劉建國,尚 菲

(1.河北大學(xué) 政法學(xué)院,河北 保定 071002;2.中央司法警官學(xué)院 基礎(chǔ)部,河北 保定 071002)

論刑法中國家工作人員的范圍

劉建國1,尚 菲2

(1.河北大學(xué) 政法學(xué)院,河北 保定 071002;2.中央司法警官學(xué)院 基礎(chǔ)部,河北 保定 071002)

司法實(shí)踐中,針對(duì)刑法第 93條國家工作人員的范圍問題時(shí)有爭論,國家工作人員范圍的界定在刑事立法與刑法適用中有重大價(jià)值。本文從分析國家工作人員的界定標(biāo)準(zhǔn)、委派的含義、國家機(jī)關(guān)的范圍等角度入手,最后廓定國家工作人員的具體范圍,以期能對(duì)刑法第 93條做出正確的理解與適用。

刑法;國家工作人員;國家機(jī)關(guān)

根據(jù)刑法第 93條規(guī)定:“本法所稱國家工作人員,是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論?！睉?yīng)當(dāng)說這是立法者在刑法修訂時(shí)力圖對(duì)這類特殊犯罪主體所作的概念和范圍界定,但是由于一些具體的術(shù)語仍然沒有詳細(xì)的、明確的解釋,實(shí)踐操作中,在界定國家工作人員的范圍時(shí),常有爭議發(fā)生。因此,對(duì)國家工作人員范圍所涉及的一些有爭議的問題做出具體的解釋,以便統(tǒng)一刑法的適用,是當(dāng)前司法理論界與實(shí)踐界亟需解決的問題。

一、國家工作人員范圍界定之價(jià)值

刑法設(shè)定國家工作人員作為特殊的犯罪主體,目的是保障國家政務(wù)的廉潔性、公正性和嚴(yán)肅性,保障國家權(quán)力的正常行使,維護(hù)國有財(cái)務(wù)的安全運(yùn)行,體現(xiàn)嚴(yán)格要求國家工作人員的宗旨。[1]國家工作人員不同于一般的公民個(gè)體,他們的行為特別是職務(wù)行為往往涉及到公共權(quán)力運(yùn)行和公共利益的安危,因此,刑法將此種身份作為某些犯罪的必備要件就非常必要。

正確界定國家工作人員范圍是區(qū)分罪與非罪的要件。刑法的某些罪名要求犯罪主體具有某些特殊的身份,否則即使行為違反了某項(xiàng)法律,導(dǎo)致了某種權(quán)益的損害,只要不具有此種特殊身份,就不構(gòu)成罪或不構(gòu)成該罪。這就是刑法上規(guī)定的身份犯,身份條件是此種犯罪構(gòu)成的必備要件。[2](P109)而國家工作人員犯罪即是身份犯的一種,由于國家工作人員身份的特殊性,刑法在罪名的規(guī)定和具體刑罰的設(shè)置上都與普通犯罪有所不同。例如同樣是挪用本單位資金,侵占本單位財(cái)物,利用職權(quán)便利收受賄賂等行為,具有國家工作人員身份的,就可能構(gòu)成挪用公款罪,貪污罪,受賄罪;而不具備國家工作人員身份的,則只能按挪用資金罪,職務(wù)侵占罪,公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。由于身份和職務(wù)的特殊性,刑法對(duì)前種罪的刑罰規(guī)定往往重于后一種犯罪,如貪污罪的法定最高刑可達(dá)到死刑,而職務(wù)侵占罪僅僅為五年以上有期徒刑。由此可見,對(duì)國家工作人員范圍的準(zhǔn)確界定直接關(guān)系到法院定罪量刑和被告人切身利益,可謂生死攸關(guān),關(guān)系重大。

