晉入勤

(安徽財經(jīng)大學 法學院,安徽 蚌埠 233030)

志愿失靈:現(xiàn)象、制度成因與法律對策

晉入勤

(安徽財經(jīng)大學 法學院,安徽 蚌埠 233030)

非營利組織也存在失靈問題,即志愿失靈。我國非營利組織的志愿失靈表現(xiàn)為資金嚴重不足、營利性傾向嚴重、欠缺獨立性、內(nèi)部人控制問題突出、效率低下。其制度原因在于政府支持力度不足、雙重管理體制的束縛、缺乏市場約束、內(nèi)部治理結構不規(guī)范、外部監(jiān)督乏力、人事、就業(yè)、福利保障等配套制度還不完善這六個方面。因此,應當采取以下法律對策加以解決:以政府采購和稅收優(yōu)惠為主,加大政府的支持力度;明確非營利組織的非營利屬性,限制其營利傾向:改革雙重管理體制、強化市場約束;以理事會為核心,規(guī)范內(nèi)部治理結構;構建多元化的外部監(jiān)督體系:盡快建立起科學統(tǒng)一的非營利組織專門的人事、就業(yè)、福利保障制度。

非營利組織;志愿失靈;雙重管理體制

政府失靈和市場失靈的存在,使得非營利組織的存在和發(fā)展取得了正當性。憑借著志愿性、非營利性的特征,非營利組織取得了廣泛的社會聲譽,然而,我們要避免非營利組織“完美主義”的神話,正如市場與政府都可能失靈一樣,非營利組織也有其內(nèi)在的局限性,這種局限性就被稱為“志愿失靈”。[1]非營利組織必須要克服志愿失靈問題,以謀求更健康、快速的發(fā)展,在依法治國的基本方針下,通過法律的治理無疑是一條必然而有效的路徑選擇。

一、志愿失靈的現(xiàn)象

(一)資金嚴重不足。

當前我國非營利組織普遍面臨著一個重大難題,就是資金短缺。清華大學NGO研究中心在 2000年對國內(nèi)社團組織的基本情況作了一次問卷調(diào)查,在針對社團組織所面臨的主要難題這一問題的回答中,資金短缺以 41.4%的比例排名第一,而一些其他方面的困難,諸如缺乏活動場所、辦公設備以及缺乏人才等,也大都直接或間接的與資金短缺有關。

(二)營利性傾向嚴重。

非營利性是非營利組織最基本和最重要的特征。這一特征要求非營利組織的主要活動必須是實現(xiàn)組織的活動宗旨,即使能夠從事經(jīng)營性活動,也不能將組織的收入和財產(chǎn)予以分配。然而我國的非營利組織,特別是其中的民辦非企業(yè)單位的營利性傾向嚴重。以民辦教育為例,《教育法》明文規(guī)定教育為公益事業(yè),但是“投資辦學者利用模糊的政策性,通過各種方式取得學校的舉辦權或經(jīng)營權,成功實現(xiàn)了對學校財權的控制,以各種方式獲得回報,在教育領域賺取暴力者亦大有人在。”2003年開始實施的《民辦教育促進法》更是明確規(guī)定民辦教育的舉辦者可以取得合理回報。這一規(guī)定的初衷盡管是為了促進民辦教育的發(fā)展,然而,卻違反了非營利組織的非營利性要求,必然進一步強化非營利組織的營利傾向。大量營利性手段的運用,將使得非營利組織的性質(zhì)發(fā)生潛移默化的改變。

(三)欠缺獨立性。

與國外不同,我國的非營利組織,尤其是在民政部門注冊登記的非營利組織普遍存在著政社不分、官辦性強、行政化色彩濃厚等獨立性欠缺的問題。不少非營利組織仍然掛靠政府部門,有些非營利組織甚至成為政府的辦事機構。在管理體制上仍然學習和繼承著政府的行政體系,無論在財產(chǎn)、人事還是其他方面,往往都不同程度的受政府控制。體現(xiàn)出濃厚的官方和半官方色彩。

(四)內(nèi)部人控制問題突出。

與企業(yè)相同,非營利組織中也存在著內(nèi)部人控制問題,由于其缺乏類似于企業(yè)中的股東這樣的終極所有者,該問題就更為嚴重。內(nèi)部人控制的具體行為多種多樣,最典型的表現(xiàn)就是公益腐敗問題,這類案例屢見不鮮。如 2002年,在麗江媽媽聯(lián)誼會與美國媽媽聯(lián)誼會的訴訟案中查出“中國母親”胡曼莉借收養(yǎng)孤兒之名謀取私利,挪用善款 90余萬元,中華體育基金會2000萬元、宋慶齡基金會 1810萬元丟失事件等。[2]

