張殿軍， 王 靜

（1.大連民族學(xué)院 文法學(xué)院講師，南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院博士研究生，遼寧 大連 1 1 6 6 0 5）

（2.中央民族大學(xué) 法學(xué)院碩士研究生，北京 1 0 0 0 8 1）

我國民族區(qū)域自治地方變通立法實證分析

張殿軍1， 王 靜2

（1.大連民族學(xué)院 文法學(xué)院講師，南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院博士研究生，遼寧 大連 1 1 6 6 0 5）

（2.中央民族大學(xué) 法學(xué)院碩士研究生，北京 1 0 0 0 8 1）

在詳盡地考察我國變通立法的實際需求狀況、變通立法的時間分布、地域分布、民族分布、立法的主體、表現(xiàn)形式、修訂與廢止等問題的基礎(chǔ)上，總結(jié)我國變通立法存在的問題。提出了開展變通立法專項檢查，建立科學(xué)的民族法律清理制度，制定《自治條例、單行條例制定程序條例》，拓展變通立法內(nèi)容，重視吸收少數(shù)民族習(xí)慣法，努力提高立法技術(shù)水平，及時修訂變通立法等對策建議，為完善民族自治地方變通立法提供有價值的參考。

民族區(qū)域自治；變通規(guī)定；補充規(guī)定；立法；實證分析

隨著民族區(qū)域自治制度的貫徹落實，我國民族法制建設(shè)取得了重大成就。目前，已初步建立了一個以憲法為基礎(chǔ)，以民族區(qū)域自治法為主干，包括國務(wù)院及其職能部門的行政法規(guī)、部門規(guī)章、民族自治地方的自治條例、單行條例以及地方性法規(guī)和規(guī)章等構(gòu)成的民族法律法規(guī)體系，有力地保證了民族區(qū)域自治制度的實施。法律變通就是民族自治地方的立法機關(guān)依據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的基本原則和相關(guān)規(guī)定，根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化特點，對于法律、行政法規(guī)不適合于民族自治地方的部分作出適當(dāng)變更或補充使之符合民族自治地方的立法活動。[1]變通立法是民族區(qū)域自治法規(guī)的重要組成部分，是行使自治權(quán)的重要內(nèi)容?！翱傊?，自治立法既不能像普通的地方立法那樣搞‘實施細則’，也不能像特別行政區(qū)立法那樣另立一套，它只能是針對本地區(qū)的民族特點和地區(qū)特點，就不能全面執(zhí)行國家法的部分做變通規(guī)定，也可以說，自治立法的本質(zhì)就是變通”。[2]

一、民族自治地方對變通立法的需求

根據(jù)我們對不同地區(qū)有關(guān)立法、司法機關(guān)和群眾的調(diào)查，不同區(qū)域、不同經(jīng)濟發(fā)達程度、不同漢化程度的少數(shù)民族地區(qū)，對于變通立法的需求和認識呈現(xiàn)出不同特點。如遼寧省的滿族自治縣，由于滿族和漢族長期融合、接觸和交流，滿族群眾在生產(chǎn)和生活中自身保有的政治、經(jīng)濟、文化上的特點不是十分明顯，在語言、習(xí)慣方面與漢族大同小異，同時，遼寧省民族自治地方經(jīng)濟整體水平高于西部民族地區(qū)，人們的文化水平相對較高，交通、通訊較為發(fā)達，法律普及狀況也較好。因此，在實踐中需要變通立法的情形較為少見。

內(nèi)蒙古自治區(qū)對變通立法在事實上的需求則呈現(xiàn)出從城市到農(nóng)村、邊遠牧區(qū)依次遞增的情形，城市經(jīng)濟發(fā)達、城市人口文化水平相對較高，對國家制定法的依賴度高，傳統(tǒng)習(xí)慣法賴以生存的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本變化，因此需要變通立法的情形也不多。而對于農(nóng)村尤其是偏遠農(nóng)村來講，人員流動較少，傳統(tǒng)習(xí)俗保存良好，人們對傳統(tǒng)糾紛解決方式依賴性仍然很強，一些具體案件和糾紛也明顯帶有民族和地域特點，完全適用法律條文可能有悖于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，社會效果也不盡如人意。司法人員遇到此類案件，一般都在政策和法律允許的范圍內(nèi)加以消化。