國家工作人員這個(gè)法律概念還涉及到司法實(shí)踐中案件的立案管轄,偵查分工問題。如專屬于檢察院立案偵查的案件即為國家機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂犯罪,瀆職罪,利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民的人身、民主權(quán)利的非法拘禁,非法搜查,刑訊逼供等犯罪。這里的國家機(jī)關(guān)的范圍便成為定罪的一個(gè)內(nèi)因,如果其外延過寬則可能出現(xiàn)罪刑失衡的現(xiàn)象;如果過窄,則不利于懲處犯罪,如黨的機(jī)關(guān)工作人員泄露國家機(jī)密,就無法定罪量刑。因此,身份資格與職權(quán)行為便成為立案管轄的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),而 93條中“依法從事公務(wù)”的行為與這里的職權(quán)行為又是一種什么關(guān)系,是另有標(biāo)準(zhǔn)還是參照職權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn),也就成為定罪處罰的一個(gè)關(guān)鍵因素。

二、刑法第 93條中具體概念的分析界定

刑法第 93條在司法適用中之所以引起紛爭,是因?yàn)槿藗儗?duì)其中某些具體概念理解不一所致。例如委派的性質(zhì),國家機(jī)關(guān)的范圍如何界定等。厘清這些概念,無疑是正確理解與適用刑法第 93條規(guī)定的國家工作人員的前提與基礎(chǔ)。

(一)委派性質(zhì)之界定

委派的性質(zhì)如何關(guān)系到案件的定性,不僅要搞清楚委派的性質(zhì),還要明白委派的前提,被委派所從事工作的性質(zhì),只有一系列因素符合法律規(guī)定,才可以對(duì)案件準(zhǔn)確定性。從法條可以看出,有權(quán)委派的主體是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位,而其他非國有單位則無此權(quán)限;該條對(duì)被委派的對(duì)象沒有明確的規(guī)定,因此理論界與實(shí)踐界將此理解為其可以是國家工作人員,也可以不是;從被委派所從事的工作性質(zhì)而言無疑要符合從事公務(wù)的規(guī)定。因此結(jié)論為:受委派從事公務(wù)的人員,無論其先前是否具有國家工作人員的身份,只要具有被國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位合法委派的身份,并且從事的是公務(wù),即應(yīng)“以國家工作人員論”。

需要注意的是,委派與委托的含義應(yīng)該是不同的,這里涉及兩個(gè)問題:一是刑法第 382條貪污罪第 2款 “受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)便利,非法占有國有財(cái)務(wù)的,也以貪污罪定罪處罰。”這里的委托主要指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)?？梢娯澪圩镏黧w又被擴(kuò)大化了,并非必須為國家工作人員,雖不具有國家工作人員身份,但是依法受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員也可成為貪污罪的主體。因此在認(rèn)定貪污罪主體時(shí)應(yīng)特別注意這一點(diǎn),并明確委派與委托適用的不同條件和場合。二是有關(guān)國有控股、參股的公司、企業(yè)中受委托人員的認(rèn)定。這類企業(yè)雖然不同于國有公司、企業(yè)的范疇,但是其運(yùn)作中又涉及到公有財(cái)產(chǎn)、公共利益的問題。有學(xué)者以國家是否控股作為判定 “國家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)。[3](P854)但是這樣一來,同樣為國有財(cái)產(chǎn),在兩種企業(yè)中受到的保護(hù)卻不同,不論從國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)角度,還是從被告人定性方面似乎都顯不公。2001年 5月 22日,最高人民法院審判委員會(huì)《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)務(wù)如何定罪問題的批復(fù)》中明確指出:在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)務(wù)非法占為己有,數(shù)額較大的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第 271條的規(guī)定,以職務(wù)侵占罪定罪處罰。因此,國有控股、參股的公司中受委托人員也不是“國家工作人員”。

