葛立剛

(華東政法大學，上海200262)

高危駕車者的罪過形式研究

葛立剛

(華東政法大學，上海200262)

刑法中所稱的故意和過失都是針對危害結(jié)果而言的，因此在高危駕車行為中不能因為明知高危駕車行為本身的危險性而判斷行為人主觀上就是故意;高危駕車行為不應定性為以危險方法危害公共安全罪，就是因為行為人往往對危險結(jié)果是持否定態(tài)度的;高危駕車造成實害結(jié)果的，行為人也往往對實害結(jié)果的發(fā)生是持否定態(tài)度的，因而主觀罪過上宜認定為過失;同時，只憑行為人肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成傷亡的事實，就判定行為人的罪過形態(tài)上升到間接故意的程度也是不充分的。

高危駕車;故意;過失;危險結(jié)果;實害結(jié)果

最近，醉駕、飆車等高危駕車肇事案件頻發(fā)，引起社會廣泛關(guān)注，輿論一片嘩然。如去年經(jīng)法院宣判的三門峽“王衛(wèi)斌醉酒駕車案”、杭州“胡斌飆車案”、成都“孫偉銘醉酒駕車案”、南京“張明寶醉酒駕車案”以及今年3月18日宣判的淮安“杜軍醉酒駕車案”和6月8日宣判的浙江省三門縣“楊曙忠醉駕案”，它們有一個共同的特點，即都是高危駕車并造成了極其嚴重的傷亡后果，但這些案件在不同的審判中卻得到了截然不同的定性，且量刑懸殊，這使得人們震驚于這些事件本身的同時，更對這種“同案不同刑”的司法審判之怪現(xiàn)象感到困惑。對這類高危駕車肇事犯罪如何定性的問題也引起了理論界和司法實務界的激烈爭論?！皩O偉銘案”宣判后，最高人民法院更是出臺了相關(guān)司法解釋，意圖對這類案件的審判予以統(tǒng)一指導。然而爭論并未休止，司法審判中“同案不同刑”現(xiàn)象仍然不斷上演，爭議的焦點主要在于對交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪兩種罪名的取舍上。

按照我國刑法的規(guī)定，如果對此類案件以交通肇事罪論處，在不具有“因逃逸致人死亡”情節(jié)的情況下，最高可判7年有期徒刑，具備“因逃逸致人死亡”情節(jié)的，才判處7年以上有期徒刑，也即最高可判處15年有期徒刑;而按照以危險方法危害公共安全罪定罪論處，最高可判處10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑。由此可見，對這類案件定性不同，量刑也會有天壤之別，這也是民眾對這類案件如此關(guān)注的原因之一。以上所列實例中，除杭州“胡斌飆車案”和淮安“杜軍醉酒駕車案”在法院判決中是以交通肇事罪定性外，其余都是以危險方法危害公共安全罪論處。究其根源，就在于對行為人的主觀方面作出了不同的認定，被認定為過失的則定交通肇事罪，被認定為故意的則定以危險方法危害公共安全罪。因此，要解決高危駕車肇事案件在定性上的分歧，就必須正確界定行為人在這類犯罪中的主觀罪過形式。

一、單純的高危駕車行為不具有危害公共安全的故意

高危駕車行為，也即“高危性不安全駕駛”，是指駕駛?cè)藛T的駕駛狀態(tài)或駕駛行為極為危險，極易引發(fā)交通事故［1］。它分為兩種情況:一種是駕駛狀態(tài)的高度危險，如酒后駕車，服用毒品、麻醉劑后駕車;一種是駕駛行為的高度危險，如沒有駕駛技術(shù)而駕車、嚴重超速行駛(典型的表現(xiàn)為飆車)。高危駕車行為與輕微違反交通規(guī)則的行為不同，前者對社會公共安全的威脅以及引起的民眾的恐慌要遠甚于后者，也正因為高危駕車行為的危險性之“高”以及行為本身所具備的極高的危害社會公共安全的可能性，有些學者和司法界人士主張高危駕車即可構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而不論高危駕車行為是否導致實害結(jié)果的發(fā)生，還有學者從立法層面考慮，主張設立獨立的罪名對高危駕車行為進行規(guī)制。

