陳玉江

(淮陰工學(xué)院人文學(xué)院，江蘇 淮安 223003)

腐敗是當(dāng)前中國(guó)社會(huì)的一個(gè)毒瘤，司法腐敗可以說(shuō)是毒瘤中的毒瘤，因?yàn)樗痉ūＷo(hù)是公民權(quán)利的最后一道防線，如果司法腐敗了，那么公民權(quán)利就失去了最后的保障，徹底陷入絕望境地。法院系統(tǒng)從上到下都提出了“公正廉潔司法”的口號(hào)，都在積極探索各種措施來(lái)促進(jìn)公正廉潔司法。在此大背景下，重慶高院決定自2010年3月1日試行“單方退出機(jī)制”，促進(jìn)公正廉潔司法。何謂單方退出機(jī)制，目前理論界還沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，國(guó)外也沒(méi)有相關(guān)制度。筆者認(rèn)為，就目前有些地方開(kāi)展的實(shí)踐而言，單方退出機(jī)制，就是法官與律師有密切關(guān)系的，必須有一方退出現(xiàn)在的職務(wù)或崗位的制度安排。有人把這種單方退出機(jī)制形象地稱為“物理隔離”。如重慶高院的單方退出機(jī)制主要做法是對(duì)配偶、子女從事律師職業(yè)的人員不再作為院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)的提名人選。對(duì)已經(jīng)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，或本人辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，或配偶、子女不再?gòu)氖侣蓭煿ぷ鳎磥?lái)單方退出機(jī)制也將作為招錄或者調(diào)入人員的前置條件。筆者對(duì)有些地方法院開(kāi)展的單方退出機(jī)制持贊同態(tài)度，但認(rèn)為存在很多不完善之處，必須加以改進(jìn)，方能促進(jìn)公正廉潔司法。

1 目前單方退出機(jī)制存在的問(wèn)題

1.1 調(diào)整范圍過(guò)小

目前，各地法院推出的單方退出機(jī)制的調(diào)整范圍僅限于法院領(lǐng)導(dǎo)干部及其配偶、子女。實(shí)際上，只要是法官，就可能行使司法權(quán)，如果和律師關(guān)系過(guò)近，都可能影響公正司法、廉潔司法，因此，該制度的調(diào)整范圍無(wú)疑應(yīng)該擴(kuò)大到全體法官。與法官存在密切關(guān)系的律師，除了法官的子女、配偶，還應(yīng)包括法官的其他近親屬，如兄弟姐妹、祖父母外祖父母等。另外，與法官存在情人關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系的律師是否應(yīng)該包括在調(diào)整范圍內(nèi)，也值得思考。

1.2 涉嫌違法

對(duì)于單方退出機(jī)制，有學(xué)者指出它涉嫌違反《法官法》的規(guī)定。法院的院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和一般的審判員、助理審判員一樣，都屬于“法官”的范疇。作為法官，他們享有“非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”的權(quán)利。免除法官職務(wù)的“法定事由”，《法官法》進(jìn)行了完全列舉，包括且僅包括:喪失中華人民共和國(guó)國(guó)籍的;調(diào)出本法院的;職務(wù)變動(dòng)不需要保留原職務(wù)的;經(jīng)考核確定為不稱職的;因健康原因長(zhǎng)期不能履行職務(wù)的;退休的;辭職或者被辭退的;因違紀(jì)、違法犯罪不能繼續(xù)任職的。關(guān)于法定程序，法律的規(guī)定是:地方各級(jí)法院院長(zhǎng)由地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉和罷免，副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)和審判員由本院院長(zhǎng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免。由此可見(jiàn)，法官的任免權(quán)根本不在法院，而且“與律師有密切關(guān)系的法官”也不在法定的可以免職的事由范圍。

