余 軍

（山東大學(xué),山東 濟南 250100）

行政指導(dǎo)是“行政機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或者政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強制力的行為?！雹偎堑诙问澜绱髴?zhàn)以來逐步出現(xiàn)并興起的行政法現(xiàn)象，是市場經(jīng)濟和民主政治發(fā)展的產(chǎn)物。在實踐中因其柔軟性、靈活性和適應(yīng)性等功效備受青睞并得以廣泛運用，起著越來越重要的補充和促進、協(xié)調(diào)和溝通等積極作用，有效地提高行政效率、推動了和諧行政的發(fā)展。但是由于學(xué)界對行政指導(dǎo)的研究嚴(yán)重滯后、行政法治的基礎(chǔ)薄弱等原因，我國的行政指導(dǎo)存在著諸多不足。

一、我國行政指導(dǎo)的現(xiàn)實困境

（一）指導(dǎo)性質(zhì)異化

行政指導(dǎo)本來是一種自愿的行為，行政相對人可以根據(jù)自身意愿來決定是否承擔(dān)行政主體的行政指導(dǎo)行為，然而，在實際運行過程中，行政指導(dǎo)行為卻往往被烙上了強制的色彩，“點名撮合”、“拉郎配”、“假契約化”、“保障變成強制”等現(xiàn)象時有發(fā)生，行政指導(dǎo)行為在性質(zhì)上歪曲地異化為強制性的行政命令活動。

（二）指導(dǎo)目的扭曲

目的正當(dāng)性是依法行政的基本要求，它直接影響到行政指導(dǎo)是否能合法有效。然而由于我國目前權(quán)利意識的固化和權(quán)力觀念的淡薄，行政主體在作出和實施行政指導(dǎo)行為的過程中動機不盡純正、現(xiàn)實針對性不強，對應(yīng)當(dāng)考慮的因素不予考慮，對不應(yīng)當(dāng)考慮的因素考慮得過多，甚至把行政領(lǐng)導(dǎo)個人意愿和利益摻雜在行政指導(dǎo)中，為民服務(wù)的行政指導(dǎo)衍變成了為自己漲腰包、謀利益的“行政指導(dǎo)”，這不僅制約了行政指導(dǎo)的效率，還關(guān)系到其可操作性和可接受性。

（三）指導(dǎo)程序混亂

行政指導(dǎo)程序是行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)行為時所應(yīng)遵循的方法、步驟、時限和順序，它是由方式和步驟等構(gòu)成的一個連續(xù)性過程。令人遺憾的是我國目前行政指導(dǎo)程序方面的立法幾乎處于空白狀態(tài)——在筆者查閱的相關(guān)現(xiàn)行法律規(guī)范中，沒有發(fā)現(xiàn)任何關(guān)于行政指導(dǎo)程序之內(nèi)容的條款。在實際操作過程中則呈現(xiàn)出混亂的狀態(tài)，這種混亂狀態(tài)在宏觀上主要表現(xiàn)為指導(dǎo)隱秘——暗箱操作現(xiàn)象和指導(dǎo)隨意現(xiàn)象的時有發(fā)生，在微觀上則表現(xiàn)為具體程序和方法上的混亂性（實踐操作中，行政指導(dǎo)的方法主要有說服、建議、協(xié)商、獎勵、幫助、表彰和推薦等，在具體程序上表現(xiàn)為告知、聽證、實施、終止和備案等階段）。

（四）指導(dǎo)效率低下

效率是行政的生命，行政指導(dǎo)的出現(xiàn)和興起，一部分原因就在于與強制的硬性行政行為相比，柔軟的行政指導(dǎo)手段具有高效、便捷、低成本等特點，這些特點致使其能夠帶來較高的經(jīng)濟和社會效益，取得投入產(chǎn)出方面的比較優(yōu)勢。可以說，行政指導(dǎo)的效率直接關(guān)乎到行政指導(dǎo)實效的取得和行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)。然而，在指導(dǎo)實務(wù)中，一些行政主體只顧實現(xiàn)行政指導(dǎo)目的，忽視了效率原則，出現(xiàn)了行政指導(dǎo)的“虎頭蛇尾”現(xiàn)象，既無謂地提高了行政成本，又制約了指導(dǎo)目標(biāo)的順利達成。