那么，高危駕車行為是否可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪呢?對這一問題的回答，同樣離不開對駕車者主觀方面的考察，因為要構(gòu)成該罪，行為人主觀上必須具有危害公共安全的故意。有觀點認為，行為人在認識到行為的危險性的情況下還去實施，其主觀上至少存在間接故意。如在飆車行為中，行為人對飆車行為的危險性往往是明知的，“一旦飆車的事實得以認定，‘以危險方法危害公共安全’的性質(zhì)，沒有太大爭議”［2］。筆者認為，其實這種觀點的形成主要是因為沒有準確理解犯罪構(gòu)成中主觀方面要件的真正含義。刑法中所稱的故意或者過失是針對危害結(jié)果而言的，構(gòu)成故意犯罪必須是行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度，而在對高危駕車行為危險性明知的情況下，完全可能對危害結(jié)果的發(fā)生持否定的態(tài)度，所以僅是對行為的危害性有認識而故意實施，并不足以認定行為人主觀上的故意。比如在飆車行為中，行為人往往認識到在公共交通區(qū)域飆車有可能產(chǎn)生危害不特定多數(shù)人生命安全的后果，但認為自己的駕駛技術(shù)高超，可以完全避免發(fā)生這種后果，那么在這種情況下就顯然不能認定行為人具有危害公共安全的故意，因為他對危害結(jié)果的發(fā)生并不具有希望或者放任的故意，危害結(jié)果的發(fā)生是違背他的意志的。所以在沒有造成實害結(jié)果的情況下的高危駕車行為，行為人不能構(gòu)成交通肇事罪(交通肇事罪的構(gòu)成要求在客觀上造成一定的實害結(jié)果)。同時，又因為高危駕車者往往對危害結(jié)果是持否定態(tài)度的，所以在沒有造成實害結(jié)果的情況下的高危駕車行為，因行為人不具有危害公共安全的故意，也不能成立以危險方法危害公共安全罪。(至于造成了實害結(jié)果的高危駕車行為能否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，下文再予以討論。)

因為在高危駕車中行為人往往對危害結(jié)果持否定態(tài)度，危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人主觀意志的，所以行為人在主觀上不能成立刑法意義上的“故意”，因而不能成立以“故意”作為主觀要件的以危險方法危害公共安全罪，這樣的推論似乎順理成章。不可否認，對危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度，對于判斷行為人的主觀罪過，尤其是區(qū)分間接故意與過于自信的過失起著尤為關(guān)鍵的作用，然而有相當多的學者都將這種“危害結(jié)果”限定為一種實害結(jié)果，具體到高危駕車案件中，即認為行為人對自己的高危駕車行為引起致人死傷的實害結(jié)果持否定態(tài)度，并由此可得出行為人主觀上不具有“故意”的結(jié)論。筆者認為，如果將這里的“危害結(jié)果”僅限定在實害結(jié)果的范圍內(nèi)，以上的推論便不能很好地排除尚未發(fā)生實害結(jié)果的高危駕車行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的可能性。事實上，“作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果，不僅包含對保護法益的現(xiàn)實的侵害，而且包括侵害保護法益的危險。前者是將法益侵害作為結(jié)果的犯罪，稱為侵害犯，后者是將法益侵害的危險作為結(jié)果的犯罪，稱為危險犯”［3］。也即，刑法意義上的結(jié)果包括實害結(jié)果和危險結(jié)果。我國《刑法》對以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定集中在第114條和第115條第1款，其中第114條規(guī)定“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑”。很顯然本條規(guī)定屬于具體的危險犯，本條所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪也并不以發(fā)生重傷、死亡與公私財產(chǎn)的重大損失的實害結(jié)果為客觀構(gòu)成要件。根據(jù)客觀構(gòu)成要件的故意規(guī)制機能，故意的內(nèi)容由客觀構(gòu)成要件要素的內(nèi)容決定［4］，因而第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪就不可能要求行為人主觀上希望或者放任實害結(jié)果的發(fā)生，而只要求對行為引起的具體的公共危險具有希望或者放任的態(tài)度。