云南是我國著名的多民族省份，少數(shù)民族人口接近全省總?cè)丝诘娜种?，少?shù)民族遍及全省每一個縣，全省一半以上的縣一級行政區(qū)實行民族區(qū)域自治。很多民族的風(fēng)俗習(xí)慣與漢族不同，在人身、財產(chǎn)方面的觀念與國家制定法存在較大差異，習(xí)慣法相對保持較好。因此，對于特定領(lǐng)域和范圍，完全依靠國家法就不能完滿地解決，對于立法變通也比其他民族地區(qū)更為迫切。

二、我國民族區(qū)域自治地方變通立法概況

本文據(jù)以分析的民族區(qū)域自治地方變通立法文本根據(jù)國務(wù)院法制辦公室“法律法規(guī)全文檢索系統(tǒng)”、全國人大民族委員會主編、中國民主法制出版社2008年出版的《中華人民共和國民族法律法規(guī)全書》以及各民族自治地方網(wǎng)站公布的自治條例、單行條例和變通補充規(guī)定統(tǒng)計整理而來。

在我國現(xiàn)行有效的法律中，共有9件法律直接包含變通或補充規(guī)定的條款，分別為刑法、民法通則、民事訴訟法、婚姻法、婦女權(quán)益保護法、老年人權(quán)益保護法、繼承法、收養(yǎng)法、森林法。據(jù)不完全統(tǒng)計，1980年至今，共制定過89件變通補充規(guī)定，一件包含變通規(guī)定的自治條例，其中9件變通補充規(guī)定已明示廢止，現(xiàn)行有效的81件（含1自治條例）。

（一）變通立法制定時間

我國目前最早的變通立法是1980年12月14日新疆維吾爾自治區(qū)人民代表大會第三次會議通過的新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行《中華人民共和國婚姻法》的補充規(guī)定，該補充規(guī)定于1981年1月與婚姻法同時施行。此后若干年內(nèi)，是我國變通立法的高峰期。1981～1990年共制定49件（以通過時間為準，下同）；80年代以后，民族自治地方的變通立法進入一個較為平穩(wěn)的時期，1991～2000年共制定22件；2001年至今，共制定19件。從第一件變通立法開始到現(xiàn)在，對于法律的變通呈遞減的趨勢，而國家法律和行政法規(guī)的數(shù)量卻呈逐年上升的態(tài)勢。也就是說，作為變通對象的法律越來越多，而被變通的法律卻是越來越少。

（二）變通立法區(qū)域分布

我國現(xiàn)行有效的變通補充規(guī)定從立法主體的層級上看，即有內(nèi)蒙古自治區(qū)、西藏自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)4個自治區(qū)制定了10件變通補充規(guī)定，即4/5的自治區(qū)制定了變通補充規(guī)定；甘孜藏族自治州、阿壩藏族羌族自治州等14個自治州制定了33件變通補充規(guī)定，即46.67%（14/30）的自治州制定了變通補充規(guī)定；峨邊彝族自治縣、木里藏族自治縣等27個自治縣制定了38件變通補充規(guī)定（含1自治條例），即22.5%（27/120）的自治縣制定了變通補充規(guī)定。制定了變通補充規(guī)定的民族自治地方45個，占我國155個民族自治地方的29.03%。目前尚有109個民族自治地方?jīng)]有制定任何變通補充規(guī)定，占全部民族自治地方的70.97%。

我國實行西部大開發(fā)計劃的西南五省區(qū)市（四川、云南、貴州、西藏、重慶）、西北五省區(qū)（陜西、甘肅、青海、新疆、寧夏）和內(nèi)蒙古、廣西除重慶直轄市外（陜西省無民族區(qū)域自治地方），其他10個省、區(qū)內(nèi)皆有民族自治地方制定了變通或補充規(guī)定。其中制定變通規(guī)定最多的省份是四川，達32件之多。云南雖然民族眾多，轄有民族自治地方29個，但卻只有6個自治縣制定了變通規(guī)定。享受西部大開發(fā)計劃的湖南湘西自治州、湖北恩施自治州、延邊朝鮮族自治州尚未制定變通補充規(guī)定。