(五)效率低下。

我國非營利組織中普遍存在著人浮于事,管理成本居高不下等效率低下的頑疾,甚至出現(xiàn)用于公共服務的支出小于在募捐和管理下的花費的狀況。此外,大量志愿組織體強調(diào)由志愿者提供服務,卻又無法提供有競爭力的工資待遇,難以吸引專業(yè)人士加盟,造成了很多活動都是由未經(jīng)過任何正式工作培訓的熱心業(yè)余工作者來承擔。這也在一定程度上導致非營利組織的效率低下。

二、志愿失靈的制度成因

(一)政府支持力度不足。

政府對非營利組織的支持,主要包括財政補貼、稅收優(yōu)惠和政府購買。目前我國非營利組織的政府支持主要表現(xiàn)為直接的財政補貼,在稅收優(yōu)惠和政府采購方面與國外相比還存在著一定的差距。

在稅收優(yōu)惠方面,盡管我國稅法中已經(jīng)給予了非營利組織一定的稅收優(yōu)惠,但是力度與國外相比還存在一定的差距。如在公益捐贈的稅收優(yōu)惠方面,企業(yè)捐贈的稅前扣除限額為年度利潤總額的 12%,個人捐贈的扣除限額為應納稅所得額的 30%,而從國際上來看,企業(yè)捐贈的扣除標準一般都在“應納稅所得額”的 50%以上,個人捐贈的稅前扣除額,一般規(guī)定為 50%以上甚至更多。[3]

在政府采購方面,國外的社會公益事業(yè)和公共服務項目往往不是由政府直接承擔,而是采取公開招標的形式,交由非營利組織承擔。這樣既能夠給予非營利組織資金支持,防止直接的財政補貼所帶來的非營利組織獨立性削弱的危險,又能夠利用招投標時的競爭機制,提高公共服務的質(zhì)量和效率。我國對非營利組織在政府采購方面的缺失,已經(jīng)在一定程度上直接造成了非營利組織的資金缺乏,催生了其營利性傾向,也降低了其效率。

(二)雙重管理體制的束縛。

我國目前對非營利組織實行的是同時接受民政部門的登記管理和業(yè)務主管部門的業(yè)務管理的雙重管理體制。在該體制下,業(yè)務主管部門的存在和同意是非營利組織合法存在的前提條件,業(yè)務主管單位必須對非營利組織的章程草案、資金情況、擬任法定代表人基本情況、從業(yè)人員資格、場所設備、組織機構進行全面審查,并承擔相當大的責任。這種做法一方面使得大量的民間非營利組織由于找不到業(yè)務主管部門而成為非法組織;另一方面則使得登記成立的非營利組織一開始就納入“主管部門”控制之下,并始終受到“業(yè)務主管部門”的控制,成為業(yè)務主管部門的下屬單位,呈現(xiàn)相當程度的官方色彩。

(三)缺乏市場約束。

根據(jù)《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業(yè)單位管理暫行條例》中的有關規(guī)定,在同一區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務范圍相同或相似的社會團體或者民辦非企業(yè)單位,沒有必要成立的,對于其成立申請不予批準。社會團體不得設立地域性的分支機構,民辦非企業(yè)單位禁止設立分支機構,代表機構的設立和分支機構的設立也一般應當限制在其登記地或會址所在地。這些規(guī)定實際上就將非營利組織的活動和發(fā)展限制在所登記的地域上而不能越雷池一步,嚴重限制了非營利組織之間的競爭,阻礙了全國統(tǒng)一的公共物品供給市場的形成,造成了“諸侯割據(jù)”的局面,大大降低了資源配置的效率,也在一定程度上導致了非營利組織的效率低下。

(四)內(nèi)部治理結構不規(guī)范。

除了《基金會管理條例》對基金會的內(nèi)部治理結構進行了明確而詳盡的規(guī)定之外,對于其他的非營利組織,我國的規(guī)定還比較粗糙,一般只是要求在其章程中加以明確。這導致非營利組織的內(nèi)部治理結構很不規(guī)范,存在大量問題。如在理事會方面,有些非營利組織根本沒有理事會,或只有理事長一人;理事長和理事往往由業(yè)務主管機關任命,或由出資人來擔任。很少有組織內(nèi)部產(chǎn)生的理事和其他利益相關者代表;沒有獨立理事,理事會尤其是理事長權力很大;在監(jiān)事會方面,大部分非營利組織都沒有監(jiān)事會,個別有監(jiān)事會的組織,監(jiān)事往往也由政工干部擔任,素質(zhì)通常較低,且主要由政府直接任命或理事長任命,在經(jīng)費上受控于理事會,基本上形同虛設,難以發(fā)揮對理事和高級管理人員的監(jiān)督作用。這些問題的存在,使得非營利組織的自律基本上只能依賴于事業(yè)感、使命感、社會責任感等道德驅(qū)動,公益腐敗等內(nèi)部控制問題也就難以得到有效治理。