因此在未發(fā)生實害結(jié)果的高危駕車行為中，行為人主觀上對實害結(jié)果的否定并不能排除其危害公共安全的故意存在的可能性，只有對其行為可能引起的公共危險的否定，即對危險結(jié)果的否定才能成為認定其不具有危害公共安全故意的主要依據(jù)。也就是說，同一行為可能引起的危險結(jié)果的危害性小于實害結(jié)果的危害性。隨著侵害行為的繼續(xù)，危險結(jié)果有可能轉(zhuǎn)化為實害結(jié)果，對實害結(jié)果發(fā)生的故意態(tài)度必然包含了對危險結(jié)果至少是放任的態(tài)度，而危險結(jié)果的故意態(tài)度卻并不能推斷出行為人對實害結(jié)果的主觀罪過形態(tài)。所以要判斷高危駕車行為能否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，還必須判明行為人對行為可能引起的危險結(jié)果所持的主觀態(tài)度。在放火、決水、爆炸等行為中，行為一經(jīng)實施就會危及不特定多數(shù)人的生命財產(chǎn)安全，在未發(fā)生實害結(jié)果的情況下便符合了《刑法》第114條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。而高危駕車者對高危駕車行為的危險性是明知的，也應當預見到行為可能引起的危險結(jié)果，那么能否就此判定高危駕車者就具備了危害公共安全的故意呢?誠然，高危駕車行為本身和放火、決水、爆炸行為一樣都具有一定的危害性，但是它卻不具有放火、決水、爆炸等行為所具有的明顯的“加害性”。放火、決水、爆炸等行為從著手實施便指向了一定的法益并對之構(gòu)成威脅，也就是說，這些行為對公共安全的威脅主要是由“加害性”所引發(fā)的，這些危險方法加害性特征的存在，就決定了行為人主觀上不可能對危害結(jié)果(包括危險結(jié)果)的發(fā)生持否定的態(tài)度［5］。而高危駕車行為一般并不具有“加害性”特征，它的危險性來自行為本身而不是“加害性”，這就決定了行為人主觀上對危險結(jié)果的發(fā)生完全可能持否定的態(tài)度。因此，并不能僅根據(jù)行為人明知高危駕車行為具有危險性還執(zhí)意實施而認定其具有危害公共安全的故意。

二、高危駕車肇事構(gòu)成犯罪的在主觀罪過上宜認定為過失

我們說大多數(shù)的高危駕車行為通常并不具有故意危害公共安全的主觀內(nèi)容，卻也不否認，確實存在著高危駕車者希望和放任特定的危害結(jié)果發(fā)生的情況，而且故意的內(nèi)容可能多種多樣而不僅限于危害公共安全。如行為人出于殺人的目的，故意嚴重超速駕車撞擊仇人，顯然在這種情況下行為人就應構(gòu)成故意殺人罪;再如行為人出于報復社會、泄憤的目的，故意醉酒駕車，在公共交通領域橫沖直撞置不特定多數(shù)行人的生命財產(chǎn)安全于不顧，此時行為人對于危害公共安全至少存在放任的故意，其行為有了侵害一定法益的明確指向，從而具備了明顯的“加害性”，即使沒有發(fā)生傷亡的實害結(jié)果也應成立《刑法》第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，如果發(fā)生了傷亡的實害結(jié)果，則以第115條規(guī)定的結(jié)果加重犯論處。然而此時的高危駕車行為本身只是實施其他犯罪的手段和方式，行為人利用高危駕車的方法實施犯罪的主觀形態(tài)決不能等同于實施高危駕車行為本身時的主觀形態(tài)，行為人所實施的侵害行為所包含的主觀罪過顯然已超出了單純的高危駕車行為本身所能容納的范圍。在這種以高危駕車作為犯罪方法的情況下，刑法不再對高危駕車行為本身進行評價，而只評價行為人利用高危駕車所實施的犯罪，此時的犯罪是故意犯罪，實害結(jié)果的發(fā)生與否不再影響對其行為罪名的定性，而只會產(chǎn)生未遂與既遂、普通犯與結(jié)果加重犯的差別。