位于我國東北部、東部及南部的民族區(qū)域自治地方大都未制定變通補充規(guī)定或廢除了已經(jīng)制定的變通補充規(guī)定。如遼寧、黑龍江、海南、河北、浙江五省下轄的22個自治縣都未制定變通補充規(guī)定。廣東省下轄的三個自治縣制定的關(guān)于《廣東省計劃生育條例》的補充規(guī)定也都于2004年廢止。

（三）變通立法的民族分布

我國變通立法覆蓋的民族有蒙古族、藏族、回族、維吾爾族、壯族、彝族、羌族、哈薩克族、傣族、侗族、土家族、苗族、布依族、佤族、裕固族、撒拉族、拉祜族、仡佬等18個少數(shù)民族，占全部少數(shù)民族的32.73%。尚有37個少數(shù)民族未制定任何變通補充規(guī)定。

（四）變通立法內(nèi)容

我國現(xiàn)行有效的變通立法涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承、民事訴訟、計劃生育、遺產(chǎn)保護、禁毒、動物防疫、野生動物保護、土地管理、義務(wù)教育、草原、選舉、森林、婦女權(quán)益保障、水土保持、旅游管理、國有土地使用等18個方面內(nèi)容。共有8部法律、1部行政法規(guī)、11件地方性法規(guī)被民族自治地方以立法形式加以變通或補充。變通內(nèi)容以婚姻法為最，計有34件（含1自治條例），占全部變通補充規(guī)定的41.97%。按數(shù)量多少，依次為計劃生育法9件、選舉法7件、土地管理法6件、義務(wù)教育法5件、繼承法3件、收養(yǎng)和旅游管理法2件，其他各為1件。明確規(guī)定了授權(quán)條款同時又與人們的生活關(guān)系更為密切的民法通則、刑法，至今沒有任何一個民族自治地方對其作出變通。1983年西藏自治區(qū)曾針對試行的民事訴訟法制定了《西藏自治區(qū)實施〈中華人民共和國民事訴訟法（試行）〉的若干變通辦法》，這也是惟一對民事訴訟法進行過變通的民族自治地方，但是新的民事訴訟法實施后，該變通辦法并未根據(jù)新法進行修正。

（五）變通立法的對象

在現(xiàn)行的變通補充規(guī)定中，對地方性法規(guī)進行變通有30件，占全部變通補充規(guī)定的37.04%，對行政法規(guī)變通的1件，其余50件（含1自治條例）為對法律的變通或補充。按照習(xí)以為常的認識，對地方性法規(guī)的變通或補充也被視為變通立法的范圍，但是，依照立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)并非變通立法的對象。

（六）變通立法的主體

從現(xiàn)行的變通立法的立法主體上看，自治地方人民代表大會通過的變通補充規(guī)定33件（含1自治條例），人大常委會通過的變通補充規(guī)定40件，其他8件根據(jù)現(xiàn)有公布的資料，無法確認立法主體是人大還是人大常委會。

立法法實施前，對變通立法的主體并沒有明確的規(guī)定，不同法律的法條授權(quán)也不盡相同。立法法規(guī)定只有民族自治地方的人民代表大會才有權(quán)制定自治條例或單行條例，對法律或行政法規(guī)進行變通，人大常委會不具有立法自治權(quán)。

（七）變通立法的表現(xiàn)形式

從現(xiàn)行變通立法的名稱上看，以“變通規(guī)定”命名的有35件，以“若干變通辦法”為名的1件，以“……變通執(zhí)行……意見”為名的1件，以“補充規(guī)定”為名的有35件，以“變通條例”為名的1件，以“條例”為名的1件，以“辦法”為名的2件，以“規(guī)定”為名的1件，以“細則”為名的1件，以“決議”為名的1件，以“決定”為名的1件，以自治條例的變通條款表現(xiàn)的1件。盡管這些變通立法的名稱各異，但若從法律形式上看來，除了以自治條例的變通條款表現(xiàn)的1件外，其他80件皆為單行條例，即這些變通補充立法是以單行條例作為其表現(xiàn)形式的。