另外，單方退出機(jī)制也限制了律師的職業(yè)權(quán)，涉嫌違反律師法。律師法第五條從正面規(guī)定申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法;(二)通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一司法考試;(三)在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)滿一年;(四)品行良好。該法第七條又從反面規(guī)定不予批準(zhǔn)從事律師執(zhí)業(yè)的三種情形:(一)無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的;(二)受過(guò)刑事處罰的，但過(guò)失犯罪的除外;(三)被開(kāi)除公職或者被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的。由此可見(jiàn)，與法官有密切關(guān)系不是禁止從事律師執(zhí)業(yè)的條件?，F(xiàn)行單方退出機(jī)制實(shí)質(zhì)上限制了部分人選擇律師職業(yè)的權(quán)利，況且法院也無(wú)權(quán)決定律師是否執(zhí)業(yè)，更無(wú)權(quán)吊銷已經(jīng)執(zhí)業(yè)的律師的執(zhí)業(yè)證書。

1.3 配套制度缺乏

要想使該機(jī)制發(fā)揮作用，還要多項(xiàng)配套措施。首先，法官與律師關(guān)系的報(bào)告制度是單方退出機(jī)制發(fā)揮作用的前提，如果沒(méi)有一套科學(xué)可行的報(bào)告制度，單方退出機(jī)制的調(diào)整范圍就無(wú)法準(zhǔn)確確定。其次，必須建立監(jiān)督制度，尤其是外部監(jiān)督。沒(méi)有監(jiān)督，一切制度最終都會(huì)變形，不會(huì)真正發(fā)揮作用。再次，建立公示公開(kāi)制度。陽(yáng)光是最好的防腐劑，單方退出制度及其配套制度的制定、執(zhí)行情況都要及時(shí)向社會(huì)公示、公開(kāi)，而且要以多種途徑、多種形式方便群眾了解和監(jiān)督。

2 完善單方退出機(jī)制的若干建議

2.1 進(jìn)一步擴(kuò)大單方退出機(jī)制的調(diào)整范圍

目前，單方退出機(jī)制的調(diào)整范圍只包括法院的領(lǐng)導(dǎo)干部及其子女和配偶，明顯過(guò)窄，應(yīng)該予以擴(kuò)大，但到底擴(kuò)大到何種程度還是要慎重考慮的。很顯然，如果調(diào)整范圍無(wú)限擴(kuò)大，法官與律師的正常工作可能都無(wú)法開(kāi)展了。筆者認(rèn)為，對(duì)法官這一方而言，單方退出機(jī)制應(yīng)該包括全體法官，含立案、審判和執(zhí)行各個(gè)部門的法官。對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為法官與律師的密切關(guān)系遠(yuǎn)不止配偶和子女關(guān)系，還應(yīng)該充分?jǐn)U大，具體包括三個(gè)層次。

2.1.1 第一層次密切關(guān)系——近親屬關(guān)系

目前，法律關(guān)于近親屬的范圍有不同的規(guī)定，如刑事訴訟法第八十二條第(六)項(xiàng)規(guī)定:近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》中規(guī)定:“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定:“行政訴訟法第二十四條規(guī)定的‘近親屬’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”，其范圍最為廣泛。筆者以為法官的近親屬范圍以最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則＞若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》中規(guī)定為適宜。刑訴法規(guī)定過(guò)于狹窄，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定又過(guò)于寬泛。

需進(jìn)一步說(shuō)明的是，父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹以及養(yǎng)兄弟姐妹。

2.1.2 第二層次密切關(guān)系——其他親屬關(guān)系

法官與律師之間的密切關(guān)系除了近親屬關(guān)系外，還應(yīng)該包括三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系，如法官的叔叔、姑姑、舅舅、姨娘、堂兄妹和表兄妹等。另外，法官與律師之間的密切關(guān)系還應(yīng)該包括一定范圍的姻親關(guān)系，如法官配偶的父母和法官子女、兄弟姐妹、孫子女、外孫子女的配偶。

2.1.3 第三層次密切關(guān)系——同學(xué)和戰(zhàn)友關(guān)系

中國(guó)人十分注重同學(xué)情和戰(zhàn)友情，因此法官與律師之間的密切關(guān)系也應(yīng)該包括同學(xué)和戰(zhàn)友關(guān)系。鑒于師生、同學(xué)和戰(zhàn)友的范圍很大，筆者認(rèn)為同學(xué)關(guān)系應(yīng)該僅限于同班同學(xué)關(guān)系，戰(zhàn)友關(guān)系應(yīng)該僅限于在部隊(duì)一起服役和生活的戰(zhàn)友。

