戴 慈，胡廣平

（1.上海市奉賢區(qū)人民檢察院，中國 上海 201400；2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國 上海 201100）

洗錢行為最新司法解釋問題分析

戴 慈1，胡廣平2

（1.上海市奉賢區(qū)人民檢察院，中國 上海 201400；2.上海市閔行區(qū)人民檢察院，中國 上海 201100）

最高人民法院最新出臺的《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為司法實踐中界定洗錢行為提供了依據(jù)，但也存在一定問題。其所規(guī)定的六種洗錢行為中“通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉換犯罪所得及其收益的行為”的表述不當，應當進行修改，使定罪處罰的規(guī)定更加完善。

洗錢罪；洗錢行為；上游犯罪

最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自2009年11月11日起施行?！督忉尅访鞔_：一是通過金融機構以外的途徑，協(xié)助轉換犯罪所得及其收益的六類行為被認定為洗錢；二是對“明知”的司法認定列出了6種推定。該《解釋》的出臺，使我國反洗錢立法體系進一步完善，為實踐中對于通過金融機構以外的其他途徑進行洗錢的行為如何認定，提供了統(tǒng)一的標準，更有利于加強對洗錢犯罪及其上游犯罪的打擊力度。但是，筆者認為，該《解釋》中還存在一些不足之處。

第一，關于“通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉換犯罪所得及其收益的行為”的表述不妥。

實踐中，行為人為達到掩飾違法犯罪所得及其收益的性質和來源的目的，利用各類彩票發(fā)售不記名和兌獎環(huán)節(jié)實名登記的特點，與個別彩票發(fā)行（管理）中心的工作人員相勾結，以彩票兌獎獎金中的3%一5%作為報酬向中獎人員購買中獎彩票調(diào)換應登記數(shù)據(jù)內(nèi)容，或直接在中獎客戶辦理中獎登記時偷龍轉鳳，調(diào)換身份資料進行登記，從而將“黑”錢轉換成合法所得。針對這類情況，由于沒有統(tǒng)一標準，給司法實踐帶來困難。最高人民法院出臺的《解釋》可謂非常必要和及時。但是，該條關于買賣彩票的行為的規(guī)定不夠嚴密，容易引起歧義和理解上的困惑。

“洗錢”一詞，是由英語“Moneylaundering”直譯而來。其最初的意思就是把贓錢洗干凈，掩飾、隱瞞非法所得及其收益的來源和性質，使非法所得及其收益表面上合法化，為司法機關指控犯罪、追繳犯罪所得設置障礙，以逃避法律處罰的現(xiàn)象。掩飾，是指行為人以捏造事實或者其他弄虛作假的手法進行遮蓋。隱瞞，是指向有關機關隱瞞犯罪所得的財物的真實所在,以使其逃避查獲。但是本質都是將非法所得轉換成“合法”形式，從金錢總量上來看，基本應是等量轉換。但是買賣彩票、獎券，屬于射幸合同，所謂射幸合同，是指當事人一方是否履行義務有賴于偶然事件的出現(xiàn)的一種合同，這種合同的效果在訂約時帶有不確定性，其可能實現(xiàn)也可能不實現(xiàn)?！督忉尅芬?guī)定的是“買賣彩票”，而非針對現(xiàn)實中出現(xiàn)的“買賣中獎彩票”的行為，這就產(chǎn)生問題了：當用上游犯罪所得購買的彩票、獎券沒有中獎或者購買成本遠遠高于中獎金額時，贓款不是被“洗白”了，而是被“洗走”了，這就背離了洗錢行為的利益追求。即便是用上游犯罪所得購買的彩票、獎券中了獎且獎值超過購買所付出的成本時，從利益追求角度來說，與洗錢行為相一致，但是，這幾百萬甚至幾千萬的中獎金額，究竟是屬于上游犯罪違法所得產(chǎn)生的收益還是洗錢行為產(chǎn)生的結果呢？需要加以明確，因為這將影響洗錢行為的成立與否。