（八）變通立法的修改與廢止情況

任何法律規(guī)范都會受到時代變遷的影響，而且必須與社會變遷相適應(yīng)才可能實現(xiàn)規(guī)范特定關(guān)系的依據(jù)。1982年憲法實施以來，已經(jīng)過4次修改，民族區(qū)域自治法于2001年作了修改，被變通的婚姻法等多部法律也進行了進一步完善，尤其是隨著2000年立法法的頒布實施，自治條例和單行條例的制定有了更明確的依據(jù)。在這種背景下，部分民族自治地方及時修改了變通立法。其中新疆維吾爾自治區(qū)于1983年、1988年對婚姻法的補充規(guī)定作了兩次修正，黔南布依族苗族自治州于1992年、1999年對婚姻法變通規(guī)定進行了兩次修正。從1980年至今30年時間，共有10件變通立法進行了修正，占現(xiàn)行有效的變通立法的12.5%。

從變通立法修改的具體情況來看，一是變通的母法發(fā)生了修改以及立法法出臺，原來的變通依據(jù)發(fā)生了變化，民族自治地方的客觀條件也有所改變，因而變通立法相應(yīng)進行了修改；二是自治地方的名稱發(fā)生了變化，如海西蒙古族藏族自治州、阿壩藏族羌族自治州等。

變通立法實施后，隨著時間的推移和條件的變化，一些民族自治地方適時廢除了變通立法。廢止的變通規(guī)定共計9件。

三、我國變通立法存在的主要問題

（一）民族自治地方對變通立法缺乏積極性、主動性和自覺性

由于中國兩千多年的封建社會大一統(tǒng)的思想和新中國建國后高度集中的政治體制和傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制的影響，無論是行使自治權(quán)的民族地方的立法機關(guān)，還是民族自治地方的上級國家機關(guān)，對變通權(quán)行使的必要性和緊迫性都缺乏足夠的認識。特別是在民族自治地方的上級國家機關(guān)中，強調(diào)統(tǒng)一、穩(wěn)定的多，重視各民族自治地方特點的少，一刀切的思維定勢還有著強大的慣性。而民族自治地方則謹小慎微，對變通權(quán)的行使缺乏主動性和創(chuàng)造性，導(dǎo)致民族區(qū)域自治法律法規(guī)貫徹不力、難以落實，使得《民族區(qū)域自治法》配套法規(guī)的制定和實施缺乏行之有效的機制作保證。變通立法的缺失，給特定地方的基層司法帶來了諸多難題。例如，憲法和法律賦予民族自治地方的刑法變通權(quán)一直未得到應(yīng)有的重視，成為民族立法中的盲區(qū)。新中國刑法自1980年1月1日實施以來，尚未有任何一個民族自治地方對不適用本民族和本地方的刑法作出變通規(guī)定，刑事變通立法成了束之高閣的紙面上的權(quán)力。有些案件中，當(dāng)事人規(guī)避國家法以習(xí)慣法的方式解決糾紛，而司法機關(guān)仍然以制定法的規(guī)則加以處理；或者相反，國家層次的司法救濟對糾紛雙方?jīng)]有產(chǎn)生應(yīng)有的效果，還需恢復(fù)民間的、非正式的方式，形成了國家法與民間法的“雙重司法”。司法人員由于缺少正式的制度安排，他們也只能憑借經(jīng)驗和感覺，以隱蔽的智慧和迂回的技巧，小心翼翼地游走在制定法的框架和民間規(guī)則之間，進而也影響司法效率與權(quán)威。

（二）理論研究薄弱

民族法學(xué)和民族法制理論研究對民族法制建設(shè)實踐具有提供理論依據(jù)和進行理論指導(dǎo)的作用。目前我國民族法學(xué)中的變通立法研究比較薄弱，現(xiàn)有的理論成果不能為變通立法提供強有力的支撐。主流法學(xué)學(xué)者對此問題幾乎無人涉足，權(quán)威法學(xué)期刊也很少刊載這方面的研究論文。已有的研究成果政策性闡釋的、宏觀的較多，對變通立法的有關(guān)技術(shù)細節(jié)和法理問題也少有人關(guān)注，因而在理論和實踐中都存在著模糊的、甚至錯誤的認識和做法。在新的形勢下，民族法制建設(shè)面臨許多新情況、新問題，需要更加重視和加強理論研究工作，使理論研究更好地發(fā)揮出先導(dǎo)性、全局性和基礎(chǔ)性的作用。