（五）救濟機制缺失

“有損害必有救濟”是法治的要求，完善的救濟機制是保障相對人合法權(quán)益的基本前提。然而，由于立法的滯后性和抽象性，關(guān)于行政指導(dǎo)的救濟存在嚴(yán)重的法律空白甚至是法律沼澤。根據(jù)行政法原理，行政救濟方式主要有申訴控告救濟、申請行政復(fù)議救濟、提起行政訴訟救濟、請求國家賠償救濟等。但是在我國行政指導(dǎo)的復(fù)議、訴訟和國家賠償?shù)染葷绞蕉嫉貌坏綄崿F(xiàn)。②現(xiàn)行法上的這種缺失，直接制約了行政指導(dǎo)作用的發(fā)揮和相對人合法權(quán)益的有效保障。

可見，行政指導(dǎo)制度及其在現(xiàn)實運行中所存在的困境與行政指導(dǎo)目的的順利實現(xiàn)之間存在著一個鴻溝，而之前的理論界和實務(wù)界的諸多嘗試和努力都表明，行政指導(dǎo)的完善勢必是一個充滿挑戰(zhàn)的問題，要解決這種蒼白和無力，我們可以轉(zhuǎn)向另外一種手段和思維面向——軟法機制。

二、軟法理念及其與行政指導(dǎo)的契合

（一）軟法的幾個主要問題探析

1.何為軟法。它所要回答的是什么是軟法——即軟法的概念的問題。作為一個舶來品，我國公法學(xué)界對于軟法概念的認(rèn)識尚未達成統(tǒng)一的聲調(diào)，但共同點是都強調(diào)軟法沒有可以跟硬法相提并論的國家強制力，但卻可以取得社會實效、具有實際效力。

2.軟法的性質(zhì)。關(guān)于軟法的性質(zhì)，筆者比較贊同我國行政法學(xué)者姜明安先生的觀點——軟法亦法；軟法非典型意義的法。軟法亦法是指軟法與硬法一樣是人們重要的行為規(guī)范，屬于法律的范疇；軟法乃非典型意義的法則主要表現(xiàn)在其與硬法的不同點上：首先，保障實施的力量不同。硬法主要依靠國家強制力保證實施，軟法則更多的是依靠一些諸如社會輿論、自身覺悟等非強制力的手段來實現(xiàn)規(guī)則目的。其次，公民參與度不同。由于軟法是規(guī)則對象之間在同等地位上進行溝通和協(xié)商共同形成和制定的，在一定意義上，其公民參與度要較典型意義上的法高。再次，實施機制不同。硬法的實施機制主要體現(xiàn)為一種自上而下的命令——強制實施機制，這種機制緣于硬法的國家強制力，軟法更多的是依靠諸如開放協(xié)調(diào)機制、合作治理等具有很強的自愿性、協(xié)商性的溫柔機制。