上文已經(jīng)論述，單純的高危駕車行為因不具有“加害性”而不能認定行為人具有危害公共安全的故意，從而不能成立相關(guān)的故意犯罪，而我國刑法對未造成實害結(jié)果的高危駕車行為并未單獨規(guī)定為犯罪，因此對未造成實害結(jié)果的單純的高危駕車行為不能以犯罪論處。據(jù)此，有學者提出有必要在我國刑法中增設新的罪名，對未造成實害結(jié)果的高危駕車行為也科以刑罰，以仿效部分國家和地區(qū)實現(xiàn)對法益采取前置性的保護［6］。筆者認為這一主張有違刑法的謙抑性原則，在行政法規(guī)可以規(guī)范的情況下，刑法不宜過多插足，況且對違法犯罪行為的懲罰效果并非取決于處罰的嚴厲性，而在于處罰的必然性和及時性，對于未造成實害結(jié)果的高危駕車行為的規(guī)制，完全可以通過完善相關(guān)的行政處罰措施，加大行政處罰力度等方法予以解決。即使在設置了相關(guān)單獨罪名的國家，這些罪名往往也只具有補充的作用，比如德國規(guī)定了酩酊駕駛罪，也只有在無法證實酩酊駕車產(chǎn)生了具體危險時才能構(gòu)成該罪，若能夠證明其產(chǎn)生的具體危險則構(gòu)成其他罪，可見該罪名的設立只是為了避免實害犯舉證上的困難，從而減輕追訴機關(guān)的負擔［7］，而我國與國外刑法體系的差異性也決定了我們不能照搬國外的立法，否則會嚴重影響刑法內(nèi)容的穩(wěn)定性、確定性和體系的完整嚴密性?？傊?，在我國刑法體系中增設危險駕駛的新罪名并非明智之舉。在現(xiàn)行刑法框架下，未造成實害結(jié)果的高危駕車行為不能獨立成罪，單純的高危駕車行為通常也不具有危害公共安全的故意，只有在有充分證據(jù)證明行為人高危駕車的動機已經(jīng)偏離了駕車本身并具有以高危駕車的方法實施加害行為的情況下，才能認定行為人主觀上具有故意，而這里的故意也只是以高危駕車作為手段或方法的犯罪的故意，而不是通常高危駕車者所固有的主觀形態(tài)。

那么，高危駕車行為在造成了實害結(jié)果的情況下，能否構(gòu)成相關(guān)的故意犯罪呢?當然，答案也是否定的。上文已論證，通常情況下高危駕車者對危險結(jié)果的發(fā)生并不具有故意的主觀態(tài)度，也即對危險結(jié)果的發(fā)生往往是持否定態(tài)度的，而從同一行為可能引起的危險結(jié)果和實害結(jié)果的關(guān)系來看，危險結(jié)果的危害性顯然要輕于實害結(jié)果的危害性，對危害性較輕的危險結(jié)果的否定當然包含了對危害性較重的實害結(jié)果的否定，實害結(jié)果的發(fā)生并不能改變行為人主觀方面的特征，所以在此情況下同樣不能構(gòu)成《刑法》第115條規(guī)定的發(fā)生了實害結(jié)果的“以危險方法危害公共安全罪”。而事實上，在絕大多數(shù)高危駕車肇事案件中，行為人不僅“不希望”實害結(jié)果的發(fā)生，而且還“希望不”發(fā)生實害結(jié)果，也即他們對實害結(jié)果的發(fā)生通常都是持否定態(tài)度的，因而主觀上宜認定為過失，其行為可構(gòu)成交通肇事罪。

