǎn)收購(gòu)進(jìn)行公告的意義何在？

債權(quán)人基于公告得知公司合并的信息，就可以要求債務(wù)公司清償債務(wù)或提供擔(dān)保，這是公司法基于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)而作出的一個(gè)特別程序的規(guī)定。因?yàn)椴⒉皇撬械墓竞喜⒍际莾?yōu)質(zhì)合并，如果是弱弱合并的情況下，可能發(fā)生債權(quán)人利益受到貶損的情況，因此公司法對(duì)公司合并的公告作出了明確規(guī)定，其公告的意義也在于此。

資產(chǎn)收購(gòu)屬于一種民事主體之間的合同行為，資產(chǎn)收購(gòu)行為并不會(huì)發(fā)生一方法人主體滅失的法律后果，這也是資產(chǎn)收購(gòu)與公司合并的主要區(qū)別。因此，公司法僅對(duì)公司合并作出了相應(yīng)規(guī)定，而資產(chǎn)收購(gòu)應(yīng)當(dāng)適用合同法的調(diào)整。既然是受合同法的調(diào)整，資產(chǎn)收購(gòu)是否需要公告就完全是基于交易方的意愿，如果交易方愿意公告，合同法也未作出禁止性規(guī)定。需要明確的一點(diǎn)是，無(wú)論是收購(gòu)方公告還是被收購(gòu)方公告，也無(wú)論公告期內(nèi)有多少債權(quán)人前來(lái)申報(bào)債權(quán)，收購(gòu)主體不會(huì)因被收購(gòu)方的債務(wù)多就可以減少支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款。原因很簡(jiǎn)單，即使被收購(gòu)方有再多的債務(wù)，其公司名下的資產(chǎn)價(jià)值不會(huì)因此而減少，你買(mǎi)的是我的資產(chǎn)，一分錢(qián)一分貨。舉一個(gè)再簡(jiǎn)單不過(guò)的例子，甲現(xiàn)在名下有一處房產(chǎn)經(jīng)評(píng)估值50萬(wàn)，同時(shí)甲在外負(fù)債20萬(wàn)，甲現(xiàn)在要將此處房產(chǎn)賣(mài)給乙，乙不能以甲在外有負(fù)債為由，就要求甲應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)低價(jià)賣(mài)給自己，這對(duì)于甲顯然是不公平的。房產(chǎn)交易和債務(wù)清償是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，不能混為一談。

還有的人認(rèn)為，如果資產(chǎn)收購(gòu)公告期內(nèi)債權(quán)人沒(méi)有主張權(quán)利，則債權(quán)消滅。這種認(rèn)識(shí)顯然是不能成立的。我國(guó)法律并未規(guī)定資產(chǎn)收購(gòu)要進(jìn)行公告，更不可能規(guī)定該公告具有消滅債權(quán)的效力。另外從公司法對(duì)公司合并公告的規(guī)定也可以看出，債權(quán)人在公告期內(nèi)不申報(bào)債權(quán)，并不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)滅失。

基于以上分析，與會(huì)人員認(rèn)為，資產(chǎn)收購(gòu)中的公告不具有任何實(shí)質(zhì)性的意義，即使進(jìn)行了公告也不會(huì)產(chǎn)生因不申報(bào)債權(quán)而導(dǎo)致債權(quán)滅失和收購(gòu)方減少支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款的法律后果。

3、資產(chǎn)收購(gòu)的收購(gòu)方是否要承擔(dān)被收購(gòu)方的債務(wù)

有人認(rèn)為，債務(wù)應(yīng)隨資產(chǎn)走，因此，資產(chǎn)收購(gòu)的收購(gòu)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被收購(gòu)方的債務(wù)。這種認(rèn)識(shí)是沒(méi)有法律依據(jù)的。樊云慧介紹，“債務(wù)隨資產(chǎn)走”是美國(guó)的一個(gè)判例確定的原則，在我國(guó)法律上并無(wú)類(lèi)似的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條規(guī)定：“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆淖置嫔峡?，此條款似乎是確立了債務(wù)隨資產(chǎn)走的原則，但該條款僅適用于國(guó)有企業(yè)改制的情形，而且其前提是收購(gòu)雙方串通，通過(guò)資產(chǎn)收購(gòu)逃避債務(wù)。本次資源整合中，作為國(guó)有企業(yè)的“5+2”集團(tuán)，根本不存在與被整合方惡意串通逃避債務(wù)的情況。假如資產(chǎn)收購(gòu)中收購(gòu)方還需承擔(dān)被收購(gòu)方的債務(wù)，那么資產(chǎn)收購(gòu)也就失去了意義，收購(gòu)方一方面支付了收購(gòu)資產(chǎn)的對(duì)價(jià)，另一方面還要承擔(dān)被收購(gòu)方的債務(wù)，顯然是不公平的。

三、資產(chǎn)收購(gòu)中的收購(gòu)主體是否有權(quán)對(duì)被收購(gòu)方進(jìn)行清算注銷(xiāo)

我國(guó)公司法第一百八十四條明確規(guī)定，“公司因本法第一百八十一條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成?！钡谝话侔耸艞l規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷(xiāo)公司登記，公告公司終止?！?/p>

