王玉杰

(河南省政法管理干部學院,河南鄭州 450002)

論刑事和解的適用限度及其踐行難題

王玉杰

(河南省政法管理干部學院,河南鄭州 450002)

刑事和解目前正在司法實踐中規(guī)模性地開展,從實用主義的進路看,刑事和解具有一定的價值,但作為一種新的刑事案件處理方式,其只能作為刑事程序的一種補充。以法益侵害說為基礎,從報應主義的刑法理論或刑法的報復性根源解析出發(fā),刑事和解應當限定于輕微刑事犯罪;基于政策的考量以及生理因素的不同,刑事和解可適用于未成年人犯罪;對于重罪案件包括死刑案件則不應當適用刑事和解。刑事和解在實踐中適用率比較低,癥結在于制度變遷過程中的路徑依賴問題。打破路徑依賴,需要我們注重研究和解決實際問題,創(chuàng)造并積累資源。

刑事和解;法益侵害說;路徑依賴

一、問題之提出

雖然在理論層面上仍然有諸如刑事和解會導致違反罪刑法定原則、平等原則以及漠視正當程序等話語論爭,但基于一種實用主義的進路或實踐理性的考量,有著構建和諧社會、貫徹寬嚴相濟刑事政策的本土資源的話語支撐,刑事和解確實在司法實踐當中正如火如荼地開展著,同時努力尋求在理論層面上對該實踐做法的正當性論證,并進行著具體制度構建的討論,這成了對待刑事和解的一種主流態(tài)勢。筆者堅持基于實踐理性的實用主義的進路,某種程度上贊同刑事和解的做法,但是贊同并非不需要反思。刑事和解由于不是針對刑事案件處理的主要方式,而只是一種補充,因此必然有其適用的限度,同時,作為一種刑事案件的新的處理方式,由于受著路徑依賴的阻礙,刑事和解在具體實踐的推進中并不像想象的那么一帆風順,仍然具有相應的踐行難題。如何明確刑事和解的適用限度,如何看待和分析并解決踐行中的難題,是值得我們深入思考且需研究的課題。

二、刑事和解的適用限度

(一)刑事和解適用限度的實證分析

有學者已經指出,我國的刑事和解為原發(fā)性而非繼發(fā)性的司法舉措,因為具體語境的不同,雖然概念相似,但其實質內涵不同于西方的“恢復性司法”(Restorative Justice)或“加害人與被害人和解”(Victim-Offender Reconciliation)[1]。而這種原發(fā)性的刑事和解在具體的司法實踐當中從其產生后便受到了極大的關注,并且處于不斷發(fā)展之中。具體而言,目前司法實踐中,中央及地方許多司法機關都制定了規(guī)范性法律文件來指導刑事和解的施行。如2002年,北京市朝陽區(qū)人民檢察院制定了《輕傷害案件處理程序實施規(guī)則》,這被認為是國內最早有關刑事和解的規(guī)范性文件;2006年,湖南省人民檢察院出臺《關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定 (試行)》,這是我國出現(xiàn)的第一個以“刑事和解”命名的規(guī)范性文件。而在中央司法機關,2006年,最高人民檢察院出臺了《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》;2007年,最高人民檢察院又出臺了《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》。最近幾年,由于刑事和解的不斷推崇與規(guī)范化的要求,針對刑事和解制定的規(guī)范性法律文件也越來越多。

總結我國司法實踐中關于刑事和解的具體做法,當下適用刑事和解處理的刑事案件一般是指純粹侵犯公民私人權益,對國家、社會利益沒有造成明顯危害的罪案,主要指輕微刑事案件和未成年人刑事案件。而輕微刑事案件事實上又可細分為:(1)因鄰里糾紛、親屬家務糾紛引發(fā)的刑事案件;(2)因經濟糾紛引發(fā)的刑事案件;(3)交通肇事案件;(4)其他原因引發(fā)的輕微刑事案件。當然,這樣的劃分可以有很多種類,但最重要的是明確刑事和解案件必要的實質界分要素,即在考慮能否進行刑事和解時需要明確哪些方面。在筆者看來,對于具體的輕微刑事案件或未成年人刑事案件,需要考慮如下幾點:

第一,必須要有特定的被害人 (包括自然人和法人),即侵犯了法益。這一點較易理解。刑事和解的目標之一就是通過對被害人補償以及得到被害人諒解的方式恢復被害人與加害人之間受損的社會關系,因此,案件有特定的被害方是適用刑事和解的必要前提。這也就排除了在那些沒有被害人、僅僅侵犯國家利益或社會利益的危害國家安全罪、瀆職類犯罪中適用刑事和解的余地。

第二,犯罪嫌疑人、被告人不具有人身危險性和反社會性,或其人身危險性不大。應有相當?shù)淖C據表明犯罪嫌疑人和被告人已經悔罪,適用刑事和解不至于影響刑罰的特殊預防與一般預防功能。因此,對于偶犯、過失犯、初犯等,由于這些犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性不大,可用刑事和解的方式處理。而對于累犯、慣犯,由于其主觀惡性一般較大,而且累犯在我國是被當作一個從重的法定量刑情節(jié)的,如果再對其適用刑事和解處理方式,本身就可能出現(xiàn)邏輯矛盾,也徒增量刑的難度。

第三,案件事實清楚,當事人雙方對案件事實無重大爭議,在證明標準上達到高度蓋然性的程度。刑事和解不同于傳統(tǒng)的刑事審判程序,因為在和解程序中被告人認罪,出現(xiàn)錯案的概率已經大大降低,而且這類案件程序簡化后,沒有嚴格的舉證、質證程序,所以刑事和解中的犯罪證明標準應當適度降低,可以采取高度的蓋然性標準,即只要提供的證據足以使檢察官相信偵查機關和被害人事實主張成立,有較大可能性即可[2]。而只有基本查清了案件事實,當事人無重大爭議,刑事和解才有進行的基本前提。

第四,確實有利于社會關系的修復,有利于未成年人及在校學生的教育、感化、挽救。對于家庭、親屬、鄰里間糾紛引發(fā)的刑事案件應當考慮適用刑事和解,同學同事之間發(fā)生的刑事案件,也都是適用刑事和解首先考慮的。

(二)刑事和解適用限度的證成

1.法益侵害說證成了刑事和解的適用可能性,也限定了其適用范圍

在犯罪本質的階級斗爭理論與社會危害性理論深刻反思后 ,法益侵害說得以在理論學界發(fā)展并逐漸占據了主流地位。犯罪不再被視為是“孤立的個人反對統(tǒng)治階級的斗爭”,同時,犯罪也不能都視為對社會秩序的違反,因為在那些僅僅侵犯了公民個人的人身權利和財產權利的輕微刑事案件中,無法抽象地提煉出社會秩序之類的東西來,而且社會危害性本身就存在著太大的主觀性,容易在實踐中被濫用從而導致不適當?shù)貙⒎缸飻U大化,這兩種解說在刑法理論與實踐中都遇到了難題。為了解決這些難題,法益侵害說應運而生。在法益侵害說中,法益區(qū)分為個人法益、社會法益與國家法益,犯罪的本質即是對法益的侵害。而在法益侵害說把犯罪所侵害的法益分為私法益與公法益,不再籠統(tǒng)地認為犯罪的本質是社會危害性之后,刑事和解的適用就有了理論上的可能性。首先,從邏輯上來講,一個人如果只是純粹侵犯了公民私人權益,而對國家、社會利益沒有造成明顯危害,那么他就應該只需要承擔來自個人的復仇(個人的復仇又可以采取私力救濟與公力救濟的方式,這對于論證并沒有影響),而當雙方達成刑事和解協(xié)議,加害人得到被害人的諒解,被害人的復仇心理消解或減輕之后,就沒有必要再繼續(xù)追究或者仍然按照原刑罰處理 。這就為刑事和解在刑事案件中的適用提供了支撐性的理論依據。其次,法益侵害說的提出其實某種程度上又對刑事和解適用范圍作了限定,即刑事和解只能適用于那些純粹侵犯了公民私人權益,而對國家、社會利益沒有造成明顯危害的犯罪,也即“輕微刑事案件”。而如果有國家利益、社會利益介入到某一犯罪當中,或者當害人仍然具有較大的人身危險性與再犯可能性,甚至于對社會利益與國家利益仍有侵害危險的時候,即使被害人與加害人達成了和解協(xié)議,司法機關在出案件處理決定時,也必須綜合考察全案情況,考慮國家利益和社會利益能否得到有效維護,在這里被害人與加害人之間的和解協(xié)議只能作為一個酌定量刑情節(jié)考慮。也正是基于這種分析,筆者認為,如果強調刑事和解的獨立性以區(qū)別于酌定量刑情節(jié)的話,那么刑事和解是具有某種法定化傾向的,或者說當事人之間的刑事和解協(xié)議是具有某種程度的強制力的,也即只要加害人與被害人之間達成了刑事和解的協(xié)議,司法機關就應該作出相應的處理——不管是撤銷案件,還是不起訴,還是減輕刑罰——具體怎么做并不重要,重要的是刑事和解協(xié)議與司法機關的相應處理之間存在著一種必然性,這就不同于酌定量刑情節(jié)的“酌定”。或者說,刑事和解是披著“酌定不起訴、酌定量刑情節(jié)”的外衣,而在實質上行使了法定化的權力,起著強制性的作用。