三、“二次碰撞”行為不能表明行為人犯意的轉(zhuǎn)化

在司法實踐中，之所以將高危駕車肇事定性為以危險方法危害公共安全罪，很重要的一個原因還在于行為人的“二次碰撞行為”，即認為行為人高危駕車發(fā)生交通事故后，繼續(xù)駕車沖撞行駛，其主觀上便可認定為“對他人傷亡的危害結(jié)果明顯持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意”。最高人民法院在《關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》中對這一主張予以了肯定:“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全，卻無視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意?！痹谥蟀l(fā)生的“張明寶醉酒駕車案”“杜軍醉酒駕車案”和“楊曙忠醉駕案”等案件中，辦案法官在罪名的取舍上也嚴格遵循該意見，以行為人肇事后是否“繼續(xù)沖撞，造成重大傷亡”作為標準來判斷行為人的主觀罪過形式，肇事后又繼續(xù)駕車沖撞的以間接故意論，從而定以危險方法危害公共安全罪，肇事后不具有“繼續(xù)駕車沖撞”情節(jié)的以過失論，從而定交通肇事罪。

筆者認為，僅憑肇事后繼續(xù)沖撞，造成重大傷亡，就斷定行為人對危害結(jié)果持放任態(tài)度，《意見》中的這種觀念值得商榷。解決這個問題，關(guān)鍵還是在于對過失和間接故意的正確區(qū)分上，兩者最主要的區(qū)別就在于是否對危害結(jié)果的發(fā)生持否定的態(tài)度，而對于這種對危害結(jié)果所持的態(tài)度，其判斷應當以客觀事實為依據(jù)，還是從行為人的主觀上去探求。理論界和司法實務界很多人都認為，如果行為人所說的認為可以避免危害結(jié)果發(fā)生的因素或根據(jù)，一般人看來不具有任何合理性，且在客觀上根本不足以阻止危害結(jié)果的發(fā)生，那么該行為人的主觀心態(tài)在實際上屬于間接故意，而非過于自信的過失。在這種觀點的影響下，得出“肇事后繼續(xù)沖撞便可認定為行為人具有放任心態(tài)”的結(jié)論便不足為奇。而事實上，這種觀點是對“過于自信”的誤解，將正常情況下“一般人”的理解作為判斷行為人對危害結(jié)果是否持否定態(tài)度的標準，有客觀歸罪的危險。過于自信在主觀上表現(xiàn)為對危害結(jié)果輕信能夠避免的態(tài)度，而這種“對危害結(jié)果可以避免”的輕信態(tài)度顯然是一種主觀判斷，應當以行為人的自我認識為標準，不能以正常情況下一般人的預見能力代替行為人的預見能力，更不能以客觀條件客觀上并不足以阻止危害結(jié)果發(fā)生為由而否定行為人的“輕信”態(tài)度?！耙苍S客觀條件不足以避免危害結(jié)果，但行為人認為可以避免，這同樣證明行為人具有自信的心理”［8］。所以行為人基于某種因素認為自己可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，即使這種因素客觀上并不能避免結(jié)果發(fā)生，并且正常情況下的一般人也能認識到這一點，在這種情況下仍應認定行為人主觀上為過于自信的過失。不僅如此，筆者還認為高危駕車者在肇事后的辨認和控制的能力也是“可疑”的，尤其是在醉酒駕車肇事的情況下，完全存在行為人對繼續(xù)駕駛可能帶來的危害結(jié)果沒有預見的情況。我國刑法規(guī)定醉酒的人犯罪應該承擔刑事責任，也就是說，醉酒狀態(tài)不能成為決定和影響行為人承擔刑事責任的因素，但是“這是相對于行為人犯罪后承擔刑事責任而言的一個概念，而并不是針對行為人在醉酒狀態(tài)下實施行為時主觀罪過確認所作的判斷”［9］。醉酒狀態(tài)下的行為人辨認和控制能力實際上都有很大減弱，在肇事后往往又會慌不擇路，他們在當時的情景下對可能持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果的預見能力是很有限的，因此完全可能存在行為人對危害結(jié)果的預見義務并未履行完畢的情況，從而構(gòu)成疏忽大意。由此可見，行為人在肇事后對可能持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果既有可能持過于自信的過失，又有可能持疏忽大意的過失。只憑行為人肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成傷亡的事實，就判定行為人的罪過形態(tài)上升到間接故意的程度是不充分的。