（三）欠缺規(guī)范與標準的統(tǒng)計數(shù)字

目前已公布的文件、報刊和相關(guān)的法律法規(guī)匯編中，尚無完整、確切與權(quán)威的統(tǒng)計數(shù)字?？赡苡捎诮y(tǒng)計指標取舍不同，也可能存在著對自治立法認識的差異，即便同一時期公布的數(shù)字也不盡相同，甚至出現(xiàn)了2006年全國人大常委會執(zhí)法檢查組公布的數(shù)字反比2008年、2009年的一些統(tǒng)計數(shù)還多的情形。這也從一個側(cè)面反映了對變通補充規(guī)定與自治條例和單行條例關(guān)系的認識不足以及理論研究的薄弱與欠缺。

有關(guān)報刊文件及法律法規(guī)匯編關(guān)于自治立法的統(tǒng)計

（四）立法內(nèi)容單一

從整體上看，變通立法在數(shù)量和范圍上還遠遠不能適應(yīng)民族地區(qū)和少數(shù)民族經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，內(nèi)容較為單一，調(diào)整面狹窄，缺乏民族性和地方特色，多數(shù)變通立法局限于婚姻方面，而縱觀目前我國婚姻法變通補充的內(nèi)容不難看出，除了結(jié)婚年齡變通、個別自治地方對于三代以內(nèi)旁系血親的變通等是強制性規(guī)則，不允許人們隨意更改或選擇之外，其他內(nèi)容大部分是對婚姻法內(nèi)容的進一步重申或強調(diào)，有的甚至是對婚姻法條文的簡單重復(fù)，不同自治地方的變通規(guī)定也大同小異，地方特色與民族特色不強。[3]關(guān)于民族地方經(jīng)濟、少數(shù)民族傳統(tǒng)文化保護等方面的變通立法至今闕如，少數(shù)民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護變通也比較薄弱，與少數(shù)民族群眾生活關(guān)系密切的基本法律民法、刑法、訴訟法也都沒有變通。

（五）修訂工作嚴重滯后

變通立法30年來，社會經(jīng)濟狀況發(fā)生了很大變化，憲法、民族區(qū)域自治法都進行了修改，立法法也于2000年頒布實施，被變通的法律本身也大多進行了修改，但截至目前，只有約10件變通補充規(guī)定進行過修正。以婚姻法為例，婚姻法于2001年4月28日進行了修正，有關(guān)變通的條款也按照立法法的規(guī)定相應(yīng)地進行了修改，但是只有約1/5關(guān)于婚姻法的變通補充規(guī)定作了修訂。從法理上講，如果被變通的法律進行了修改或廢止，那么以原來的法律進行的變通也就成了無源之水、無本之木，其效力也應(yīng)自然終止，皮之不存，毛將焉附？因此，如果被變通的法律進行了修改，相應(yīng)的變通補充規(guī)定必然要適時作出修改。

（六）不同法律授權(quán)民族自治地方制定變通補充規(guī)定的條款不統(tǒng)一

森林法授權(quán)自治機關(guān)可以制定變通或者補充規(guī)定，自治機關(guān)包括人大和自治地方政府，而地方政府不是自治立法的主體，不享有立法自治權(quán)。收養(yǎng)法規(guī)定民族自治地方的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以制定變通的或者補充的規(guī)定，而人大常委會同樣無權(quán)進行自治立法。刑法第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準施行。”而省和直轄市沒有制定自治條例和單行條例的立法權(quán)限，任何不實行民族區(qū)域自治的地方人大都無權(quán)制定自治條例和單行條例。此外，上述幾部法律規(guī)定的批準和備案機關(guān)也不盡一致。

（七）變通立法質(zhì)量有待進一步提高

一些變通立法缺乏地方特色與民族特色，沒有更多地考慮和顧及到當(dāng)?shù)氐纳a(chǎn)生活習(xí)俗，為變通而變通的現(xiàn)象較為突出。變通補充規(guī)定主要是對法律行政法規(guī)的修改變化或補充，但一些變通立法卻不惜筆墨重復(fù)法律的原則和內(nèi)容，照抄法律條文，針對性不強，立法質(zhì)量不高。