有人認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中不少法官腐敗墮落與情人律師有關(guān)，據(jù)報(bào)道，畏罪自殺的重慶高院執(zhí)行局長(zhǎng)烏小青的腐化墮落就與情人律師有關(guān)，因此，有學(xué)者認(rèn)為法官與律師的密切關(guān)系應(yīng)該包括情人關(guān)系。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不妥，因?yàn)榍槿岁P(guān)系對(duì)法官和律師雙方而言都難以如實(shí)申報(bào)，況且讓法官申報(bào)他的情人律師，那是要他自毀前途，法官是不會(huì)如實(shí)申報(bào)的，因此，即使將情人關(guān)系納入單方退出機(jī)制的調(diào)整范圍也是無(wú)法真正實(shí)施的。當(dāng)然，對(duì)法官與律師存在情人關(guān)系的問(wèn)題，國(guó)家可以通過(guò)黨紀(jì)政紀(jì)以及其他法律制度去解決，我們不能期望單方退出機(jī)制解決太多的問(wèn)題。

2.2 建立健全相關(guān)配套制度

2.2.1 法官的密切關(guān)系人是否從事律師職業(yè)的報(bào)告和公開(kāi)制度

法官要如實(shí)報(bào)告其近親屬和其他親屬是否從事律師職業(yè)的情況，另外還要報(bào)告其知道的同學(xué)和戰(zhàn)友是否從事律師職業(yè)的情況。法院要將每個(gè)法官的密切關(guān)系人是否從事律師職業(yè)的情況通過(guò)網(wǎng)絡(luò)和其他形式向社會(huì)公開(kāi)，公民登陸該法院網(wǎng)站就能順利免費(fèi)查詢到該院法官的密切關(guān)系人員是否從事律師職業(yè)的情況，對(duì)于不報(bào)、瞞報(bào)、少報(bào)的要規(guī)定處罰措施。

2.2.2 律師的密切關(guān)系人是否從事法官職業(yè)的報(bào)告和公開(kāi)制度

律師要向所屬的司法行政機(jī)關(guān)報(bào)告其密切關(guān)系人是否從事法官職業(yè)的情況，司法行政機(jī)關(guān)要及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)律師的報(bào)告情況。

2.2.3 建立監(jiān)督機(jī)制，特別是外部監(jiān)督機(jī)制

實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，制度的有效運(yùn)行離不開(kāi)有力的監(jiān)督，單方退出機(jī)制也不能例外。監(jiān)督機(jī)制分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督就是要借助現(xiàn)有的法院和司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)，將法官和律師遵守單方退出機(jī)制的情況納入法院和司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)的工作范圍。法院和司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)該更加注重外部監(jiān)督，可以通過(guò)向社會(huì)各界聘請(qǐng)兼職監(jiān)察員的方式加強(qiáng)外部監(jiān)督的力度。還可以通過(guò)強(qiáng)化新聞媒體監(jiān)督，進(jìn)一步提高單方退出機(jī)制執(zhí)行的透明度。

2.3 探索科學(xué)合理的退出方式，避免違法嫌疑

如上所述，法官與律師的密切關(guān)系有著不同的層次，密切程度不同，在執(zhí)行單方退出機(jī)制方面應(yīng)該有所區(qū)別。個(gè)別地方目前推行的單方退出機(jī)制的內(nèi)涵很單一，就是指法院領(lǐng)導(dǎo)干部要退出領(lǐng)導(dǎo)崗位，或者律師退出律師職業(yè)，對(duì)法院領(lǐng)導(dǎo)而言是崗位退出，對(duì)律師而言是職業(yè)退出。筆者以為，這種含義太過(guò)于狹隘，而且確有違法之嫌。筆者認(rèn)為，可以對(duì)退出的涵義重新解釋，豐富和完善單方退出機(jī)制的內(nèi)涵和具體方式。單方退出中的“單方”只能是法院一方，而不能是律師一方。因?yàn)榉ㄔ簾o(wú)權(quán)規(guī)范律師行業(yè)，況且公民選擇做律師屬于職業(yè)選擇自由，是公民行使憲法、律師法和勞動(dòng)法賦予的權(quán)利。另外，法官一方的退出既包括職務(wù)退出，還應(yīng)該包括個(gè)案回避。①筆者認(rèn)為，合理的法官單方退出方式應(yīng)該包括這樣幾種情形。