綜上,我們可以從法益侵害說以及其他的理論推演中進一步明確刑事和解為什么可以適用于輕微刑事案件,而且也限定在適用于輕微刑事案件之中。同時,也更清晰理解了刑事和解的內在機理——目前司法實踐中進行的刑事和解是具有某種程度的法律強制力的。

2.政策考量與生理因素證成了未成年人犯罪適用刑事和解的推進

有實證研究表明,在司法實踐當中,未成年人犯罪案件適用刑事和解程序的比例較大[3]。事實上,正如本文之前的論述所言,從邏輯和法理上來講,刑事和解只能適用于那些純粹侵犯了公民私人權益,而對國家、社會利益沒有造成明顯危害的犯罪,也即“輕微刑事案件”。這些輕微刑事案件里面當然有未成年人實施的,而且可能是一個重要的組成部分,對于兩者之間的交叉部分適用刑事和解自然沒有任何問題。但是,對于未成年實施的非輕微刑事案件在司法實踐中也能適用刑事和解進行處理,這里就并非是基于法理的分析論證,而是基于國家政策的考量了對未成年人適用輕緩化處理方式既符合我國一貫的刑事政策,也符合最高人民法院、最高人民檢察院相關司法解釋的精神。而且,未成年人身心發(fā)育尚不成熟,其人身危險性較小且矯治條件較好,對于未成年人適用刑事和解可以避免正式審判和判處實刑所帶來的負面影響。因此,對未成年犯罪適用刑事和解具有可行性。