西藏自治區(qū)對于婚姻法變通規(guī)定的修訂則存在著技術(shù)性差錯，該法于2004年根據(jù)修正的婚姻法進行了相應(yīng)的修改，但是，其變通條例的依據(jù)部分仍然是“根據(jù)中華人民共和國婚姻法第三十六條的規(guī)定”，而婚姻法關(guān)于變通的規(guī)定是修改后的第50條，變通條例卻沒有據(jù)此進行修改。

四、完善我國民族區(qū)域自治地方變通立法的對策建議

（一）開展對變通補充規(guī)定制定與執(zhí)行情況的專項檢查

全國人大常委會執(zhí)法檢查組于2006年7月至9月對《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》實施情況進行了檢查。這是該法頒布實施22年來，由全國人大常委會組織的第一次執(zhí)法檢查，有力地促進了民族自治地方加快經(jīng)濟社會發(fā)展情況和民族區(qū)域自治法的配套法規(guī)建設(shè)情況。鑒于變通立法在我國民族法體系中的重要地位和立法現(xiàn)狀，建議有關(guān)國家機關(guān)組織立法、司法部門，開展變通立法的專項檢查，以進一步摸清情況，找準問題，總結(jié)變通立法的經(jīng)驗教訓(xùn)，為民族自治地方變通立法提供借鑒。

（二）建立科學(xué)的民族法律清理制度

2009年全國人大啟動了大規(guī)模的法律清理并取得了重要成績。法律清理工作是加強和改進立法工作，保證法律體系自身科學(xué)、統(tǒng)一、和諧，如期實現(xiàn)立法目標的一項重要舉措。

建議國家民委及有關(guān)部門組織力量進行變通立法的清理工作，對現(xiàn)行變通立法中某些明顯不適應(yīng)不協(xié)調(diào)的規(guī)定進行系統(tǒng)梳理、分析和研究，查找存在的問題，區(qū)分不同情況，及時通過修改、廢止、解釋等方式作出必要的調(diào)整和完善。有權(quán)制定或批準不同層次民族法律法規(guī)的立法機關(guān)要在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，成立專門機構(gòu)，對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行分類、整理與審查，考查其合法性、合理性、適用性、操作性等內(nèi)容。立法機關(guān)最后根據(jù)審議的具體結(jié)果，進行變通立法的立、改、廢工作。[4]

（三）制定《自治條例、單行條例制定程序條例》

立法法實施后，為了保證行政法規(guī)、規(guī)章的立法質(zhì)量，國務(wù)院制定了《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》，對行政法規(guī)和規(guī)章的名稱、立項、起草、審查、決定、公布、解釋等作了明確完整的規(guī)范。享有民族自治地方自治立法權(quán)的主體多，區(qū)域分布廣，立法技術(shù)水平參差不齊，不具有地方性立法權(quán)的自治州、自治縣也具有立法自治權(quán)，但不可否認的是，自治州、自治縣的立法力量相對薄弱。因而，為了保證自治條例、單行條例的立法質(zhì)量，建議根據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的有關(guān)規(guī)定，由有關(guān)部門制定《自治條例、單行條例制定程序條例》，使自治條例和單行條例立法具有程序上的可操作性規(guī)定，以更好地規(guī)范民族自治地方自治立法。

（四）加強民族立法理論研究和民族自治地方立法隊伍建設(shè)

法律變通基于我國民族區(qū)域自治制度這個基本的政治制度之上，是我國特有的一種法律制度。然而，相對于其他法律制度和法律現(xiàn)象而言，法律變通還沒有得到學(xué)界應(yīng)有的關(guān)注，系統(tǒng)的研究成果還不多。從既有成果來看，從宏觀角度探討的多，關(guān)注細節(jié)的少；針對某一部門法考察的多，全面整體論述的少，對于法律變通的若干基本問題，例如變通的形式、變通立法的效力、是否存在司法變通等依然存在著習(xí)以為常的模糊及錯誤認知。全面、系統(tǒng)地對法律變通的理論和實踐進行深入研究的專著尚未問世，現(xiàn)有的理論成果不能為變通立法提供強有力的支撐。法律變通立法和司法的理論與實踐需要更多的研究和關(guān)注。