因此，筆者認為，應當將該條規(guī)定的“買賣彩票、獎券”修改為“買賣中獎的彩票、獎券”，這樣才既符合實際情況，又不會引起上述困惑。

第二，關于“用上游犯罪所得供子女出國留學和將無名的畫作或雕塑等所謂藝術品以遠高過行情的價碼拍賣變現(xiàn)的行為”，有必要列入洗錢行為。

隨著貪污腐敗形式的日益多樣化、復雜化，對于貪污受賄犯罪所得的處置也更加隱蔽化。當前，一部分貪官通過送子女出國留學、為配偶辦理國外綠卡在國外定居等形式將貪污賄賂所得轉移到國外，之后自己再“裸身”出國，被戲稱為“裸官”。這種變相轉移違法所得的行為，對司法機構指控犯罪、追繳犯罪所得、懲治腐敗等增加了難度。其中，用上游犯罪所得供子女出國留學的現(xiàn)象尤為突出。

根據(jù)我國《刑法》一百九十一條對洗錢罪的規(guī)定，行為人只要主觀上“明知”是上游犯罪所得，客觀上實施了掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的行為，就構成洗錢罪。因此，作為貪官的子女，如果明知留學費用是貪污受賄所得，通過出國留學的形式，將其用于學費、生活費等開支，本質上就是掩飾、隱瞞了這筆非法所得的性質和來源，符合洗錢罪的構成要件，因此，無論是從打擊貪污受賄犯罪，懲治腐敗的刑事政策角度看，還是從犯罪構成角度分析，都有必要將該行為列入洗錢行為。

藝術品、古董、拍賣公司這幾個行業(yè)，都具備其買賣品本身有價、但價值難以評估的特點。因此有心洗錢的人利用價值缺乏合理性的特點，把錢換出去，這樣的交易可以沒有記錄，很難查證。比如，某行賄人要把100萬元送給某官，某官用一張可能只值1萬元錢的畫委托一家不知名的拍賣公司把畫拍賣掉，該行賄人就用100萬元把畫買走，這樣某官就取得了行賄人的100萬元，這100萬的受賄款就成了“合法”所得，即“黑錢”被洗白了。這種情況在現(xiàn)實中很普遍，有必要通過司法解釋加以明確規(guī)定為洗錢行為，否則，這種隱蔽的行為很難認定，容易放縱行、受賄行為，導致打擊不力。

國外立法及我國臺灣地區(qū)等立法，大都將通過所謂藝術品進行拍賣的行為規(guī)定為洗錢行為。因此無論從我國國情出發(fā)還是借鑒國外做法，將供子女出國留學和將無名的畫作或雕塑等所謂藝術品以遠高過行情的價碼拍賣變現(xiàn)這兩種同樣典型的方式列入洗錢行為，并不存在立法技術上的障礙，而且有利于司法實踐中對這兩類頗具隱蔽性的行為進行統(tǒng)一界定，有利于更有效地打擊和懲治腐敗，因此有必要在《解釋》中予以明確。

第三，《解釋》第四條關于“上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響《刑法》第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的認定”的規(guī)定值得商榷。

根據(jù)我國《刑法》第一百九十一條條明確規(guī)定，洗錢罪成立的前提條件就是至少要構成毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這七類犯罪之一，并且應當是這七類犯罪所涉罪名。有觀點認為，這里規(guī)定的上游犯罪只是規(guī)定了一種犯罪行為，只要實施了上述行為，即使不以上述罪名定罪，也不影響洗錢罪的認定。筆者對此不敢茍同。因為如果是這七類犯罪之外的其他犯罪所得，即使上游犯罪事實可以確認，也不符合刑法洗錢罪的構成要件?！督忉尅穼@種情況作出“不影響《刑法》第一百九十一條”的規(guī)定，擴大了洗錢罪的范圍，有違刑法原意。

Analysis of the Problems of the Latest Judicial Interpretation on Money laundering

DAI Ci1,HU Guang-ping2
（1.Fengxian District Procuratorate of Shanghai,Shanghai China 201400;2.Minhang District Procuratorate of Shanghai,Shanghai China 201100）

The latest interpretation from supreme people's court provides the basis for defining money laundering,but there are certain problems.Firstly,the thesis analyzes the inappropriate expression of one of the six money-laundering from the interpretation of the provisions,and proposes changes.Afterwards,the thesis analyzes the necessity of adding an additional article.Lastly,the thesis puts forward a different view on the interpretation of Article IV.

Money laundering crime;Laundering actives;Crime before money laundering

D924.33

A

1008-2433（2010）03-0060-02

2010-04-16

戴 慈（1983—），女，江蘇徐州人，上海市奉賢區(qū)人民檢察院檢察官；胡廣平（1956—），男，上海人，上海市閔行區(qū)人民檢察院研究室檢察官。