3.成年人實施的重罪案件包括死刑案件不應當適用刑事和解

同樣,正如前文所述,輕微刑事案件適用刑事和解具有法理論證,未成年人犯罪適用刑事和解具有政策支持,而對于成年人實施的重罪案件包括死刑案件則既不能在法理上證成,也沒有政策的支持。就算在這些案件中被害人與加害人之間達成了賠償諒解協(xié)議,這也只是作為一個酌定量刑情節(jié)。因此,在賠償諒解結果與司法機關依此作出某種處理的行為之間沒有必然的聯(lián)系。成年人實施的重罪案件包括死刑案件不應當適用刑事和解的一個重要的理由是,重罪案件包括死刑案件雖然表面上看只是侵犯了個人的法益,但深層次上,這些犯罪行為給社會造成了恐慌,破壞了社會的秩序,因而同時也已經侵犯了社會法益,因此,社會和國家代表的公權力就應當根據自己獨立的判斷給予犯罪行為者懲罰,而不必須考慮案件中被害人與加害人有無達成刑事和解以及和解的具體內容。對于死刑案件不應當適用刑事和解,有學者也進行了全面論證,例如,梁根林教授指出:“死刑案件的刑事和解有蔓延的趨勢,在理論界也有一定的響應。但從法治層面分析,死刑案件的刑事和解在當下主流刑事司法模式下缺乏運作的法理邏輯根據,其庸俗化地理解了構建和諧社會的治國方略,教條主義地理解了寬嚴相濟的刑事司法政策,違背了罪刑法定原則,超越了能動司法允許的合理限度,轉移了國家對犯罪的發(fā)生本應承擔的社會集體罪責。此外,死刑案件的刑事和解潛藏著司法腐敗的巨大危險。所以,控制死刑是刑事法治發(fā)展的必然趨勢,但是通過死刑案件的刑事和解不是適當路徑?！盵4]筆者雖然不盡贊同梁教授對于死刑案件不應當適用刑事和解的具體理由,例如是否真正違背罪刑法定原則仍值得商榷,但至少與梁教授分享了共同的觀點,且對于理論觀點的證成之間具有一定的相似性。

三、刑事和解的踐行難題:路徑依賴問題

目前司法實務界大量的刑事和解的實踐以及理論界眾多的專題研討或論文著作的出現(xiàn),似乎表明刑事和解在推行過程中得到了極大的話語和實踐支持。但若深入分析,問題也許不是這么簡單。實踐的推行或許只是因為貫徹政黨“構建和諧社會”策略的需要或者完成“維穩(wěn)”任務的要求,并不一定真正是實踐者內心確切的欲望;而大量的理論研討和論證展現(xiàn)的其實是這種理論并沒有獲得傳統(tǒng)主流理論話語的支持,而是與傳統(tǒng)理論之間存在著沖突,而這些論證要么是調整自身去與傳統(tǒng)的主流理論相契合,要么是挖空心思地去指責論證傳統(tǒng)主流理論的邏輯矛盾或已經過時,等等?？偠灾?刑事和解在實踐當中其實存在著諸多困境[5]。例如有實證研究表明,實踐中刑事和解的適用率比較低,某地基層人民檢察院適用刑事和解的案件數(shù)量平均每年約為9件,而平均每年發(fā)生的刑事案件約為 560件,適用率僅為 1.7%[6]。刑事和解已經被諸多學者研究證明具有對社會的秩序價值、對刑事被害人的撫慰價值、對加害人回歸社會的價值、對司法機關的效率價值,那么按理說,刑事和解就應當會在實踐當中具有較高的適用率才對,但事實卻與愿望相反。當然,刑事和解的適用率比較低也與可以適用刑事和解的案件的基數(shù)有關,但有實證研究數(shù)據表明,刑事訴訟中輕罪 (簡單)案件占 70%以上,而輕罪案件中又以侵犯財產罪為主[7],那么可適用刑事和解的案件還是有相當數(shù)量的,但為什么實踐中卻還是出現(xiàn)如此之低的適用率呢?對此,學者分析了造成此種狀況的可能原因有:第一,現(xiàn)行法律尚未對公訴案件的和解作出明確規(guī)定;第二,刑事和解的適用程序較為繁瑣,辦案人員需要投入更多的時間和精力;第三,受內部考評、檢查制度的影響,刑事和解的案件往往被作為檢查中的重點對象,增加了辦案人員的心理負擔;第四、刑事和解的理念尚未得到社會的普遍認同,檢察人員仍心存顧慮[6]。事實上,從這些具體的分析當中已經隱約可以看出刑事和解踐行的一個主要難題,即路徑依賴問題,或者說是制度的慣性問題。