(二)國家機(jī)關(guān)的范圍之辨明

對(duì)于刑法第 93條第 1款的明確須以國家機(jī)關(guān)的范圍為前提。毫無疑問,國家機(jī)關(guān)必然包括憲法所列的六類國家機(jī)關(guān),即國家權(quán)力機(jī)關(guān)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì),國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院和地方政府,國家的代表機(jī)關(guān)國家主席,國家軍事機(jī)關(guān)中的軍事委員會(huì),國家的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。而根據(jù)刑事立法的意圖和分則條文相關(guān)解釋來看,刑法意義上的國家機(jī)關(guān)并不限于憲法意義上的這六類機(jī)關(guān)。一是各級(jí)黨的機(jī)關(guān)和政協(xié),根據(jù)最高人民法院 2003年 11月 13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》,在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,鑒于他們履行著國家管理職能的實(shí)際,司法實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)視為國家機(jī)關(guān)工作人員。二是各級(jí)軍事機(jī)關(guān),刑法將軍隊(duì)中從事公務(wù)的人員的瀆職犯罪和妨害軍事機(jī)關(guān)正常活動(dòng)的犯罪分別在第十章軍人違反職責(zé)罪和第七章危害國防利益罪中作了相應(yīng)的規(guī)定,但對(duì)其中從事公務(wù)人員的利用職權(quán)犯罪的其他類型未作規(guī)定,考慮到這一因素,各級(jí)軍事機(jī)關(guān)亦應(yīng)歸屬于國家機(jī)關(guān)。三是法律、法規(guī)授權(quán)和國家機(jī)關(guān)委托的行使國家管理職權(quán)的組織,這類組織或被授權(quán)或受委托,是我國行政法領(lǐng)域行使公共管理職權(quán)的重要主體,其亦不應(yīng)被遺忘。根據(jù)全國人大常委會(huì) 2002年 12月 28日《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體的解釋》,對(duì)其主體范圍作了擴(kuò)大化解釋:在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員,或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制,但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。近幾年來,一些非憲法意義上的國家機(jī)構(gòu)或國家機(jī)關(guān)中的一些非正式在編人員實(shí)際上履行了部分國家管理職權(quán),如證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、國家電力總公司等部門工作人員。因此,要對(duì)刑法上國家機(jī)關(guān)的范圍做出正確的界定必須考慮這些特殊因素。

三、國家工作人員的具體范圍廓定

在對(duì)以上一些概念的分析界定后,我們?cè)倩仡^看刑法第 93條國家工作人員的范圍似乎就清晰了很多。具體分析概括如下:

(一)國家機(jī)關(guān)工作人員

即刑法第 93條第 1款規(guī)定的“在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”。這說明國家機(jī)關(guān)工作人員是國家工作人員的一部分,二者不能等同或混淆。至于“國家機(jī)關(guān)工作人員”范圍的判斷,應(yīng)以前文中國家機(jī)關(guān)的判定為前提。凡屬在權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、各級(jí)黨的機(jī)關(guān)、各級(jí)政協(xié)、各級(jí)軍事機(jī)關(guān)以及全國人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體的解釋》中確定的法律、法規(guī)授權(quán),國家機(jī)關(guān)委托管理公共事務(wù)的組織中,且依照法律從事與職權(quán)相關(guān)的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)的人員,即可認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員。這一款的正確理解不僅在貪污賄賂罪,而且在瀆職罪等其他章節(jié)使用國家機(jī)關(guān)工作人員的概念都有重大意義。

(二)以國家工作人員論

刑法第 93條第 2款專門適用于貪污賄賂犯罪,這是由于準(zhǔn)國家工作人員不具備國家機(jī)關(guān)工作人員管理社會(huì)的職能,對(duì)其以國家工作人員定罪處罰的犯罪只能限于違反廉潔義務(wù)可能造成國有資產(chǎn)流失的犯罪,即貪污賄賂罪。而在第九章瀆職罪和其他章節(jié)中均使用國家機(jī)關(guān)工作人員來作為嚴(yán)格意義上的國家工作人員,以區(qū)別于準(zhǔn)國家工作人員,因此在刑法適用中應(yīng)予以特別注意。這里的國家工作人員根據(jù)刑法第 93條第 2款可以分為三類。

