李海良

（河南大學 法學院，河南 開封 475001）

關于我國死刑適用標準的立法完善

李海良

（河南大學 法學院，河南 開封 475001）

放眼世界，廢除死刑已為大勢所趨，但我國由于自身諸多客觀因素既不能倉促廢除又不能無動于衷。在此兩難之下，限制死刑就成為我國對待死刑的最佳選擇。因此，作為限制死刑的核心要素，“死刑適用標準”也就尤顯重要。通過對現(xiàn)行的死刑適用標準提出“罪大惡極”死刑適用標準的歷史回歸，提高“死緩”核準級別，以及擴大死刑非適用對象等措施，以期進一步完善我國死刑適用標準。

死刑適用標準；罪行極其嚴重；罪大惡極

“標準”是指衡量事物的準則，引申為榜樣、規(guī)范[1]。同理“死刑適用標準”就是針對罪行和主觀惡性、人身危險性極其嚴重的行為人，衡量適用死刑的準則、規(guī)范。具體說就是指適用死刑所必須具備的條件，包括侵害法益極其嚴重的客觀行為方面和行為人極其嚴重的主觀惡性、人身危險性。其內(nèi)容是指我國刑法四十八條規(guī)定的 “死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”這一總則指導性標準，以及刑法分則和單行刑法規(guī)定的每一個掛有死刑罪名的行為符合“罪行極其嚴重”的較為具體的標準。死刑適用標準是一個刑法總、分則相關規(guī)定協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體機制。但是當下我國的死刑適用標準卻沒有明確統(tǒng)一、切實可行的操作標準，刑法分則具體死刑適用標準的客觀主義傾向背離了刑法總則“罪行極其嚴重”①的指導性標準，死刑立即執(zhí)行與死緩的適用標準區(qū)分也相當模糊。死刑適用標準這一系列的缺陷與沖突導致了我國“少殺、慎殺”死刑政策的棚架和執(zhí)行不力，甚至嚴重背離當下世界廢除死刑的發(fā)展趨勢?；诖?，針對當下死刑適用標準“罪行極其嚴重”的客觀主義傾向和功能性缺陷，以及死緩適用標準若有似無的模糊規(guī)定[2]，難以適應當下死刑的限制之需，筆者提出以下有關完善我國死刑適用標準的立法建言。

一、刑法總則個別條文的修改建議

（一）將《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第四十八條第一款中的“罪行極其嚴重”改為“罪大惡極”

《刑法》第四十八條規(guī)定的“罪行極其嚴重”在筆者認為，不是僅指其文理意義上的客觀侵害法益的極其嚴重，還應包括犯罪行為人主觀惡性及人身危險性的極其嚴重。也就是適用死刑不僅要客觀上“罪大”而且要主觀上“惡極”，二者相輔相成，缺一不可，必須同時具備。易言之，也就是1979年《刑法》四十三條規(guī)定的“罪大惡極”。客觀上“罪大”是指犯罪行為客觀上侵害法益的嚴重程度，主觀上“惡極”是指行為人犯罪時主觀罪過的惡劣程度及其人身危險性的嚴重程度。無論是罪大惡不極，抑或是惡極罪不大都不能適用死刑，當然也不能適用死緩。如大義滅親式殺人和一貫橫行鄉(xiāng)里但無重大危害結(jié)果的鄉(xiāng)匪村霸，都不能適用死刑?！白锎蟆卑ǚ缸镄再|(zhì)和危害結(jié)果極其嚴重，強調(diào)犯罪行為的客觀侵害法益最為嚴重；“惡極”包括主觀惡性和人身危險性極其嚴重，強調(diào)犯罪人主觀和再犯可能性的最為嚴重。而前者只強調(diào)犯罪行為客觀侵害法益一方面的嚴重性即可適用死刑，降低了死刑適用門檻，有客觀歸罪之嫌，難達限制死刑之需，與死刑廢除的大勢所不符。前者看似由于言語表述的欠缺而導致與刑法罪責刑相適應基本原則的沖突，實則是20世紀末我國刑事政策重刑主義傾向的反映[3]。隨著和諧理念的提出和人本思潮的涌現(xiàn)，以及寬嚴相濟刑事政策的出臺和“少殺、慎殺”死刑理念的復歸，“罪大惡極”的死刑適用標準也應回歸其歷史本位。