進行變通立法是一項政策性、專業(yè)性和技術(shù)性都很強的工作，需要立法人員具有較高的理論素養(yǎng)，要對黨和國家的民族政策及憲法、法律有深刻而全面的把握。自治州、自治縣沒有地方性法規(guī)制定權(quán)，立法隊伍弱，立法經(jīng)驗不足，立法水平和能力有限，因此要加強自治區(qū)和轄有自治州、自治縣的省以及自治州、自治縣的人大和其常委會的立法隊伍建設(shè)，增加人員編制，健全立法機構(gòu)，提高立法人員民族法律素質(zhì)。同時，要提高民族自治地方、上級人大及其常委會工作人員的民族法律素質(zhì)。他們不僅要熟悉憲法和一般法律，而且要深入研究少數(shù)民族和民族地區(qū)實際，找準地區(qū)特點和民族特色；不僅要學(xué)習(xí)和弘揚本民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，汲取習(xí)慣法之精華，而且要學(xué)習(xí)外省、自治區(qū)、自治州和自治縣民族立法的經(jīng)驗，還要借鑒國外民族立法的經(jīng)驗和教訓(xùn)。[5]

（五）拓展變通立法內(nèi)容，重視吸收少數(shù)民族習(xí)慣法

少數(shù)民族習(xí)慣法作為我國民族地區(qū)少數(shù)民族維護社會秩序，解決矛盾和沖突的民間規(guī)則，具有深厚的歷史傳承、文化根基和生存土壤。它是各民族特有的心理意識的反映，是構(gòu)成民族特征的重要方面，也是一個民族的重要標志之一。習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)保存相對完好，相比漢族地區(qū)，其習(xí)慣法更加受到民眾的支持與信賴，因而更加頑強有力。在現(xiàn)有的制度空間和法治框架下，“國家制定法與民族習(xí)慣法完全可以而且必須結(jié)合成既一體又多元的文化復(fù)合體”，[6]以變通立法的形式將少數(shù)民族習(xí)慣法納入國家法的正式淵源，實現(xiàn)包容與差異的有機統(tǒng)一。以單行條例或自治條例為變現(xiàn)形式的變通立法，可以使少數(shù)民族習(xí)慣法擺脫在司法過程中的尷尬境遇，消除習(xí)慣法司法適用的障礙，使基層司法更好地達到社會效果和法律效果的統(tǒng)一。[7]

（六）努力提高立法技術(shù)水平

1.規(guī)范民族自治地方立法的形式和名稱

研究民族自治地方法律變通的形式，具有重要意義。第一，不同法的形式有不同國家機關(guān)或主體產(chǎn)生，立法者不能產(chǎn)生不屬于自己權(quán)限范圍的法的形式。第二，法的不同表現(xiàn)形式表現(xiàn)法的不同效力等級，具有不同的位階。第三，不同法的形式適合于調(diào)整不同社會關(guān)系，不同法的形式具有不同的技術(shù)特點。研究法律變通的形式，有助于解決什么樣的機關(guān)有權(quán)進行變通立法，明確法律變通的效力，有助于立法機關(guān)運用特定立法技術(shù)進行立法變通。立法法規(guī)定，變通立法只能通過自治條例或單行條例的形式來進行，為進一步完善民族自治立法，建議今后民族自治地方對法律和行政法規(guī)變通和補充的名稱按照其內(nèi)容，統(tǒng)一為“……變通條例”或“……補充條例”。自治州、自治縣對地方性法規(guī)變通補充的，不再冠以“變通”或“補充”的名稱，建議統(tǒng)一為“……實施辦法”。如果被變通的地方性法規(guī)是對針對法律制定的具體實施辦法，自治州和自治縣最好是對該法律進行變通，這樣可以避免對地方性法規(guī)進行變通可能導(dǎo)致的效力沖突問題。

對目前將變通、補充規(guī)定與自治條例和單行條例并列為民族自治地方立法形式的習(xí)慣做法應(yīng)盡快加以糾正。國家和政府有關(guān)部門在涉及自治立法的表述中需要強調(diào)變通立法的，可以在自治條例和單行條例后面加注括號的形式予以特別說明。