2.3.1 嚴(yán)格的單方退出

如果法官與律師存在第一層次的密切關(guān)系，即法官與律師存在配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孫子女外孫子女關(guān)系的，法官一方必須貫徹執(zhí)行嚴(yán)格的單方退出機(jī)制，因?yàn)榻H屬關(guān)系屬于法官與律師之間最密切的關(guān)系，應(yīng)該對(duì)法官實(shí)行嚴(yán)格單方退出制度，以實(shí)現(xiàn)法官與律師之間的徹底隔離。嚴(yán)格的單方退出制度對(duì)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官、②普通法官和法院其他工作人員③也要有所區(qū)別。對(duì)于擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官而言，首先，在職務(wù)退出方面，法院應(yīng)該建議法官辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，同時(shí)規(guī)定無(wú)論法官是否辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，法院不得將他們作為進(jìn)一步提拔任用的考察對(duì)象(雖然法院領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的任免權(quán)掌握在同級(jí)人大，但法院在提名推薦干部人選方面還是掌握主動(dòng)權(quán)的)，除非這些法官的近親屬退出律師職業(yè)。其次，在個(gè)案回避方面，與擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官具有近親屬關(guān)系的律師到該法官任職的法院辦理訴訟、代理等業(yè)務(wù)的，該法官要全程回避，包括立案、審判、執(zhí)行以及法院內(nèi)部的業(yè)務(wù)庭討論案件和審判委員會(huì)討論案件等階段的全程回避。

對(duì)于普通法官而言，首先，在職務(wù)退出方面，法院應(yīng)該規(guī)定不得提名這些普通法官作為領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)考察人選，除非他們的近親屬律師退出律師職業(yè)。其次，在個(gè)案回避方面，與普通法官具有近親屬關(guān)系的律師到該法官任職的法院辦理訴訟、代理等業(yè)務(wù)的，該法官要全程回避，包括立案、審判、執(zhí)行以及法院內(nèi)部的業(yè)務(wù)庭討論案件等階段的回避。

對(duì)于法院其他不具有法官職務(wù)的工作人員(如書記員)而言，在職務(wù)退出方面，除非與他們有近親屬關(guān)系的律師退出律師職業(yè)，否則法院不應(yīng)該將他們作為晉升法官職務(wù)的提名人選。

2.3.2 嚴(yán)格的個(gè)案全程回避制

如果法官與律師存在第二層次的密切關(guān)系，法官一方必須貫徹執(zhí)行嚴(yán)格的個(gè)案全程回避制，因?yàn)槠渌H屬關(guān)系屬于法官與律師之間很密切的關(guān)系，應(yīng)該對(duì)法官實(shí)行嚴(yán)格的個(gè)案回避制度，以實(shí)現(xiàn)法官與律師之間的徹底隔離。與法官存在其他親屬關(guān)系的律師到該法官任職的法院代理案件(包括代理立案、開(kāi)庭、申請(qǐng)執(zhí)行等訴訟業(yè)務(wù))，該法官必須實(shí)行個(gè)案全程回避，包括立案、審判、執(zhí)行以及法院內(nèi)部的業(yè)務(wù)庭討論案件等全過(guò)程回避。