1.在國家機(jī)關(guān)之外的其他國有單位從事公務(wù)的人員。即在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。國有公司,指公司財(cái)產(chǎn)屬于國家所有的企業(yè)。國有企業(yè),指財(cái)產(chǎn)屬于國家所有而從事生產(chǎn)性、經(jīng)營性的企業(yè)。國有事業(yè)單位,指國家投資興辦,管理從事科、教、文、衛(wèi)、體、廣電出版等單位。人民團(tuán)體,指各民主黨派,工商聯(lián),各級(jí)青、工、婦等人民團(tuán)體。這些單位都具有公的性質(zhì)在其中,將其從事公務(wù)的人員認(rèn)定為國家工作人員便成為必然。

2.國家機(jī)關(guān)及其他國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員。司法實(shí)踐中,受委派從事公務(wù)的人員主要是指在國有控股或參股的有限 (責(zé)任)公司、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)中對(duì)國有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督、管理等職權(quán)的人員。所謂“委派”,即委任、派遣,其形式多種多樣。從前文分析得出,該類人員的界定為,不論其委派前的身份如何,只要依法具有被委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù),即以國家工作人員論。

3.其他依照法律從事公務(wù)的人員。這類人員是指既不屬于國有單位工作人員,也不是受國有單位委派從事公務(wù)的人員,但依法行使了國家管理職能,根據(jù)相關(guān)規(guī)定與《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》,在現(xiàn)階段,“其他依照法律從事公務(wù)的人員”主要有下列四種:一是依法履行職責(zé)的各級(jí)人大代表;二是依法履行職責(zé)的各級(jí)政協(xié)委員;三是依法履行審判職責(zé)的陪審員;四是協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的農(nóng)村村民委員會(huì)、城鎮(zhèn)居民委員會(huì)等農(nóng)村和城鎮(zhèn)基層組織人員。

實(shí)踐中,曾對(duì)村民委員會(huì)、城鎮(zhèn)居民委員會(huì)委員是否為國家工作人員存有爭議。否定說認(rèn)為,不能按國家工作人員論,因?yàn)樗麄儗儆诨鶎幼灾谓M織,不從事特定的具有國家權(quán)力性、行政性及面向社會(huì)的特點(diǎn)的國家公務(wù),從事的只是集體公務(wù)。肯定說則認(rèn)為能夠按國家工作人員看待,因?yàn)榉缮喜]有國家公務(wù)與集體公務(wù)之分,只要是依法從事公務(wù)的,就應(yīng)該按國家工作人員論。折衷說主張根據(jù)村 (居)委會(huì)委員所從事工作的性質(zhì)來具體分析和認(rèn)定其身份性質(zhì)。折衷說似乎從理論上更具說服力,2000年 4月 29日全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第 93條第 2款的解釋》規(guī)定:當(dāng)村民委員會(huì)等基層組織協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)屬于 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”,其利用職務(wù)上的便利,非法占有公共財(cái)物的,以貪污罪定罪處罰。而對(duì)于解釋之外的主體則不屬于“國家工作人員”的范圍。至此,根據(jù)法律精神只有村 (居)委會(huì)委員從事特定涉及 “公務(wù)”性質(zhì)的活動(dòng)時(shí)才以國家工作人員論。

綜合以上分析,我們逐漸明晰了國家工作人員的范圍問題。在具體案件適用時(shí),有法律、解釋、紀(jì)要等明文規(guī)定時(shí),則務(wù)必且只要按條文適用即可。在遇到疑難問題難以界定時(shí),就要從刑法第 93條的立法精神出發(fā),參照司法解釋等對(duì)個(gè)中要素仔細(xì)分析,以準(zhǔn)確界定國家工作人員的范圍。

[1]趙秉志 .刑法新教程 [M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001.

[2]魏平雄,王然冀 .貪污賄賂罪的認(rèn)定與對(duì)策 [M].北京:群眾出版社,1992.

[3]高銘暄,馬克昌 .刑法熱點(diǎn)疑難問題探討 (下冊(cè))[M].北京:中國公安大學(xué)出版社,2001.

D630

A

1008-6471(2010)01-0116-02

2009-11-23

劉建國 (1978—),男,河北趙縣人,河北大學(xué)政法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè) 2007級(jí)碩士研究生。