(五)外部監(jiān)督乏力。

非營利組織的公益產(chǎn)權性質(zhì)決定了外部監(jiān)督是保證非營利組織健康發(fā)展的關鍵因素,與國外完善的外部監(jiān)督體系相比,我國對非營利組織外部監(jiān)督的乏力可以說是導致志愿失靈的最重要因素。外部監(jiān)督包括行政監(jiān)督、社會監(jiān)督和司法監(jiān)督三個方面。在行政監(jiān)督方面,我國對非營利組織雖然采取了雙重管理這樣嚴格的入口管理措施,但是,對非營利組織行為監(jiān)管的相關規(guī)定卻較少,造成了對非營利組織日常的行政監(jiān)督較為松懈;在社會監(jiān)督方面,還存在信息公開制度不完善,第三方評估制度付諸闕如,捐助者和服務對象的監(jiān)督權缺乏制度保障,行業(yè)自律還有待建立等問題;在司法監(jiān)督方面,公益訴訟制度還尚未建立。

(六)人事、就業(yè)、福利保障等配套制度還不完善。

人事制度的不規(guī)范是造成我國非營利組織難以留住人才的主要原因,其中首要的是編制問題,目前一部分非營利組織的專職人員實行的是事業(yè)編制,有些甚至參照公務員待遇,然而,大多數(shù)非營利組織則無法通過正常渠道獲得事業(yè)編制,只能實行合同制。與編制問題相關聯(lián),非營利組織的專職工作人員往往面對戶口、檔案管理、人事流動、職稱、工資、福利、社會保障等方面的一系列困難,這些都成為制約非營利組織吸引和留住優(yōu)秀人才的重要限制因素,造成了慈善的業(yè)余性,降低了非營利組織的效率。

三、志愿失靈的法律對策

(一)以政府采購和稅收優(yōu)惠為主,加大政府的支持力度。

為了彌補非營利組織資金不足的困境,政府應當加強對非營利組織的支持。政府的支持應當以政府采購和稅收優(yōu)惠等間接支持為主,而以直接的財政補貼為輔。這樣一方面可以鼓勵非營利組織從事公益性的活動,提高非營利組織的效率,一方面又不會對非營利組織的獨立性產(chǎn)生過大的影響,使非營利組織對政府的依賴性過強。

(二)明確非營利組織的非營利屬性,限制其營利傾向。

非營利組織的最基本也是最核心的特征就是非營利性,也正是基于此,才有必要通過政府采購、稅收優(yōu)惠及直接的財政補貼給予其支持,鼓勵其發(fā)展,使其能夠更好地發(fā)揮功能。非營利性包括兩層含義:第一層含義是指非分配性;第二層含義是指非經(jīng)營性。法律必須要明確非營利組織這兩層含義,禁止非營利組織將其收入和財產(chǎn)進行分配和變相分配,限制非營利組織過多地從事經(jīng)營性活動,禁止非營利組織從事與其宗旨不相關的經(jīng)營活動。

(三)改革雙重管理體制、強化市場約束。

雙重管理體制侵害了公民的結社自由,也影響了非營利組織的獨立性,充分體現(xiàn)了我國對非營利組織進行管制的基本思路,對其進行改革已經(jīng)成為學術界的普遍共識。筆者認為,考慮到我國沒有結社文化、社會誠信度不高、社會監(jiān)督力量薄弱等因素,改革的力度不宜過大,對于有些學者所提出來的自愿登記的思路不應采納,而應當立足我國的國情,吸收實踐中備案制的成功經(jīng)驗,著重解決現(xiàn)行的雙重管理體制下的實際問題:對于某一政府部門難以涵蓋的社會領域和社會服務或自身難以找到業(yè)務主管單位的非營利組織,應當實行單一主管制,即歸民政部門統(tǒng)一管理;對于業(yè)務范圍和政府一致的非營利組織,應當在民政部門登記的同時要求其向業(yè)務管理機關備案。

此外,應當允許在同一區(qū)域內(nèi)成立業(yè)務范圍相同或相似的非營利組織,再結合政府采購的政府支持方式的運用,就能夠有效地在非營利組織所從事的公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品領域強化競爭,形成市場約束機制,提高非營利組織的運營效率。