2.3.3 嚴(yán)格的個(gè)案回避制

如果法官與律師存在第三層次的密切關(guān)系，法官一方必須貫徹執(zhí)行嚴(yán)格的個(gè)案回避制，因?yàn)橥瑢W(xué)、戰(zhàn)友關(guān)系屬于法官與律師之間相當(dāng)密切的關(guān)系，應(yīng)該對(duì)法官實(shí)行嚴(yán)格的個(gè)案回避制度，以實(shí)現(xiàn)法官與律師之間的相對(duì)隔離。與法官存在同學(xué)、戰(zhàn)友關(guān)系的律師到該法官任職的法院代理案件(包括代理立案、開(kāi)庭、申請(qǐng)執(zhí)行等訴訟業(yè)務(wù))，該法官必須實(shí)行個(gè)案回避，包括立案、審判、執(zhí)行等階段的回避。

2.4 完善單方退出機(jī)制需要解決的其他幾個(gè)問(wèn)題

一是，單方退出機(jī)制的制定權(quán)應(yīng)該由高級(jí)法院行使。目前，個(gè)別地方實(shí)行的單方退出機(jī)制有的是高級(jí)法院制定實(shí)施的，如重慶高院;有的是中級(jí)法院制定實(shí)施的，如江蘇常州中院。筆者認(rèn)為，應(yīng)該由高級(jí)法院制定單方退出機(jī)制在該高級(jí)法院所在的省(直轄市、自治區(qū))統(tǒng)一實(shí)施，避免各個(gè)中級(jí)法院或者基層法院各自為陣，制定出五花八門的單方退出機(jī)制來(lái)。

二是，對(duì)于職務(wù)退出而言，所有法官的職務(wù)退出地域范圍以省(直轄市、自治區(qū))為界，即只要法官的近親屬在本省(直轄市、自治區(qū))范圍內(nèi)做律師，對(duì)該法官就要執(zhí)行職務(wù)退出機(jī)制。

三是，對(duì)法院其他工作人員的職務(wù)退出而言，其地域范圍限于其本人任職法院所在的縣、縣級(jí)市或市轄區(qū)。如張三在淮安市淮陰區(qū)法院任書記員，他的近親屬就不得在淮陰區(qū)做律師，否則淮陰區(qū)法院就不能提名張三作為法官的任職人選。

四是，單方退出機(jī)制的建立和健全需要司法行政機(jī)關(guān)以及公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的配合。就當(dāng)下而言，單方退出機(jī)制的建立離不開(kāi)司法行政機(jī)關(guān)的配合，法院與司法行政機(jī)關(guān)要通力合作，在規(guī)范法官與律師的關(guān)系方面做出共同的努力。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，單方退出機(jī)制的健全還需要公安和檢察機(jī)關(guān)的大力配合。

五是，處理好單方退出機(jī)制與其他法律制度的關(guān)系。目前，我國(guó)在規(guī)范法官與律師的關(guān)系方面已經(jīng)存在相關(guān)的回避制度，如《法官法》第十七條第三款的規(guī)定，“法官的配偶、子女不得擔(dān)任該法官所任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人”。對(duì)于這樣的規(guī)定要嚴(yán)格執(zhí)行，單方退出機(jī)制不得與相關(guān)法律、法規(guī)相抵觸。

單方退出機(jī)制在中國(guó)是個(gè)新事物，在國(guó)際上也無(wú)先例可循。不過(guò)，由于單方退出機(jī)制在實(shí)踐中已發(fā)揮出積極的作用，顯示出生命力，筆者堅(jiān)信，這是一個(gè)有利于公正廉潔司法的制度創(chuàng)新，它的未來(lái)值得期待。

注釋:

①筆者認(rèn)為個(gè)案中的回避也是一種退出，它與職務(wù)退出一樣都應(yīng)該包含在單方退出機(jī)制的內(nèi)涵中。

②此處擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的法官指院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、庭長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)。

③此處法院其他工作人員是指不具有法官職務(wù)的法院正式工作人員。

［1］和靜鈞.借鑒立法，構(gòu)造中國(guó)的“利益沖突法”［J］.檢察風(fēng)云，2010(3):66.

［2］侯國(guó)躍.防治司法不公的“維生素D”［J］.檢察風(fēng)云，2010(3):67.

［3］譚靈.“推行單方退出機(jī)制 加大審判公開(kāi)力度——重慶嚴(yán)格審判管理確保司法公正”［N］.人民法院報(bào)，2010－01－15(4).