可見(jiàn)，清算和注銷(xiāo)都是公司自身的行為，必須由公司自行組織實(shí)施，是否清算、何時(shí)清算、如何清算都是公司股東的權(quán)利。資產(chǎn)收購(gòu)的收購(gòu)方并沒(méi)有組建清算組的主體資格，也不能成為清算組的成員，更不能代替被收購(gòu)方去辦理注銷(xiāo)手續(xù)。

四、資產(chǎn)收購(gòu)中，被收購(gòu)方的債權(quán)人如何保護(hù)自己的利益

1、債權(quán)人要隨時(shí)關(guān)注整合的進(jìn)展。山西省資源整合的方案都已在政府網(wǎng)站上進(jìn)行了公示，媒體也及時(shí)報(bào)道了整合的情況。因此，債權(quán)人應(yīng)及時(shí)與收購(gòu)雙方進(jìn)行聯(lián)系，了解其收購(gòu)方案及收購(gòu)進(jìn)展。

2、債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使法律賦予的權(quán)利。資產(chǎn)收購(gòu)是一種買(mǎi)賣(mài)行為，應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整。如果收購(gòu)雙方惡意串通，以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人則可以根據(jù)《合同法》第七十四條、七十五條的規(guī)定行使撤銷(xiāo)權(quán)。如果被收購(gòu)方在收到款項(xiàng)后既不改變經(jīng)營(yíng)范圍也不履行清算義務(wù)，則債權(quán)人可以根據(jù)《公司法》第一百八十一條、第一百八十四條的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算，從而實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。

五、新公司設(shè)立的程序難題如何破解

有的企業(yè)提出，目前協(xié)議簽完了，煤礦也接管了，但是在成立新公司時(shí)遇到了很大困難。資源整合的目的是提高煤礦規(guī)模，因此全省90%的煤礦現(xiàn)在都成了基建礦，基建完成后才能設(shè)立公司。要辦理基建手續(xù)，必須通過(guò)十幾個(gè)部門(mén)的審批，原先這些審批手續(xù)可以在領(lǐng)取基建手續(xù)后辦理，但是現(xiàn)在全成了前置手續(xù)。尤其是環(huán)保、土地等手續(xù)，很難辦下來(lái)。我省煤礦分布于全省各個(gè)地區(qū)，其中不少分布在資源保護(hù)區(qū)域，這些區(qū)域?qū)儆谙薏蓞^(qū)甚至禁采區(qū)，地方政府和主管部門(mén)為了免于承擔(dān)責(zé)任，不給企業(yè)出同意建設(shè)的文件，導(dǎo)致環(huán)保手續(xù)辦不了。被收購(gòu)煤礦的土地原先大多是租賃，即使有土地證也大多是集體土地證。國(guó)企收購(gòu)之后這些土地手續(xù)全不能用。想辦國(guó)有土地證，但是困難很大，直到現(xiàn)在也沒(méi)辦下來(lái)。土地和環(huán)保手續(xù)辦不完，基建手續(xù)就辦不了，公司設(shè)立不起來(lái)，采礦證過(guò)期就要被吊銷(xiāo)，資源整合的任務(wù)就沒(méi)法完成。

有的企業(yè)提出，新公司領(lǐng)取采礦證之后要辦理生產(chǎn)許可證和安全生產(chǎn)許可證，但是安監(jiān)部門(mén)讓企業(yè)先提供生產(chǎn)許可證才發(fā)安全生產(chǎn)許可證，煤炭部門(mén)卻要求企業(yè)先提供安全生產(chǎn)許可證才發(fā)生產(chǎn)許可證。主管部門(mén)互相扯皮，導(dǎo)致新公司遲遲無(wú)法設(shè)立。

還有企業(yè)提出，由于支付收購(gòu)對(duì)價(jià)、技術(shù)改造、添置設(shè)備等等都需要大量現(xiàn)金，所以在收購(gòu)時(shí)寄希望于過(guò)渡期政策，希望過(guò)渡礦井的產(chǎn)出能提供現(xiàn)金流。但是由于最近發(fā)生的礦難，政府為減輕責(zé)任，要求企業(yè)必須六證齊全才能生產(chǎn)，無(wú)疑是終止了過(guò)渡期政策，這使企業(yè)變得很被動(dòng)。沒(méi)有現(xiàn)金去補(bǔ)償原股東和債權(quán)人，導(dǎo)致煤礦無(wú)法接管，整合工作無(wú)法完成。

另外有企業(yè)提出，整合方收購(gòu)屬于“十關(guān)閉”范圍內(nèi)的礦井，地方政府仍然要求其進(jìn)行評(píng)估和補(bǔ)償。但是收購(gòu)之后這些礦井都要關(guān)閉，資源無(wú)法開(kāi)采，實(shí)際上是整合方白白出了一大筆錢(qián)，這個(gè)損失誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？國(guó)有資產(chǎn)的流失誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)？

對(duì)于以上問(wèn)題，參會(huì)人員無(wú)法得出解決的方法。只能希望省政府能夠及時(shí)召開(kāi)由政府部門(mén)、企業(yè)、學(xué)者和法律部門(mén)等各方主體參與的會(huì)議，通過(guò)集思廣益，破除部門(mén)利益、個(gè)人利益的條條框框，對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題找出解決的方案，推動(dòng)資源整合工作向縱深開(kāi)展。

編輯/圖 張輝

1672-5050（2010）07-0020-04