2.不同法律授權(quán)民族自治地方立法的條款要彼此協(xié)調(diào)

民族自治地方自治立法不同于一般的地方性立法，其立法主體是特定的民族自治機關(guān)。不是所有的民族自治機關(guān)都是民族自治地方自治立法的主體，只有民族自治地方的人民代表大會才能行使立法自治權(quán)，而人大常委會和自治地方政府不是自治立法的主體。不同法律規(guī)定的被授權(quán)立法機關(guān)、報批機關(guān)和備案不統(tǒng)一，程序上也存在著差異，致使不同的法律對同一問題的規(guī)定不一致，有的甚至超出了民族自治地方的立法權(quán)限，應(yīng)進一步規(guī)范和清理，按照《立法法》的規(guī)定，統(tǒng)一做出修改。

（七）及時修訂變通立法

2000年頒布實施的立法法以及2001年修訂通過的民族區(qū)域自治法，為修訂自治條例和單行條例提供了法律依據(jù)。自治條例和單行條例立法的制定、修改機關(guān)和程序要符合立法法的要求，其內(nèi)容也要根據(jù)民族自治地方政治、經(jīng)濟和文化的新特點和新情況，適時做出修改和補充。

五、結(jié)語

國家制定法的統(tǒng)一適用與民族自治地方的政治、經(jīng)濟和文化特點存在著客觀沖突，如果簡單以國家法律強行取代民族地區(qū)既定的習(xí)慣則有可能危及民族地區(qū)的安定團結(jié)和既有社會秩序；相反，如果不推行國家制定法，對少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣聽之任之，則不利于民族地區(qū)社會制度的變遷和少數(shù)民族人權(quán)的保護以及民族自治地方的法治建設(shè)。民族自治地方的變通立法則是溝通國家法與少數(shù)民族特殊情況的紐帶和橋梁。

變通立法是貫徹落實民族區(qū)域自治，完善民族法律體系的重要內(nèi)容。因此，要著力加強變通立法的理論和實證研究，加強民族自治地方變通立法的進程，以期更好地貫徹落實民族區(qū)域自治制度，切實保障各少數(shù)民族的各項合法權(quán)益，實現(xiàn)各民族共同團結(jié)進步、共同繁榮發(fā)展。

[1]張殿軍.我國民族自治地方刑法變通的反思與重構(gòu)[J].民族研究，2009，（1）.

[2]張文山.自治權(quán)理論與自治條例研究[M].北京：法律出版社，2005：131.

[3]張殿軍.民族自治地方婚姻法變通存在的問題及完善對策[J].延邊大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009，（4）.

[4]張殿軍.加強民族法律清理 促進民族立法和諧統(tǒng)一[J].內(nèi)蒙古社會科學(xué)，2010，（1）.

[5]陳洪波、王光萍.當(dāng)前我國民族立法中存在的主要問題、成因及對策研究[J].民族研究，2001，（2）.

[6]陳金全.西南少數(shù)民族習(xí)慣法研究[M].北京：法律出版社，2008：350.

[7]張殿軍.罪刑法定視域的少數(shù)民族習(xí)慣法[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2009，（3）.

[責(zé)任編輯：龔維玲]

An Empirical Analysis of Law Accommodation Legislation of China’s National Autonomous Areas

ZhANG Dian-jun WANG Jing

In this paper,problems existing in the legislation of law accommodation in China are summarized based on the detailed study of the actual demand,time,geographic,ethnic distribution of law accommodation legislation,and the main body,forms, amendment and repeal of legislation.Meanwhile,corresponding proposals are put forward for the special inspection of law accommodation legislation,such as the establishment of a scientific national legal clean-up system,the enacting of“autonomous regulations and separate regulations procedure act”,the expansion of the content of law accommodation legislation,the adoption of customary law,the improvement of legislation level and the timely amendment of law accommodation legislation.These proposals may be valuable for the legislation of law accommodation in national autonomous areas.

national autonomous areas;accommodating provisions;supplementary provisions;legislation;empirical analysis

book=90,ebook=146

D921.8

A

1673-8616（2010）06-0090-06

2010-05-09

遼寧省教育廳項目《民族自治地方法律變通問題研究》（W2010102）的階段性成果