（二）將死緩核準權歸最高人民法院

《刑法》第四十八條第二款的 “死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準”改為“死刑緩期執(zhí)行的，應當報請最高人民法院核準”為宜。首先，死緩只是死刑的一種特殊執(zhí)行方式，仍屬于死刑，既然死刑由最高法院核準，但作為其執(zhí)行方式的死緩為何又規(guī)定為由高院核準？這樣對死緩核準要求的降低，有意無意就把死緩看做是低于死刑的一個獨立刑種，會降低對死緩適用的標準。其次，死緩的適用標準本來就彈性有余、剛性不足，司法人員理解上參差不齊、適用上各行其是，給死刑的限制帶來了諸多非難，再降低其核準級別，對死刑限制來說豈不更是雪上加霜嗎？再次，死緩適用不當，必然導致罪刑輕重失衡，為司法腐敗埋下伏筆，引發(fā)民眾對司法腐敗的“合理懷疑”，削弱司法機關獨立性，損傷司法權威和公信力[4]，從而導致民意綁架司法，以至于出于民憤奪命、基于輿論處死的現(xiàn)象層出不窮。法律的公平與正義在這里變得搖擺不定、難以捉摸，這對于刑法的罪刑法定原則又遵之幾許呢？

（三）擴大非適用死刑范圍

將《刑法》第四十九條修改為：“犯罪時不滿十八周歲或超過七十周歲以上的人和審判時懷孕的婦女或新生兒母親，以及審判或執(zhí)行時患精神病者，不適用死刑”較為合適。因為超過七十周歲的老人，生理和心理都發(fā)生了顯著的變化，辨認和控制能力減弱，責任能力相對降低；再說已是垂暮之年，對之處以徒刑就足以遏制其再犯可能，起到懲戒作用；實踐中對之判處死刑的也極少，適用死刑又有多大現(xiàn)實意義呢？對懷孕婦女或新生兒母親不適用死刑，完全是出于人道主義考慮。雖然孕婦或者新生嬰兒母親所犯之罪本來罪該處死，但是胎兒或新生嬰兒卻是無辜的。因此，不能因孕婦或者新生嬰兒母親犯有死罪而累及胎兒或新生嬰兒。審判或執(zhí)行時患精神病者不適用死刑，因為盡管這類人在犯罪時可能正常，但在審判或執(zhí)行時確已是一個精神病人。試想對一個已不能辨認控制自己行為能力的人再處極刑，于法于理又處之何忍呢？再者，聯(lián)合國經(jīng)濟與社會理事會于1984年5月25日批準的 《關于保護死刑犯權利的保障措施》明文規(guī)定對新生兒母親、精神病患者和老年人不得適用死刑?？紤]如此修改，也是基于承擔國際義務和同國際形勢接軌之需要。

二、刑法分則具體適用死刑條文的修改建議

（一）廢除毒品犯罪外絕大部分經(jīng)濟和財產(chǎn)類型的貪利犯罪的死刑

從功利角度說，死刑并不能有效遏制貪利犯罪，遏制的關鍵在于健全經(jīng)濟管理制度和完善社會監(jiān)督機制，強調(diào)刑罰的及時性和不可避免性，而不在于死刑的有無與多少。廢除大部分危害國家安全犯罪和軍事犯罪的死刑設定，因為這些罪名及其死刑極少適用，反而增添死刑數(shù)目徒招非議[5]。

（二）取消《刑法》第一百二十一條等五處將死刑作為某些犯罪絕對確定法定刑的設置

《刑法》第一百二十一條、第二百三十九條、第二百四十條、第三百一十七條、第三百八十三條五處將死刑作為某些犯罪絕對確定法定刑的設置應當取消。因為該種死刑作為絕對確定法定刑的設置，致使《刑法》分則六十二條、六十三條規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)無法適用，總分則互相矛盾，破壞了刑法體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

（三）修改《刑法》第二百三十二條故意殺人罪法定刑由重到輕的排列順序

將 《刑法》第二百三十二條修改為：“故意殺人的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑、死刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！币驗椋y(tǒng)覽我國刑法分則配置的法定刑，凡是危害相對較重的罪行，其法定刑都是由輕到重排列，例如“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑或者死刑”、“處七年以上有期徒刑或者無期徒刑”、“處三年以上十年以下有期徒刑”等。唯獨第二百三十二條故意殺人罪的法定刑設置順序是由重到輕地獨樹一幟。不知是立法者出于唯獨對故意殺人罪量刑時強調(diào)首選死刑的立法用意，還是其他。無論如何，該種設置與整體不太協(xié)調(diào)，且易使司法人員產(chǎn)生首選死刑的思維慣性。