3.軟法的功能。軟法的獨特功能主要表現(xiàn)在如下幾個方面：首先，補充功能。軟法的補充功能是指軟法可以補充硬法之不足，即硬法空白和硬法在實施中的硬法不硬現(xiàn)象。其次，參與功能。較之硬法，軟法更注重全體規(guī)則對象的意識體現(xiàn)，其立法方式多采取全體規(guī)則對象共同參與、共同協(xié)商和一致同意的方式，這種制定方式本身也是一種參與方式，可以提高公眾的參與意識，促進社會自治、公民自治，推進民主政治建設(shè)。再次，回應(yīng)功能。回應(yīng)性是軟法的一個重要特性。“所謂回應(yīng)性，是指軟法機制的運行中能夠依據(jù)治理的目的和原理，對社會生活中的新問題及時作出反應(yīng)和行動，提出相應(yīng)的改革目標(biāo)。也就是說，必須以一種務(wù)實的方式、靈活多變地去應(yīng)對治理目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和變革?！雹圮浄ǖ倪@種功能，既是其靈活性的體現(xiàn)，也是公域之治模式轉(zhuǎn)變（即國家管理模式向公共管理模式再向公共治理模式轉(zhuǎn)變）的基本要求，它可以促進對公共事務(wù)進行有效地規(guī)范和調(diào)整，加強其現(xiàn)實針對性，從而提升軟法的實效。最后，制約功能。加強對權(quán)力的監(jiān)督與制約，除了有硬法監(jiān)督作用外，由于軟法的制定主體的廣泛性和實施過程中的特殊性，其可以加強對公權(quán)力的監(jiān)督和制約，防止公權(quán)力腐敗與濫用。

（二）軟法與行政指導(dǎo)的契合

通過以上對軟法的認(rèn)識和分析，我們發(fā)現(xiàn)軟法與行政指導(dǎo)并不是相互割裂，毫不相干的，相反，二者之間具有很強的關(guān)聯(lián)性，它們可以相互契合進而共同促使行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)的。這種關(guān)聯(lián)和契合主要表現(xiàn)在產(chǎn)生背景、基本理念、實踐機制三個方面：

第一，從產(chǎn)生背景上來看，二者都是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展和當(dāng)代民主化潮流的產(chǎn)物。二戰(zhàn)后，世界范圍內(nèi)的形勢相對平和，市場經(jīng)濟得以迅速發(fā)展，西方民主隨之演進到當(dāng)代民主階段。這一階段的民主在形式、內(nèi)容、領(lǐng)域和機制上都有質(zhì)的飛躍。其結(jié)果便是公民的參與意識不斷強化，民主程度不斷提高以及“行政的法律軟地”的出現(xiàn)，行政指導(dǎo)、軟法機制的出現(xiàn)和廣泛運用，正很好地迎合了這種趨勢，從這種意義上我們可以說，軟法和行政指導(dǎo)都是市場經(jīng)濟和當(dāng)代民主化潮流的共生物。第二，二者在實踐機制上體現(xiàn)為協(xié)商、參與和合作。行政指導(dǎo)的這種實踐機制表征著行政主體與行政相對人在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系，在觀念上是一種相互信任的關(guān)系，在行為上是服務(wù)與合作的關(guān)系，而軟法天生就是協(xié)商、參與、合作的產(chǎn)物。二者實踐機制的一致性是軟法之所以能夠矯正和促進行政指導(dǎo)的根本原因之所在。第三，二者的契合還表現(xiàn)在平等、和諧的基本理念上。平等是人類追求文明進步的過程中一直希冀的美好，和諧是全社會的共同價值追求。無論是軟法抑或是行政指導(dǎo)，其基本理念必須是平等和和諧，這既是服務(wù)行政、和諧行政的體現(xiàn)，也是保持二者生命力的要求。

三、軟法視野中行政指導(dǎo)困境的出路探析

行政指導(dǎo)作為一種柔軟的行政手段，正廣泛地被重視和運用，而且可以預(yù)測，隨著公共治理模式的興起、公民民主和參與意識的提高，行政指導(dǎo)行為將更受青睞。因此，如何在行政指導(dǎo)中巧妙地引進軟法機制，充分地發(fā)揮軟法的作用，對行政指導(dǎo)而言尤為重要，為此，我們應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面努力：

