文◎張遠南*

對阿珠的“入戶搶劫行為”應當如何定性、量刑

文◎張遠南*

一、基本案情

某地一名19歲的女孩入室搶了40元并把老人推倒，一審被判處有期徒刑10年。

該縣法院一審查明，2009年6月21日晚上9點，阿珠在鶯歌海鎮(zhèn)海新街東二巷游逛，發(fā)現(xiàn)鄰居69歲的老陳正坐在自家門前臺階上乘涼。阿珠知道老陳似乎年老耳聾眼花，于是直接從老陳身后走進老陳的客廳，從客廳右側(cè)床鋪上抓起老陳的長褲找錢物。老陳發(fā)現(xiàn)后沖進客廳里與阿珠爭搶褲子，被阿珠用手抓傷左手掌背及左中指。而后阿珠從長褲袋中搜出40元人民幣逃離現(xiàn)場。該縣法院認為，阿珠入戶采用暴力，當場劫走他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成搶劫罪。一審判決阿珠有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利1年，并處罰金2000元。

一審判決后，因為超過上訴時間，目前阿珠的家人只能對此案提出申訴。

二、分歧意見

（一）關(guān)于此案的定性

一審法院認定為入戶搶劫，也就是入室盜竊，被發(fā)現(xiàn)后使用暴力，屬于轉(zhuǎn)化型的搶劫罪。這個認定從表面上看沒有問題，因為阿珠先是入室盜竊，后被老陳發(fā)現(xiàn)，而“被阿珠用手抓傷左手掌背及左中指”，完全符合轉(zhuǎn)化型搶劫的表象特征。但是仔細分析，冷靜思考后，會發(fā)現(xiàn)這個定性存在以下兩個問題：第一，“阿珠爭搶褲子，用手抓傷左手掌背及左中指”的這個行為是否已達到法律規(guī)定的構(gòu)成搶劫罪暴力的程度？第二，是否所有的入室盜竊，一使用暴力，就是轉(zhuǎn)化型搶劫？

（二）本案對阿珠的量刑存在的問題

對于本案的量刑，即使是不懂法的人也認為量刑太離譜，而大多數(shù)的司法人員也都認為量刑嚴重不當。之所以出現(xiàn)如此量刑不當，當然是由于法官定性的第一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了錯誤，而導致了后一個量刑環(huán)節(jié)順理成章的犯錯誤。根據(jù)阿珠的行為、情節(jié)，犯罪后果以及主觀惡性程度，判10年是否離譜？如果是有些離譜，那么問題出在哪？是法律的規(guī)定有問題，還是因定性不準確導致量刑不當？

三、評析意見

此案雖小，卻反映了很多的法律問題，諸如定性量刑、思維模式、司法理念、法律的運用等。

上面說了此案認定為入戶搶劫是錯誤的，那么應當如何認定呢？按照目前通行的學理解釋，應當認定為入室盜竊?！巴ㄕf”認為：盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的手段條件是“使用暴力或者以暴力相威脅”，對此應準確理解 “暴力”的含義，原則上其內(nèi)容與程度相當于《刑法》第263條的搶劫罪的“暴力”，即達到致使被害人不敢反抗或者不能反抗的程度。因此，當“暴力”的程度達不到時，就仍然應當認定為盜竊，而把使用輕微暴力的行為作為盜竊罪的一個情節(jié)考慮。筆者也是同意這個通說的。因為，這樣認定，在法律上沒有什么漏洞。當然，筆者更贊成將此案的性質(zhì)認定為搶奪。因為，行為人一開始是想入室盜竊，但當被老陳發(fā)現(xiàn)后，是從老陳的手中搶奪過來的，完全符合搶奪的特征。這一點與通說有些不相符，因為，通說認為，盜竊如果不能轉(zhuǎn)化為搶劫，那就仍然認定為盜竊，而筆者的觀點則似乎是從盜竊轉(zhuǎn)化為了搶奪。而學理解釋上沒有由盜竊轉(zhuǎn)化為搶奪的范例。但筆者認為，司法實踐中，每個案件都有其特點，可以說是千差萬別，在堅持法律規(guī)定的精神的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件的具體情況來認定，而不能固步自封。

可是，按照上述的觀點來定性，又有問題出來了。如果此案認定為入室盜竊或者認定為搶奪，由于盜竊罪和搶奪罪要講犯罪的數(shù)額，本案中阿珠搶奪的數(shù)額是40元，當然，此案就成為了治安案件，就不構(gòu)成犯罪了。多數(shù)人的觀點認為，事實上就是不構(gòu)成犯罪，只是一個治安案件。但筆者認為，雖然定入戶搶劫判10年有期徒刑是不對的，但對阿珠的行為不作為犯罪處理也是說不過去的。其實，在大家爭論是入戶搶劫，還是入室盜竊或搶奪的時候，忘了阿珠的行為還觸犯了一個法條，這就是非法侵入他住宅罪。這個罪的客觀方面有兩種基本形式：一是非法強行闖入他人住宅；二是雖不是非法進入，但住宅主人要求其退出而無理拒不退出的。如果是司法工作人員濫用職權(quán)，非法侵入他人住宅的，從重處罰。而在司法實踐中，此罪常伴隨其他犯罪行為而實施，如為了搶劫、盜竊而實施的傷害行為，或者因搜查而毀壞他人財物等，其符合牽連犯或想象競合犯的情形，對此種情況，應當以重罪論處即可。

阿珠的行為符合第一種形式，就是非法強行闖入他人住宅。有人認為阿珠并沒有強行進入，而是偷偷進入的。這種觀點過于機械，從而導致了司法實踐中公民的住宅權(quán)益的保護非常薄弱，有的地方一年也沒有查處過一起非法侵入他人住宅罪。明顯放縱了此類犯罪。如某某非法進入他人住宅企圖行竊，但由于意外原因未能竊取到錢財，只是竊取了價值30元的日用品。司法實踐中通常的做法是認定為不構(gòu)成犯罪，而作為社會治安案件來處理。其實，某某已經(jīng)構(gòu)成了非法侵入他人住宅罪。

就本案來說，阿珠有非法侵入他人住宅的故意,又有入室盜竊的故意。通常的情況下,如果阿珠構(gòu)成入室盜竊或是入室搶劫,那么,其非法侵入他人住宅的行為就被重罪吸收了,法律上稱為競合犯.正是由于非法侵入他人住宅的行為常常被其他的犯罪所吸收,也就導致了非法侵入他人住宅的犯罪常常被人們所遺忘.正確的做法應當是,當非法侵入他人住宅行為被其他重罪所吸收的時候,非法侵入他人住宅的行為就被吸收,做為其他罪的情節(jié)；而當其他重罪不成立的時候,就構(gòu)成非法侵入他人住宅罪，而其他的相關(guān)行為則做為非法侵入他人住宅罪的情節(jié)。本案中也是一樣。阿珠的行為構(gòu)成非法侵入他人住宅罪時，其盜竊(或是搶奪)的行為(由于本身不構(gòu)成犯罪)，就作為非法侵入他人住宅罪的情節(jié)了。

按照《刑法》第245條的規(guī)定:非法搜查他人身體、住宅,或者非法侵入他人住宅的,處3年以下有期徒刑或者拘役。因此，對于阿珠的非法侵入他人住宅的行為，就應當在3年以下量刑。如此的量刑就體現(xiàn)出了刑法的罪與刑相適應的原則，就不會失去執(zhí)法的均衡性。

*海南省瓊海市人民檢察院［571400］