路徑依賴 (Path-Dependence)是制度經濟學中解釋制度變遷的一個重要理論,它的特定含義是指人類社會中的技術演進或制度變遷均有類似于物理學中的慣性,即一旦進入某一路徑 (無論是“好”還是“壞”)就可能對這種路徑產生依賴。一旦人們作了某種選擇,就好比走上了一條不歸之路,慣性的力量會使這一選擇不斷自我強化,并讓你輕易走不出去[8]。具體到本文所分析的刑事和解來看,刑事和解作為刑事案件一種的新的處理方式,其實是刑事訴訟進行的一種制度變遷,刑事和解的這種制度變遷必然要受到來自舊有的案件處理程序的阻礙。因為制度的實踐者某種程度上都是求穩(wěn)定且保守的,依賴于之前選擇的路徑,制度的變遷某種程度上會損害既有的利益分配格局。例如刑事和解雖然從總體上來看也許有利于整個社會的進步,但對于檢察機關而言,由于原有制度內的內部考評、檢查制度的影響,刑事和解的案件往往被作為檢查中的重點對象,增加了辦案人員的心理負擔,增加了檢察機關的司法成本。因而,就目前司法實踐當中承擔刑事和解主要任務的檢察機關而言,它們并不是真心愿意接受刑事和解的;而且,檢察機關在實踐中已經習慣了往常的那種案件處理程序,對此種行動路徑已然形成了依賴,由于慣性的存在,包括檢察人員的思維模式、行為方式仍然是舊式的,這些來自路徑依賴的阻礙構成了刑事和解踐行的主要難題。當然,也許有人會說,刑事和解不僅僅是涉及檢察機關,而且還涉及加害人、被害人以及法院、公安機關,等等。但是,制度變遷的阻礙力量從來都不會來自受益者或利益不受影響者,而只會來自承擔主要工作負擔、耗費更多行動成本的一方。在目前司法實踐進行的刑事和解中,主要由檢察機關承擔任務,加害人、被害人都是受益者,法院在某種程度上也是受益者,公安機關則屬于利益不受影響者,因此它們基本不會對刑事和解的推進有所阻礙。

路徑依賴是制度變遷過程中永恒存在的問題,這是沒辦法消解的。刑事和解在實踐過程中存在的難題并不會一蹴而就地得到解決,不管這種變遷是好是壞,如果我們認可了刑事和解的重要價值并把它作為我們未來的制度變遷的選擇,那么刑事和解要想獲取其必要的地位,就要與傳統(tǒng)的主流理論和實踐 (傳統(tǒng)的路徑選擇)爭奪話語權,而作為制度的行動者的我們在面對這種路徑依賴問題的時候也并非完全不能有所作為,誠如蘇力所言:“中國現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時間,因為任何制度、規(guī)則、習慣和慣例在社會生活中的形成和確立都需要時間?！盵9]但是,我們仍然可以通過自身的努力從制度變遷的路徑依賴中早點解脫,把制度確立所需要的時間縮短一點。因此,更重要的是注重研究和解決中國的實際問題,創(chuàng)造并積累資源?！氨M人力,聽天命”,或許就是這么個道理。

[1]張朝霞,謝財能.刑事和解:誤讀與澄清——以與恢復性司法比較為視角[J].法制與社會發(fā)展,2010,(1).

[2]房保國,王帥.論刑事和解中的證明責任和證明標準[J].證據科學,2009,(6).

[3]宋英輝.檢察機關適用刑事和解調研報告 [J].當代法學,2009,(3).

[4]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大證偽 [J].法學,2010,(4).

[5]楊曉靜.我國刑事和解的現(xiàn)實困擾與進路分析[J].中國刑事法雜志,2008,(9).

[6]宋英輝.我國刑事和解實證分析 [J].中國法學,2008,(5).

[7]孟昭文,邱伯友,胡崇安.輕微刑事案件快速辦理的現(xiàn)狀分析[J].法學,2010,(3).

[8]道格拉斯·諾斯.制度、制度變遷與經濟績效 [M].劉守英,譯 .上海:上海三聯(lián)書店,2008.176.

[9]蘇力.法治及其本土資源 [M].北京:中國政法大學出版社,2004.23.

責任編輯:趙新彬

D925.2

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1009-3192(2010)04-0083-04

2010-04-19

王玉杰,男,河南郟縣人,河南省政法管理干部學院副教授,主要研究方向:刑法學、犯罪學。