(四)以理事會為核心,規(guī)范內(nèi)部治理結構。

在非營利組織中,理事會承擔著確定組織的使命、批準和監(jiān)督組織的項目實施,批準和監(jiān)督戰(zhàn)略規(guī)劃、財務控制、任命和監(jiān)督管理者等重大職能。它在保證非營利組織充分完成使命、確保組織的財產(chǎn)不遭受破壞和損失、確保組織運作的合法性和有效監(jiān)控風險等方面發(fā)揮著決定性的作用。因此,與公司中的董事會相同,理事會也是非營利組織內(nèi)部治理結構的核心,這也是世界各國的通行做法。不過與公司相比,由于內(nèi)部治理缺少股東壓力、外部治理缺少要素市場的參與,非營利組織理事會治理要比公司治理的標準更高更為嚴格。

針對我國目前非營利組織內(nèi)部治理結構中所存在的現(xiàn)實問題,應當采取下列嚴格措施加以規(guī)范:要求所有的非營利組織都必須設立理事會:理事長和理事應當由會員 (代表)大會選舉產(chǎn)生或者由提名委員會提名,理事會決定;理事會成員必須包括內(nèi)部職工代表、出資人代表、受益人等利益相關者代表以及財會、法律等專業(yè)人員的外部理事;理事會實行民主管理,以限制理事長的權力;理事會還可以設立諸如發(fā)展委員會、公共關系委員會、提名委員會、審計委員會等若干委員會協(xié)助理事會工作以及明確理事的信義義務和責任。此外,還應當借鑒吸收我國公司治理結構的實踐經(jīng)驗,要求非營利組織必須設立監(jiān)事會,以強化對理事會的內(nèi)部監(jiān)督。

(五)構建多元化的外部監(jiān)督體系。

非營利組織領域中的著名學者,哈佛商學院的赫茨琳杰(Regina.E.Herzlinger)教授認為,非營利組織缺乏商業(yè)領域中那種強制性的責任機制。因而全面而完善的外部監(jiān)督就成為保證非營利組織非營利性,促進其健康持續(xù)發(fā)展的關鍵。針對我國外部監(jiān)督所存在的實際問題,筆者認為,在政府監(jiān)督方面,應當改管制的思路為管理的思路,改入口管制為行為管理,在放松非營利組織的設立條件和程序的同時,強化對其行為的監(jiān)督,加大非營利組織違法行為的懲罰力度;在社會監(jiān)督方面,應當完善信息公開制度,要求非營利組織,尤其是享受稅收優(yōu)惠的公益組織必須向社會公開組織的各種重要信息,以便于媒體、社會公眾等社會力量進行監(jiān)督;應當允許非營利組織的捐贈者和受益對象等利益相關者獲取非營利組織的各種信息,向非營利組織的理事會和其他高級管理人員提出建議和質(zhì)詢;為了減少外部監(jiān)督的信息不對稱問題,應當建立起獨立的第三方評估機制;此外,還應當盡快推動組建非營利組織的同業(yè)公會和公益機構保護組織,加強非營利組織的自律,以彌補行政監(jiān)督之不足;在司法監(jiān) 督方面,應當盡快建立起公益訴訟制度,明確檢察機關作為公共利益的代表,對非營利組織侵害社會公共利益的行為,有權提起公益訴訟。

(六)盡快建立起科學統(tǒng)一的非營利組織專門的人事、就業(yè)、福利和社會保障制度。

隨著經(jīng)濟體制的改革和行政管理體制改革的推進,社會體制的改革已經(jīng)凸顯出必要性和緊迫性,目前,我國事業(yè)單位改革業(yè)已啟動,原先非營利組織中具有等級隔離的編制概念將逐漸消亡,因此,從發(fā)展的角度來看,政府對非營利組織的人事、就業(yè)、福利及社會保障等方面的政策支持不應當謀求進入體制內(nèi)來解決,而應當盡快建立起科學統(tǒng)一的專門非營利組織人力資源管理體系和人事、就業(yè)、福利及社會保障等相關制度,將非營利組織逐步納入這個體系內(nèi),以消除非營利組織中專職工作人員的后顧之憂,解決慈善的業(yè)余性問題,提高組織的效率,促進其健康快速發(fā)展。

[1]晉入勤.論第三部門產(chǎn)生與發(fā)展的理論基礎[J].行政與法,2006,(6).

[2]周志忍,陳慶云.道德驅(qū)動的自律與制度化自律 [J].中國行政管理,200l,(3).

[3]劉繼虎.非營利組織所得稅優(yōu)惠制度的比較與借鑒[J].河北法學,2008,(4).

F121.29

A

1008-6463(2010)01-0040-03

2009-11-08

安徽省教育廳課題“第三部門經(jīng)濟法主體地位研究”(2007sk119)階段性成果。

晉入勤 (1979-),男,安徽蕪湖人,安徽財經(jīng)大學法學院講師,華東政法大學經(jīng)濟法專業(yè) 2007級博士研究生,研究方向為經(jīng)濟法。

責任編輯 王 飛