（一）發(fā)揮軟法的補充功能，完善制度建設(shè)，規(guī)范行政指導(dǎo)行為

行政指導(dǎo)良好實效的取得離不開完善的制度，在現(xiàn)代法治國家中，完善的制度對于行政指導(dǎo)而言不僅具有規(guī)范作用，而且具有保障作用。由于我國目前的法律規(guī)范（此處即指硬法）對于行政指導(dǎo)的相關(guān)立法基本處于空白階段，因此，軟法的補充功能應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇娀紫?，可以局部地有針對性地填充硬法方面的盲區(qū)，如在具體行政指導(dǎo)的操作中，可以在指導(dǎo)方和受指導(dǎo)方之間制定軟法規(guī)范以引導(dǎo)指導(dǎo)行為。其次，還應(yīng)當(dāng)為行政指導(dǎo)制度的立法工作積累實踐經(jīng)驗，從而促成相關(guān)法律制度的健全以規(guī)范指導(dǎo)行為。

（二）發(fā)揮軟法的回應(yīng)功能，提高現(xiàn)實針對性，明晰行政指導(dǎo)行為

如上述，行政指導(dǎo)行為動機不盡純正、現(xiàn)實針對性不強等問題，此問題的有效解決必需借助于軟法的回應(yīng)功能。軟法的回應(yīng)性，一方面要求行政指導(dǎo)根據(jù)行政管理目的有的放矢地作出和實施，另一方面還要求行政指導(dǎo)以務(wù)實的方式、靈活多變地去應(yīng)對治理目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和變革。此外，還要求行政指導(dǎo)主體少一些官尊民卑的思想，多一些全心全意為人民服務(wù)的意識；少一些為自己謀利益、借指導(dǎo)漲腰包的不純動機，多一些切實為民著想、為民辦事的務(wù)實精神?？梢哉f，軟法回應(yīng)功能的充分發(fā)揮與否，直接制約著行政指導(dǎo)行為目的的實現(xiàn)。

（三）發(fā)揮軟法的制約功能，健全糾錯機制，監(jiān)督行政指導(dǎo)行為

在秉承法治理念的現(xiàn)代法治國家，監(jiān)督和糾錯機制在公權(quán)力的制約中已起著越來越重要的作用。要真正有效地監(jiān)督行政指導(dǎo)行為，就必須充分發(fā)揮軟發(fā)的制約功能，加強社會自治、公民自治，健全相應(yīng)地糾錯機制。就我國目前而言，要健全監(jiān)督和糾錯機制，最重要的是要完善行政指導(dǎo)的責(zé)任承擔(dān)制度規(guī)范（包括硬法和軟法），為此，我們要堅持“兩條腿”走路的方法：一方面將行政相對人基于合法行政主體的信賴而接受并對相對人的合法權(quán)益造成侵害的行政指導(dǎo)行為納入行政復(fù)議和行政訴訟范疇，完善相關(guān)的國家賠償內(nèi)容；另一方面則要加快制定行政程序法和行政指導(dǎo)相關(guān)的立法。

（四）發(fā)揮軟法的參與功能，強化參與意識，推進行政指導(dǎo)行為

公民參與意識的高低是政治文明程度的體現(xiàn)，提高行政指導(dǎo)中公民的參與意識不僅可以促成指導(dǎo)主體更好地本本分分進行指導(dǎo)，切切實實為民服務(wù)，而且可以使指導(dǎo)主體的行為運行在廣大公民雪亮的眼睛中，更好的制約指導(dǎo)主體不敢恣意妄為，有效地監(jiān)督行政指導(dǎo)。而行政指導(dǎo)行為是由一系列方式和步驟等構(gòu)成的連續(xù)性過程。在這個過程中，要發(fā)揮軟法的參與功能，喚醒并強化公民的參與意識，讓被指導(dǎo)人主動參與到指導(dǎo)的系列過程中，從而提高指導(dǎo)行為的透明度，推進行政指導(dǎo)行為。

[1] 莫于川：《法治視野中的行政指導(dǎo)》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，第10頁.

[2] 我國《行政復(fù)議法》第2條、《行政訴訟法》第2條、第67.條、《國家賠償法》第2條都將行政指導(dǎo)行為排除在外.

[3] 羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第248頁.