（四）調(diào)整死刑與其他重主刑種的適用方式

對于刑法分則凡設有死刑的條款，應當與無期徒刑并列作為該檔次的法定刑，或者將死刑與無期徒刑、較長期限的有期徒刑并列沒置，以便為死刑限制適用留下更為寬廣的量刑選擇余地。避免司法人員在判決時除了死刑而別無選擇，只有就高判處死刑的量刑無奈。如第二百三十九條的綁架致人死亡的案件，犯罪人即使有諸多法定減輕情節(jié)，但基于法定死刑的單一性也只有死刑可選，此處于法不合、于理不通。

死刑在人類的刑罰史冊中獨領風騷數(shù)百年，尤其是在西方的中世紀和我國的封建社會時期達到登峰造極之地步。但是，十八世紀末隨著《論犯罪與刑罰》中貝卡利亞廢除死刑的振臂高呼，死刑主演的刑罰歷史峰回路轉(zhuǎn)開始譜寫其走向消亡的命運悲歌。不少國家相繼拉開廢除死刑的序幕，到上世紀80年代世界的死刑廢除進入了高歌猛進時期。死刑廢除已為大勢所趨，任何國家和地區(qū)都不可能逆歷史潮流而行事，我國也當屬其列。但是由于諸多客觀因素，我國還不能選擇立即廢除死刑之道路，反而應該是上百年[6]或者半百年[7]的未來夢想。在我們既不能倉促廢除而又必須對其限制的當下，著眼于死刑適用標準存在的主要問題進行有效地研究和改進，從實際出發(fā)綜合考量情、理、法的關系，準確、公正、科學地理解把握死刑適用的標準和條件，日益成為必要。也只有科學公正地理解和適用死刑適用標準，才能有效地構筑限制死刑的堅實堤壩，才能穩(wěn)健地踏上死刑廢除之路。

[1]辭海編輯委員會.辭海[M].上海:上海辭書出版社,2000.1547.

[2]陳興良.中國死刑的當代命運[J].中外法學,2005,(5).

[3]趙秉志.中國逐步廢止死刑建言——以廢止非暴力犯罪死刑為中心[A]. 趙秉志.死刑制之現(xiàn)實考察與完善建言[C].北京:中國人民公安大學出版社,2006.213.

[4]趙興洪.死刑緩期兩年執(zhí)行適用標準研究[A].陳興良.刑事法評論（第19卷）[C].北京:北京大學出版社,2007.45～46.

[5]馬克昌主編.刑罰通論[M].武漢: 武漢大學出版社,2006.120.

[6]胡云騰.死刑通論[M].北京:中國政法大學出版社,1995.302.

[7]趙秉志,邱興隆.死刑正當程序之探討[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.688.

On Applicable Standards for Death Penalty

LIHai-liang
(Law School of Henan University,Kaifeng Henan China 475001)

Reviewing thewholeworld,ithasalready been the trend of the times to abolish the death penalty.However,for anumber ofobjective factors in China,itcould neitherdo hastily norunmoved to abolish the death penalty.In this dilemma of themoment,the limitation ofdeath penalty hasbecome thebestchoice to treat the death penalty in China.Thus,"applicable standards for the death penalty"asa coreelementof the restrictionson the death penaltywillbecomeutmost important.Thispaperadvised thehistorical return of the formerapplicable standards for death penalty as"heinous crimes standards"and raising the"death sentencewith reprieve"approved level,aswellas the expansion ofsubjects immune from capitalpunishment.

The applicable standards for death penalty;Extremely serious crime;Heinous crime

D920.0

A

1008-2433（2010）01-0062-03

2009-11-09

李海良（1977-），男，河南民權人，河南大學法學院2007級刑法學研究生，民權縣公安局刑警大隊民警。

①實則應是“罪大惡極”，基于現(xiàn)行刑法明文規(guī)定為客觀傾向的“罪行極其嚴重”，也只有如此表達，但本意絕非如此。