四、余論

最高人民法院關(guān)于醉酒駕車可以定以危險方法危害公共安全罪的司法意見，其本意在于嚴懲酒后駕車行為，尤其是在這類酒駕肇事案件頻發(fā)的背景下，出臺這樣的意見既可以統(tǒng)一司法審判的口徑，也可一定程度上平息民憤，而這一點卻也是值得深思的。司法機構(gòu)運用司法解釋的方式為彌補立法的缺陷所作的努力是值得肯定的，但是這種努力不能偏離法院在民主社會中應當保持的保守并且超脫的地位，更不能以損害“罪刑法定”的原則為代價。否則，雖然可以暫時“撫慰”民眾的社會情感，但從長遠來看對我國法制的確定性、規(guī)范性和法治的純潔性會帶來難以彌補的傷害。因為司法解釋也應當嚴格遵循刑法的基本原理，對行為人主觀方面的認定不能背離刑法的基本精神，更不能因為發(fā)生了“重大傷亡”的嚴重后果而將行為人的主觀方面由過失升格為間接故意。

我們說高危駕車本質(zhì)上就是一種相對嚴重的違章，違章的程度高并不能表明行為人對危害結(jié)果就持希望或者放任的態(tài)度;同樣，行為人肇事后的“二次碰撞”行為也不足以說明其主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生持放任的態(tài)度，而后果的惡劣也只能作為量刑情節(jié)予以考慮而不能否定行為人過失的主觀罪過。因此在現(xiàn)行刑法體制下，對高危駕車行為造成嚴重后果的，如果沒有足夠的證據(jù)證明行為人存在故意的主觀罪過，對這類案件都應當認定行為人主觀上只存在過失，從而定交通肇事罪。對于其法定刑是否需要上調(diào)的問題，筆者認為高危駕車相對于一般的違章駕駛而言確實更具有危險性，造成的實害結(jié)果往往也更為嚴重，因此可通過刑法修正案的形式將“高危駕車”作為情節(jié)加重犯在交通肇事罪中予以規(guī)定。

［1］孟君．危險駕駛行為的刑法規(guī)制［J］．湖北警官學院學報，2010，(2)．

［2］麥子．“飆車”，真不是“以危險方法危害公共安全”?［J］．檢察日報，2009－05－20．

［3］山口厚．刑法總論(第2版)［M］．東京:有斐閣，2007．46．

［4］張明楷．危險駕駛的刑事責任［J］．吉林大學社會科學學報，2009，(6)．

［5］劉憲權(quán)．處理高危駕車肇事案件的應然標準［J］．法學，2009，(9)．

［6］劉仁文．取消“以危險方法危害公共安全罪”［J］．新京報，2009－07－25．

［7］趙秉志．外國刑法各論(大陸法系)［M］．北京:中國人民大學出版社，2006．295．

［8］姜偉．罪過形式論［M］．北京:北京大學出版社，2008．224．

［9］劉憲權(quán).處理高危駕車肇事案件的應然標準［J］.法學，2009，(9).

責任編輯:趙新彬

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1009－3192(2010)05－0084－04

2010－07－12

葛立剛，男，江蘇鹽城人，華東政法大學2009級碩士研究生，研究方向:刑法學。